SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Lo smobilizzo delle sofferenze - 3. I crediti oggetto di cessione - 4. La società per la cartolarizzazione dei crediti (s.c.c.) - 5. I titoli emessi - 6. Il servicer - 7. La GACS (Garanzia Cartolarizzazione Sofferenze) - NOTE

1. Premessa

Tradizionalmente l’attività di recupero crediti si sviluppa attraverso azioni giudiziali (tipicamente decreti ingiuntivi, azioni esecutive individuali e concorsuali) e trattative stragiudiziali con l’obbiettivo di definire le singole posizioni a sofferenza in gestione, massimizzando gli incassi nel minor tempo e con i minori costi possibili. L’attività di recupero così condotta consente di governare il fenomeno delle sofferenze, se e in quanto i flussi di posizioni in ingresso siano sufficientemente controbilanciati da quelli in uscita. Questo equilibrio è però difficilmente raggiungibile in Italia anche in tempi normali, considerata l’abnorme durata delle procedure giudiziali, che secondo gli studi condotti da Banca d’Italia è tra le principali cause del rilevante stock di crediti non-performing (NPLs) presenti nei bilanci delle banche italiane. Quando poi a questo problema congenito si sommino gli effetti di una crisi economica di vasta portata, come quella che ha interessato il mondo occidentale dopo il 2008, il fenomeno delle sofferenze bancarie non può che assumere dimensioni drammatiche. Basti ricordare che lo stock delle sofferenze delle banche italiane ammontava a 43 miliardi di euro nel settembre 2008, per crescere costantemente fino ai 200 miliardi nel dicembre 2015 [1]. Di qui la necessità d’interventi strutturali (quali le auspicate riforme che consentano un’effettiva riduzione dei tempi e una maggior efficacia delle procedure concorsuali ed esecutive, incrementando i tassi di recupero per i creditori) e di operazioni straordinarie che consentano in tempi brevi alle banche di ridurre gli stock e migliorare i propri bilanci. In quest’ultimo filone si colloca lo smobilizzo delle sofferenze cui fanno ricorso da tempo le banche [2]. E cui ha inteso dare nuovo slancio e incentivo il recente d.l. n. 18/2016 entrato in vigore il 16 febbraio 2016. Si tratta di un mercato in crescita: nel 2015, nel complesso, il volume di transazioni In Europa è risultato superiore a 13 miliardi di euro, facendo così del nostro paese il quarto mercato più importante nel continente dopo Gran Bretagna, Spagna e Irlanda, che insieme hanno registrato operazioni per 73 miliardi di euro [3].

2. Lo smobilizzo delle sofferenze

Con il termine “smobilizzo” si fa normalmente riferimento a operazioni attraverso le quali un’impresa cede a un finanziatore i propri crediti con scadenza di pagamento futura, e ne riceve il valore attuale. Tipicamente lo smobilizzo è utilizzato nella forma dell’anticipazione bancaria, spesso con il supporto della garanzia rappresentata dalla cessione pro solvendo del credito anticipato. Peraltro lo smobilizzo di cui ci occupiamo oggi riguarda un complesso di crediti, considerato nella sua globalità e con caratteristiche peculiari. Base normativa di una simile operazione resta comunque la cessione dei crediti prevista dal codice civile. Ai sensi dell’art. 1260 e ss. c.c., la cessione dei crediti è un contratto in forza del quale il creditore originario, definito cedente, trasferisce a un terzo (definito cessionario) il suo diritto verso il debitore (definito ceduto). Il contratto non necessita di una forma specifica e si perfeziona con il semplice consenso prestato dal cedente e dal cessionario, mentre non è richiesto, ai fini dell’efficacia dello stesso, il consenso del contraente ceduto. Tuttavia l’art. 1264 c.c. subordina l’efficacia della cessione nei confronti del debitore alla sua accettazione o alla notificazione allo stesso, ad opera dei contraenti, dell’avvenuto trasferimento del credito. In altri termini, il debitore deve sapere con certezza a chi pagare per liberarsi dal debito. Ne consegue, pertanto, che se il debitore ceduto provvede al pagamento nei confronti del cedente dopo l’avvenuta notificazione o successivamente alla sua accettazione, non può ritenersi liberato e il cessionario è pertanto legittimato ad agire nei suoi confronti per ottenere la prestazione dovuta. Nell’ipotesi in cui un medesimo credito sia stato ceduto a più soggetti, prevale invece la cessione che sia stata notificata per prima al debitore o, comunque, quella che sia stata per prima accettata dallo stesso con atto di data certa. La cessione del credito può avvenire tanto a titolo gratuito, quanto a titolo oneroso, in quest’ultima ipotesi tuttavia il cedente è tenuto a garantire al nuovo creditore cessionario l’esistenza del credito, mentre non è responsabile dell’eventuale inadempimento del debitore ceduto, a meno che non ne abbia espressamente assunto la garanzia, come accade nella cessione “pro [continua ..]

3. I crediti oggetto di cessione

Analizzando la disciplina della legge n. 130/1999, vediamo innanzi tutto che la stessa individua il proprio ambito ne «la cessione a titolo oneroso di crediti pecuniari, sia esistenti sia futuri, individuabili in blocco se si tratta di una pluralità di crediti», consentendo che possa avvenire sia nella forma pro-soluto sia pro-solvendo. I crediti oggetto della cessione, essendo normalmente una pluralità di rapporti, possono essere individuabili “in blocco”. Per l’individuabilità “in blocco” dei crediti occorre far riferimento a criteri oggettivi di omogeneità idonei a consentire ai debitori (e ai terzi in generale) la conoscibilità della cessione sulla base della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale [6]. Per l’opponibilità ai terzi, la legge si rifà ai meccanismi dell’art. 58 TUB (art. 4 della legge n. 130/1999). L’art. 4 si preoccupa anche espressamente di impedire che i debitori ceduti possano esercitare la compensazione per crediti nei confronti del cedente sorti successivamente alla data di pubblicazione sulla G.U. e di ribadire la disciplina dell’art. 58 TUB, che favorisce l’efficace realizzazione delle cessioni effettuate a fini di securitization consentendo: • l’automatico trasferimento, con il medesimo grado, delle garanzie accessorie che eventualmente assistono i crediti ceduti; • l’efficacia delle trascrizioni nei pubblici registri dei beni oggetto di leasing compresi nella cessione; • la sottrazione alla revocatoria fallimentare dei pagamenti effettuati dal debitore ceduto; • e la riduzione a sei e tre mesi dei termini entro i quali le cessioni possono subire la revocatoria fallimentare. Quest’ultimo aspetto riduce il rischio che, in caso di fallimento del cedente, l’intera operazione possa essere oggetto di contestazione.

4. La società per la cartolarizzazione dei crediti (s.c.c.)

All’art. 3 la legge n. 130/1999 individua le caratteristiche delle società per la cartolarizzazione dei crediti (siano esse cessionarie e/o emittenti dei titoli oggetto della cartolarizzazione) [7]. • la forma di società di capitali; • l’esclusività dell’oggetto sociale nella realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione; • il controllo della Banca d’Italia che ne impone l’iscrizione nell’Elenco delle società veicolo, previsto dal Provvedimento della Banca d’Italia del 29 aprile 2011 [8], di cui all’art. 3, comma 3, legge 30 aprile 1999, n. 130 come mo­dificato dall’art. 9, comma 3, d.lgs. 14 dicembre 2010, n. 141 [9]. • la separazione del patrimonio della “società” rispetto al portafoglio di crediti ceduti e tra i più portafogli oggetto di operazioni di cartolarizzazionedi­verse, al fine di “segregare” i patrimoni ceduti; La separazione del patrimonio comporta l’inammissibilità di azioni da parte di soggetti diversi dai portatori di titoli: I. sui conti della SCC, aperti presso la banca depositaria (art. 3, comma 2 bis). II. sui conti aperti dal soggetto che operi per la riscossione dei crediti ceduti (Servicer) se non per l’eccedenza delle somme incassate e dovute alle SCC. (art. 3, comma 2 ter). In caso di fallimento del depositario e /o del Servicer, le somme depositate devono essere immediatamente restituite alla SCC senza necessità di alcuna domanda di ammissione al passivo o rivendica e al di fuori quindi da ogni pro­cedura di tipo concorsuale.

5. I titoli emessi

I titoli emessi nell’ambito dell’operazione di cartolarizzazione, (altrimenti detti ASSET BACKED SECURITIES A.B.S.) si caratterizzano per la clausola “limited recourse”, in base alla quale il pagamento degli interessi e il rimborso del finanziamento potranno avvenire solo a condizione che abbia luogo l’in­casso degli assets acquistati con il finanziamento dei titoli. Gli ABS appaiono come strumenti finanziari non tipizzati, assoggettati alla disciplina del TUIF (parte IV, disciplina degli emittenti), e qualificabili presumibilmente come “titoli di debito” [10] le cui caratteristiche, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 130/1999, vengono definite nel prospetto informativo. Nel definirne le caratteristiche la legge n. 130/1999 si preoccupa infatti di eliminare il divieto di raccolta del risparmio fra il pubblico previsto dall’art. 11, comma 2, TUB., di escludere ogni limite quantitativo prescritto dalla normativa vigente e l’applicabilità delle norme di cui alla sezione VII del titolo V del Libro V del Codice civile in materia di Obbligazioni emesse dalle società per azioni (escludendo quindi in particolare i limiti quantitativi all’emissione di cui all’art. 2412). L’art. 5 sottopone altresì l’emissione al controllo della Banca d’Italia come previsto dall’art. 129 TUB [11] (mentre il richiamo all’art. 143 del TUB deve intendersi abrogato dal d.lgs. n. 303/2006). La legge fissa gli elementi peculiari di questi titoli prevedendo innanzi tutto la redazione di un prospetto informativo anche quando l’emissione sia destinata al collocamento presso investitori istituzionali, individuandone in questo caso il contenuto minimo con le seguenti indicazioni: a) il soggetto cedente, la società cessionaria, le caratteristiche dell’opera­zione, con riguardo sia ai crediti sia ai titoli emessi per finanziarla; b) i soggetti incaricati di curare l’emissione ed il collocamento dei titoli; c) i soggetti incaricati della riscossione dei crediti ceduti e dei servizi di cassa e di pagamento; d) le condizioni in presenza delle quali, a vantaggio dei portatori dei titoli, è consentita alla società cessionaria la cessione dei crediti acquistati; e) le condizioni in presenza delle quali la società cessionaria può reinvestire [continua ..]

6. Il servicer

Sulla base di quanto disposto dall’art. 2 della legge n. 130/1999, il ruolo del Servicer consiste: a) nell’amministrare il portafoglio per conto della SCC provvedendo alla riscossione dei crediti ceduti e curando i servizi di cassa e di pagamento;(com­ma 3, lett. c); b) nel verificare che le operazioni siano conformi alla legge, e al Prospetto informativo (comma 6 bis); Ne consegue che il Servicer svolge il compito di seguire i flussi finanziari derivanti dal processo di cartolarizzazione, e opera per soddisfare gli impegni derivanti dall’emissione dei titoli e, in caso di necessità, attivare le garanzie e le linee di credito disponibili. Suo il compito di controllare il rispetto di tutte le norme (di legge e del prospetto informativo) che regolano il processo e che garantiscono l’effettiva segregazione del patrimonio ceduto, assicurando, in particolare, che i diritti dei sottoscrittori dei titoli vengano soddisfatti, secondo le modalità definite e nei tempi programmati, dai flussi che scaturiscono dal portafoglio ceduto. In tal senso è possibile assimilare il ruolo del Servicer nel processo di cartolarizzazione a quello della banca depositaria nella gestione dei fondi comuni. L’art. 2, comma 6, prevede conseguentemente che un ruolo così rilevante possa essere esercitato da banche o intermediari finanziari iscritti nell’albo speciale ex art. 106 TU, che sono soggetti sottoposti a una pregnante vigilanza dalla Banca d’Italia, consentendo comunque anche ad altri soggetti che non svolgono attività creditizia di svolgere tale attività, previa iscrizione all’albo [13]. La legge non sembra vietare che lo svolgimento del ruolo di Servicer venga effettuato da più soggetti o infine, che alcune attività specifiche (quale ad e­sempio l’attività di recupero crediti) possano essere delegate a terzi sotto la responsabilità del Servicer medesimo. D’altra parte le caratteristiche di segregazione del patrimonio e la tipizzazione della SCC impongono di ritenere impossibile che la società per la Cartolarizzazione, pur iscritta nell’Albo speciale, possa svolgere direttamente il servicing. Ruolo che potrà invece eventualmente svolgere la banca cedente iscritta all’Albo speciale, con evidenti vantaggi [continua ..]

7. La GACS (Garanzia Cartolarizzazione Sofferenze)

Il d.l. n. 18/2016, approvato il 14 febbraio 2016 ed entrato in vigore il 16 febbraio 2016, ha nel proprio interno un Capo (il secondo) dedicato alla GACS (Garanzia Cartolarizzazione Sofferenze) e rappresenta il provvedimento tanto atteso per permettere al sistema bancario di smobilizzare le sofferenze attraverso il meccanismo della cartolarizzazione, riducendone il peso sui bilanci. Il decreto contiene l’autorizzazione al Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) ad emettere un garanzia dello Stato (la garanzia) a supporto della tranche senior dei titoli emessi a fronte di “Sofferenze” in essere in capo a banche con sede in Italia oggetto di operazioni di cartolarizzazione ai sensi della legge n. 130/1999. L’autorizzazione è valida per un periodo di diciotto mesi prorogabile per ulteriori diciotto dal Ministro dell’Economia previa approvazione della Commissione Europea. Il presupposto per la concessione della garanzia è costituito da precise disposizioni sulle caratteristiche dell’operazione di cartolarizzazione secondo quanto indicato dall’art. 4 del decreto legge. Infatti: La cessione delle sofferenze deve avvenire ad un prezzo non superiore al loro valore netto di bilancio. La cartolarizzazione deve prevedere l’emissione di almeno due classi (tranches) con diverso grado di subordinazione delle perdite. In particolare la classe junior non deve avere diritto a rimborso né per capitale né per interessi fino al totale rimborso del capitale delle altre classi. Nel caso di emissione di una classe mezzanina, questa quanto al pagamento degli interessi deve essere postergata rispetto alla classe senior, mentre è antergata rispetto al rimborso del capitale della classe senior. È prevista la possibilità di stipulare contratti di copertura per ridurre il rischio di asimmetrie fra i tassi d’interesse applicati su attività e passività, nonché di gestire il rischio di disallineamenti fra flussi derivanti dai crediti e quelli necessari per il pagamento degli interessi sui titoli, mediante l’acquisizione di appositi finanziamenti. I titoli Senior devono aver ottenuto una valutazione di merito creditizio (e se richiesto dalla legislazione vigente almeno due) con l’attribuzione di un livello di rating da parte di un’agenzia esterna di valutazione del merito del credito (ECAI) almeno pari al minimo [continua ..]

NOTE