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La valenza del contratto di affitto d'azienda nella crisi dell'impresa....

E. Selmin-A. Zantomio-F.M.R. Savio

PAROLE CHIAVE: contratto di affitto

Una delle più rilevanti novità degli ultimi interventi riformatori nell’ambito della disciplina concorsuale riguarda l’introduzione della fattispecie del “concordato in continuità aziendale”, contenuta nell’art. 186-bis l. fall., disciplina speciale applicabile al piano di concordato che contempla la prosecuzione dell’attività d’impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio oppure il conferimento della stessa in una o più società, anche di nuova costituzione.

In particolare, l’art. 186-bis l. fall. enuclea tra i concordati preventivi quello in continuità quando il piano «… prevede la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione …».

In effetti, con l’introduzione della norma in parola, la speranza era quella di fornire un utile strumento atto a garantire la continuità dell’azienda, scongiurando le ipotesi di “smembramento” di quest’ultima, attuato tramite la liquidazione atomistica dei beni. Ciò alla luce della necessità di dare risposta alla sempre maggior richiesta di garantire “attenzione” alla “finalità sociale” di un’impresa viva e vitale.

Dall’attuale disciplina del concordato preventivo si evince, invero, un concetto di continuità aziendale in senso tanto soggettivo quanto oggettivo: essa sussiste sia che l’imprenditore prosegua l’attività in proprio sia che proceda alla cessione del complesso produttivo a un soggetto terzo, indipendentemente dalla forma di trasferimento, essendo ammessi la compravendita come il conferimento, anche in una realtà di nuova costituzione. In altre termini, si sta facendo sempre più strada in giurisprudenza l’orientamento in forza del quale le norme di cui all’art. 186-bis l. fall. possono trovare applicazione sia in caso di continuità “soggettiva”, sia in ipotesi di continuità “oggettiva” (quindi in capo a un soggetto diverso dal debitore).

Prima della novella del 2012, la prosecuzione dell’attività da parte dell’im­prenditore in stato di crisi in via diretta era, invece, considerata l’unica fattispecie di concordato in continuità aziendale, mentre si tendeva a far ricadere il trasferimento del complesso produttivo nel genus del concordato per cessio bonorum[1]

Riepilogando la continuità aziendale disciplinata dall’art. 186-bis l. fall. può essere concretizzata:

– con modalità “diretta”, attraverso il mantenimento della gestione del­l’impresa in capo all’imprenditore che provvede al risanamento sopportandone direttamente il rischio;

– con modalità “indiretta”, mediante il trasferimento con cessione o conferimento dell’azienda a terzi che ne provvederanno al risanamento a proprio rischio d’impresa, che ricade quindi sul terzo e non sul debitore e, conseguentemente, sui creditori concorsuali.

Nell’ambito del risanamento dell’impresa ovvero della cessione definitiva della stessa, si configura l’affitto dell’azienda, o di uno o più rami della stessa, quale operazione strumentale finalizzata alla salvaguardia della continuità aziendale, dei posti di lavoro, nonché a tutela degli interessi dei creditori, e, quindi, strumentale alla realizzazione del progetto di soddisfazione dei creditori attraverso i flussi che derivano sia dal pagamento dei canoni sia dal prezzo di acquisto (in tal senso deve orientarsi il contenuto dell’attestazione, ex art. 160 l. fall., volta ad accertare la capacità dell’affittuario-acquirente di far fronte ai propri impegni grazie non soltanto al proprio patrimonio ovvero alle garanzie affidate, bensì anche attraverso la realizzazione di un adeguato piano industriale).

Il contratto di affitto di azienda può essere considerato, quindi, un valido strumento di risanamento, ma tanto più lo è in tema di procedure concorsuali, in quanto, qualora l’azienda venga successivamente venduta, l’art. 105, comma 4, l. fall., a differenza di quanto prescritto in tema di cessione di azienda dall’art. 2560 c.c., prescrive che, salva diversa convenzione (c.d. “accollo convenzionale dei debiti”), è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento (c.d. “effetto purgativo della vendita”). La stessa norma viene estesa anche al concordato preventivo grazie al richiamo previsto dall’art. 182, comma 5, l. fall.

Anche dal punto di vista tributario il legislatore sta cercando di favorire il trasferimento delle aziende nell’ambito dei concordati preventivi e delle altre procedure concorsuali. Attualmente l’art. 14 del d.lgs. n. 472/1997 prevede che la responsabilità solidale riguardi cessione di azienda o ramo di azienda e che il cessionario risponda in solido con il cedente nel pagamento dell’imposta e delle sanzioni inerenti violazioni che sono commesse nell’anno della cessione o nei due anni precedenti. L’acquirente ha, comunque, la facoltà di richiedere un certificato inerente l’esistenza di debiti non soddisfatti o dell’esistenza di contestazioni in corso.

Il d.lgs. n. 158/2015 che ha riformato il sistema sanzionatorio con decorrenza dal 1° gennaio 2016 ha modificato l’art. 14 del d.lgs. n. 472/1997 prevedendo l’esclusione della responsabilità nel caso la cessione avvenga in ipotesi di una procedura concorsuale o di un accordo di ristrutturazione del debito o di un procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento o liquidazione del patrimonio.

Nonostante ai fini pratici l’istituto dell’affitto d’azienda trovi spazio nel­l’ambito dell’esecuzione di un concordato in continuità quale ambito strumento per la risoluzione della crisi d’impresa, lo stesso non risulta direttamente previsto nella disposizione speciale dell’art. 186 bis l. fall.

Tale circostanza ha determinato allo stato una discordanza di interpretazioni sia in giurisprudenza che in dottrina in ordine all’applicabilità della predetta norma ai piani di concordato preventivo supportati da un contratto d’affitto d’azienda ed in particolare, tra le principali criticità, vi è, peraltro, quella di comprendere se l’affitto d’azienda possa rientrare nel perimetro di tale norma soltanto qualora stipulato all’interno del concordato preventivo – e come atto esecutivo del piano con continuità aziendale – oppure anche prima.

Se, infatti, l’affitto d’azienda o di un ramo della stessa “fine a se stesso” non rientra pacificamente nell’alveo della fattispecie in esame, occorre, invece, effettuare una distinzione qualora il medesimo contratto costituisca un elemento del piano concordatario di futura realizzazione ovvero sia stipulato in epoca anteriore al deposito del ricorso ex art. 161 l. fall.

Ed, invero, si è sviluppata una tesi letterale, allo stato maggioritaria, che nega tale compatibilità (inapplicabilità dell’affitto d’azienda all’art. 186-bis l. fall.) sul presupposto soggettivo che la continuità aziendale non può che comportare una sopportazione del rischio d’impresa da parte dei creditori concorsuali, la quale può giustificarsi e sussistere solo laddove l’impresa sia gestita dall’imprenditore proponente e non da un terzo affittuario.

Alla base di tale orientamento vi sarebbero i seguenti assunti:

a) l’art. 186-bis, pur introducendo in modo specifico la figura del concordato con continuità aziendale, non menziona in alcun modo l’affitto d’azienda;

b) tale norma, nella sua formulazione letterale, sembra riferire la figura della continuità solo al caso in cui sia l’impresa in concordato a gestire direttamente l’azienda al momento della presentazione della domanda di concordato;

c) la continuità aziendale presuppone comunque una sopportazione del rischio d’impresa da parte dei creditori da riferirsi necessariamente al debitore proponente;

d) non è vero che l’attività d’impresa continua ad essere riferibile, perquantoindirettamente, al debitore proponente, facendo capo invece, chiaramente, al ter­zo affittuario;

e) se nella fase endoconcordataria l’azienda fosse gestita da un terzo affittuario non vi sarebbe ragione per non considerare il concordato come meramente liquidatorio, ove fosse poi prevista la cessione o il conferimento d’azienda, visto che mai l’impresa in concordato risulterebbe aver gestito quest’ultima durante il concordato e dunque la fattispecie non si distinguerebbe da tutte quelle in cui sia prevista la mera cessione di tutti i beni (aziende comprese)[2].

In altre parole, secondo tale tesi, il concordato può essere ricondotto nel­l’ambito di cui all’art. 186-bis l. fall. in tutte le ipotesi in cui il debitore prosegue nell’esercizio dell’impresa dopo l’omologazione, anche solo per una parte dell’azienda e/o in via temporanea in quanto prosecuzione diretta in vista di un risanamento.

Ed, invero, non sarebbe ipotizzabile, secondo tale orientamento, che i benefici di cui all’art. 186-bis l. fall. (moratoria fino ad un anno per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca; possibilità di pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi essenziali; prosecuzione dei contratti pendenti, compresi quelli pubblici; possibilità di partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici anche in raggruppamento temporaneo di imprese), fossero estesi anche ad un piano concordatario che contempli un contratto di affitto d’azienda.

Solo in un caso, infatti, l’art. 186-bis l. fall. estende uno di tali benefici ad un’impresa diversa dall’impresa in concordato, ed è quanto previsto dal terzo comma del predetto articolo, dove la possibilità di proseguire i contratti in corso di esecuzione, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, viene estesa espressamente solo alla società cessionaria o conferitaria d’azienda o di rami d’azienda cui i contratti siano trasferiti, non avendo il legislatore anche in tal caso per nulla considerato l’ipotesi dell’affitto.

Secondo, quindi, tale impostazione restrittiva ciò dimostrerebbe come la di­sposizione in esame sia stata articolata dal legislatore sul presupposto che non vi sia, né possa mai esservi nel concordato con continuità aziendale, né un affitto d’azienda anteriore, né un affitto d’azienda interinale nella fase endo-con­cordataria [3] e che, quindi, dal momento del deposito della domanda di concordato in avanti l’azienda in esercizio debba essere gestita dall’impresa in concordato.

In senso conforme si è espressa anche altra parte della dottrina, confermando l’orientamento secondo cui il concordato preventivo con continuità presuppone il diretto intervento da parte del debitore nella gestione dell’attività imprenditoriale nel corso della procedura sostenendo direttamente il rischio di impresa, tutto questo a tempo indeterminato oppure sino alla successiva cessione o conferimento dell’azienda, nell’ottica di massimizzare il risanamento dell’azienda ovvero il valore di realizzo della stessa, nell’interesse della maggiore soddisfazione del ceto creditorio [4].

 

Un’altra parte della giurisprudenza, così come autorevole dottrina, si sono espresse a favore dell’applicabilità dell’affitto d’azienda all’art. 186-bis l. fall., prevedendo che, secondo l’interpretazione ad oggi ancora maggioritaria, la norma in parola risulterebbe applicabile anche all’affitto dell’azienda qualora questo risulti funzionale al trasferimento dell’azienda in esercizio [5].

Questa interpretazione fonda sul fatto che l’affitto, con conseguente cessio­ne dell’azienda, rappresenta un elemento cardine del piano concordatario, attesa la presenza di un impegno irrevocabile d’acquisto da parte dell’affittuario, in quanto solo in tale fattispecie non verrebbe meno la connotazione funzionale prevista dall’art. 186-bis l. fall. che consente di qualificare il concordato come in continuità aziendale.

Partendo dal presupposto che la norma non si applica in presenza di un contratto di affitto d’azienda fine a se stesso, senza cioè che sia seguito dal trasferimento a terzo soggetto dell’azienda, la predetta tesi verte sul fatto che viene privilegiata la continuità in senso oggettivo dell’azienda, indipendentemente dal momento di stipula del contratto di affitto – sia esso antecedente il deposito della domanda, che successivo, ovvero post omologa – atteso che il contratto d’affitto rappresenterebbe quella garanzia di continuità aziendale non altrimenti perseguibile.

Infatti l’affitto d’azienda, per questa parte della dottrina, rappresenta uno strumento giuridico ed economico finalizzato ad evitare la perdita di funzionalità ed efficienza dell’intero complesso aziendale – oggettivamente inteso – in vista del successivo passaggio a terzi.

In tale circostanza la fattibilità del piano dipende dai flussi derivanti dal pagamento sia dei canoni sia del prezzo di acquisto, calcolato di regola al netto dei canoni “in conto prezzo”. Sul punto, l’attestazione ex art. 161, comma 3, l. fall., come richiamato dall’art. 186-bis l. fall., deve incentrarsi anche sul­l’i­doneità dell’affittuario – promissario acquirente a far fronte ai propri impegni, in quanto facente parte della più ampia valutazione dell’attestatore in ordine alla funzionalità della prosecuzione dell’attività d’impresa al miglior soddisfacimento del ceto creditorio.

Pertanto, lo spartiacque nell’ambito dell’applicabilità dell’affitto d’azienda all’art. 186 bis legge fall. risulterebbe essere di tipo oggettivo, e non soggettivo, in quanto ciò che conta è l’azienda in esercizio, indipendentemente dal fatto che sia l’imprenditore stesso o un terzo ad operare, tanto al momento del­l’ammissione al concordato, quanto all’atto del suo successivo trasferimento, apparendo in tal caso incontestabile che il rischio di impresa continui a gravare, seppur indirettamente, sul soggetto in concordato e, quindi, sul ceto creditorio, e che l’andamento dell’attività incida, in ultima analisi sulla fattibilità del piano [6].

Provando a riassumere e schematizzare le diverse fattispecie di collegamento tra il contratto di affitto d’azienda e la procedura concordataria, si possono distinguere i seguenti casi:

1) affitto dell’azienda stipulato ante deposito della domanda di concordato preventivo senza alcuna previsione/impegno d’acquisto da parte dell’affit­tuario (c.d. affitto “fine a sé stesso”, semplicemente proseguito durante il piano concordatario) (non si applica l’art. 186-bis l. fall.;

2) affitto dell’azienda stipulato ante deposito della domanda di concordato preventivo ma (anche) con cessione della medesima azienda in esecuzione del piano concordatario, recente dottrina e giurisprudenza ritengono (applicabile l’art. 186-bis l. fall. (in senso contrario altra parte di dottrina e giurisprudenza);

3) affitto dell’azienda stipulato ante deposito della domanda di concordato preventivo e con impegno dell’affittuario all’acquisto dell’azienda in esecuzione del piano concordatario (si applica l’art. 186-bis l. fall.;

4) piano concordatario che preveda la continuazione dell’impresa (anche tramite affitto e quindi da parte di terzi con l’azienda in esercizio) limitata nel tempo al fine di garantirne una liquidazione temporalmente non lontana (non si applica l’art. 186-bis l. fall.

In sostanza, in base all’ultima delle letture esposte, sarebbe applicabile l’art. 186 bis legge fall. ogniqualvolta, con l’affitto d’azienda, si ravvisi la prospettiva di continuazione in termini oggettivi del complesso aziendale produttivo, al fine di trasferirlo a terzi con un corrispettivo a favore del soddisfacimento dei creditori concorsuali, indipendentemente che ciò avvenga a cura del debitore o di un terzo.

***

Da ultimo, si vuole focalizzare l’attenzione sulle novità normative in tema di crisi d’impresa in accordo con quanto sopra illustrato, che, allo stato, sembrerebbero sposare l’orientamento enunciato nella tesi dell’applicabilità del­l’affitto d’azienda all’art. 186-bis l. fall.

In particolare, con il d.l. n. 83/2015 vengono incentivate operazioni che salvaguardano la continuità aziendale, sia se inserite in un contesto concordatario che non, penalizzando al contempo tipologie di concordato prettamente liquidatorio. In tale direzione viene inteso, l’obbligo previsto nel riformato art. 160, comma 3, l. fall., inerente il pagamento assicurato per almeno il 20% dei creditori chirografari, a cui si unisce la contendibilità dell’azienda e dei beni dell’impresa in concordato mediante il meccanismo delle offerte concorrenti.

Ed, invero, in ipotesi, di eventuale inconciliabilità tra l’affitto d’azienda e l’art. 186-bis l. fall. (quando non si preveda il trasferimento definitivo dell’a­zienda a terzi in esecuzione del piano) il concordato preventivo verrebbe classificato come di natura “liquidatoria” con relativo impatto in termini di ammissibilità della domanda in relazione a:

– percentuale di soddisfazione dei creditori concordatari;

– tempi di soddisfazione dei creditori concordatari;

– tempi d’esecuzione del piano concordatario;

– contenuto dell’attestazione del professionista indipendente.

Infine, la Commissione “Rodorf” nella Relazione del 29 dicembre 2015 per elaborare proposte di interventi di riforma, ricognizioni e riordino della disciplina delle procedure concorsuali, muovendosi nella stessa direzione, dimostra un favore per l’istituto concordatario inteso nella figura del “solo” concordato con continuità aziendale, in quanto lo strumento della procedura minore si giustificherebbe, non quando la stessa si realizzasse con i medesimi scopi del fallimento (o, per stare alla nuova terminologia qui proposta, della liquidazione giudiziaria), come avviene allo stato per la maggior parte dei concordati liquidatori, quanto piuttosto nel garantire la continuità aziendale e, attraverso di essa, ricorrendone i presupposti, la migliore soddisfazione dei creditori.

Non si può sottacere però che una simile impostazione rischia di sottovalutare i casi “virtuosi” nei quali la liquidazione è accompagnata dalla dazione di nuova finanza, che assai spesso rappresenta l’unico modo per soddisfare parte dei creditori concordatari.

 

[1] Cfr. F. VASSALLI-F. P. LUISO-E. GABRIELLI, Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, Giappichelli, Torino, 2014, 114.

[2] In tal senso F. LAMANNA, Ancora sull’incompatibilità tra affitto d’azienda e concordato con continuità aziendale, in Fallimento, 2015. V. Trib. Terni, 28 gennaio 2013 e 2 aprile 2013, in www.ilcaso.it; Trib. Trento, 6 aprile 2013, in ilfallimentarista.it.; Trib. Busto Arsizio, 1° ottobre 2014, in ilfallimentarista.it.; Trib. Pordenone, 4 agosto 2015, in ilfallimentarista.it.

[3] In senso conforme, F. LAMANNA, Ancora sull’incompatibilità tra affitto d’azienda e concordato con continuità aziendale, cit.

[4] Vedi, D. FICO, Affitto d’azienda successivo al deposito della domanda di concordato con riserva, in il fallimentarista.it, Milano, 2014. F. DI MARZIO, Affitto d’azienda e concordato in continuità, in ilfallimentarista, Milano, 2013. Vedi anche S. AMBROSINI, Il concordato con continuità aziendale, in S. AMBROSINI, G. ANDREANI, A. TRON, Crisi d’impresa e restructuring, ed. Il Sole 24 Ore, Milano, 2013.

[5] V. Trib. Cuneo, 29 ottobre 2013, in www.ilcaso.it; Trib. Bolzano, 27 febbraio 2013, in www.ilcaso.it; Trib. Firenze, 27 marzo 2013, in commercialisti.fi.it.Cfr. F. VASSALLI-F.P. LUISO-E. GABRIELLI, Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, Giappichelli, Torino, 2014.

[6] Cfr. F. VASSALLI-F.P.LUISO-E. GABRIELLI, Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, cit., 119.