SOMMARIO:

1. Premessa: Il nuovo art. 163-bis l. fall. e l’impatto della vicenda “San Raffaele” - 2. Rapporto tra art. 163-bis l. fall. e affitto d’azienda - 3. La procedura di vendita di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 163-bis l. fall. - 4. Il piano concordatario apparentemente “chiuso” e altri recenti arresti della giurisprudenza - NOTE

1. Premessa: Il nuovo art. 163-bis l. fall. e l’impatto della vicenda “San Raffaele”

Con l’introduzione – tramite l’art. 2 del d.l. n. 83/2015 – dell’art. 163-bis l. fall., il legislatore pare tener conto dell’esperienza ambrosiana maturata in occasione della nota procedura concordataria riguardante la “Fondazione San Raffaele del Monte Tabor” [1]. In quella sede, l’Autorità Milanese, pur dichiarando aperta la procedura concordataria per cessione di beni, non ha potuto esimersi dal segnalare alcune criticità, tra le quali spicca (almeno per quanto qui interessa) un’impostazione tramite “pacchetto preconfezionato” (si trattava dell’alienazione del “pacchetto azionario” della cessionaria dell’azienda ospedaliera alla cordata IOR-Malacalza). Segnatamente, il Tribunale aveva individuato (su segnalazione del PM) un potenziale conflitto di interessi tra investitori e Fondazione (i primi risultavano sia membri della Newco nella quale sarebbero stati conferiti gli assets principali, sia membri del CDA della Fondazione) in ragione della struttura del contratto “preliminare di cessione di cosa futura” vincolato nel prezzo e che impediva il ricorso a procedure di evidenza pubblica. L’impostazione in parola malcelava quindi il rischio di non “massimizzare” gli introiti a beneficio del ceto creditorio. La disposizione in esame, quindi, prendendo spunto dalle “regole” operative enucleate dal Tribunale di Milano (che ha preteso lo svolgimento di un’am­pia pubblicità su scala nazionale) nella menzionata procedura concordataria, ha reso automatico il ricorso alla gara anche quando il concordato preveda già un possibile compratore [2] (tra l’altro, dell’azienda). Si tratta, dunque, di norma che secondo alcuni sarebbe superflua nei casi in cui il debitore non si sia impegnato in alcun modo a vendere all’offerente, ma si sia limitato a raccogliere offerte provenienti da terzi. In quest’ipotesi, infatti, non è mai stata posta seriamente in dubbio la possibilità di “aprire” la vendita al mercato, tenuto conto di quanto previsto, in tema di concordati liquidatori, anche prima della riforma, dall’art. 182 l. fall., che prevedeva la necessità, in tale tipologia di procedura, di prestare ossequio alle norme procedimentali previste in sede fallimentare. Va però avvertito che, secondo altra [continua ..]

2. Rapporto tra art. 163-bis l. fall. e affitto d’azienda

Alla luce del “punto focale” del presente lavoro, sembra necessario porre immediatamente l’attenzione sull’ultimo comma dell’art 163-bis l. fall., il quale stabilisce che le regole sulle procedure competitive trovano applicazione, in quanto compatibili, anche in caso di atti di straordinaria amministrazione da autorizzare ai sensi dell’art. 161, comma 7, l. fall., e di affitto di uno o più rami d’azienda. Evidente, anche in questo caso, è la volontà di contrastare gli “affitti preconfezionati”. Ciò nondimeno, la norma sembra rappresentare, una volta di più, una presa d’atto della prassi delle cessioni in pendenza del termine per il deposito del piano e della proposta definitivi, tenuto conto del concreto rischio di perdita della continuità aziendale e dell’avviamento. Non di poco momento appare però la distinzione tra atti straordinaria amministrazione e affitto d’azienda (anch’esso, pacificamente, atto eccedente l’“or­dinario”). In effetti, una prima lettura, potrebbe condurre alla conclusione che, siccome l’art. 161, comma 7, l. fall., riguarda le autorizzazioni concedibili dopo il deposito della domanda di “concordato in bianco” e prima del decreto di ammissione, allora la citazione separata dell’affitto potrebbe essere intesa alla stregua di un’esclusione dalla possibilità di affittare prima che vi sia il decreto di ammissione. A una simile impostazione, potrebbe però obiettarsi che, seppure – giustamente – non possa essere autorizzato un affitto “al buio”, ciò nondimeno, a fronte di un’adeguata disclosure circa (i) il piano, nonché (ii) con riguardo alle utilità dell’operazione (il tutto supportato da un approfondito business plan, ovvero dalle necessarie garanzie), non si vede per quale ragione non si possa avallare un’operazione vantaggiosa per i creditori. Vi è da aggiungere però che, trattandosi verosimilmente di procedure di carattere liquidatorio (secondo la tesi prevalente non sono considerabili in continuità i concordati che prevedono, fino alla data dell’omologa, che l’azienda dia condotta da un terzo e non dal debitore) e proprio con riferimento ad essi, pur in assenza del rinvio specifico dell’art. 182 l. fall., [continua ..]

3. La procedura di vendita di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 163-bis l. fall.

Merita ora spendere qualche parola in ordine alla procedura di vendita descritta dall’art. 163-bis l. fall. Quest’ultimo prevede ampio ricorso alle forme pubblicitarie (con particolare attenzione per gli strumenti telematici, essendo prevista, in ogni caso, la pubblicità sul portale delle vendite pubbliche di cui all’art. 490 c.p.c.). Il Tribunale, nel provvedimento di ammissione del concordato preventivo, nei casi previsti dall’articolo di cui s’è detto dispone l’apertura anche del procedimento competitivo, inserendo clausole relative alle modalità di partecipazione alla gara e alla garanzia di pagamento del prezzo, nonché fissando l’au­mento minimo delle offerte competitive. Qui di seguito uno dei primi esempi di provvedimento del Tribunale di Genova:   «dispone l’apertura di procedimento competitivo per la ricerca di interessati all’acquisto dei beni immobili di proprietà della I. B., siti in […], sulla base dell’offerta di acquisto al prezzo di euro 2.550.000,00, oltre iva di legge se ed in quanto dovuta, formulata da un soggetto terzo già individuato e posta a base del piano di concordato, alle condizioni di seguito esposte. Le offerte irrevocabili di acquisto dovranno essere presentate in busta chiusa entro le ore 13 del giorno 22/3/2016 presso la Cancelleria della Sezione Fallimentare del Tribunale di Genova: […]. L’offerta dovrà contenere l’indicazione del prezzo offerto ed ogni altro elemento utile alla valutazione dell’offerta. […]. L’offerta è inefficace se perviene oltre il termine stabilito e se prevede un aumento del corrispettivo già offerto pari ad euro 2.550.000,00, inferiore ad euro 10.000,00. L’offerta non può essere condizionata e deve contenere, a pena di inefficacia, la cauzione in misura non inferiore al decimo del prezzo offerto a mezzo di un assegno circolare non trasferibile intestato alla procedura. […]. In caso di più offerte migliorative di procederà all’udienza del 23 marzo 2016 ad una gara sulla base dell’offerta più alta con rilanci minimi non inferiori ad euro 10.000,00. Un avviso contenente gli estremi essenziali di questo decreto dovrà essere inserito almeno trenta giorni prima del termine fissato per la presentazione delle offerte sul [continua ..]

4. Il piano concordatario apparentemente “chiuso” e altri recenti arresti della giurisprudenza

Alla luce di quanto esposto nei paragrafi precedenti, appare di particolare interesse l’analisi di due recentissimi provvedimenti dei Tribunali di merito.   4.1. In data 2 luglio 2015 (quindi all’indomani dell’introduzione dell’art. 163-bis l. fall.), la società I. B. aveva depositato ricorso ai sensi dell’art. 161, 6° comma, l. fall., per poi depositare tempestivamente un piano che, tra l’altro, recepiva l’offerta di acquisto (solida e garantita) dell’immobile societario proveniente da un terzo interessato. L’offerta in questione, peraltro, godeva del beneficio della rinuncia da parte della banca ipotecaria di una quota del privilegio (ai sensi dell’art. 177, comma 2, l. fall.), onde consentire di liberare risorse a favore degli altri creditori. Alla luce della proposta in questione, il Tribunale adito (quello di Genova), aveva richiesto chiarimenti esponendo che «la società ricorrente deve chiarire se l’offerta d’acquisto allegata alla domanda deve intendersi come “bloccata o chiusa” e non suscettibile di essere vagliata nel procedimento ex art. 163-bis LEGGEF. – il che renderebbe la domanda inammissibile perché contraria alle previsioni di legge – e deve chiarire se [la Banca] manterrà ferma la propria proposta di riduzione del credito di natura ipotecaria anche nel caso in cui all’esito del procedimento competitivo e della gara il bene immobile fosse, in ipotesi, aggiudicato a terzi diversi dal soggetto che ha già presentato offerta irrevocabile d’acquisto» (Trib. Genova, decr. 21 dicembre 2015, inedito). Il provvedimento in esame rivela invero la distanza che spesso avvertono gli operatori del diritto tra le aule di Tribunale ed il difficile rapporto con il ceto bancario. Difficile sarebbe infatti immaginare una rinuncia alla garanzia ipotecaria da parte di un istituto di credito (nel caso di specie, fondamentale per il buon esito della Procedura) in assenza, a monte, di un’offerta significativa da parte di un soggetto di assoluta affidabilità. Di là di ciò vi è da aggiungere che, invero, la precisazione richiesta appare superflua, né poteva essere messa in discussione l’ammissibilità del concordato. Come infatti già evidenziato nel paragrafo (1), l’intento del legislatore è stato [continua ..]

NOTE