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Lo smobilizzo dei crediti in sofferenza e le relative garanzie

Massimo Scaiola

PAROLE CHIAVE: crediti in sofferenza

Sommario:

1. Premessa - 2. Lo smobilizzo delle sofferenze - 3. I crediti oggetto di cessione - 4. La societÓ per la cartolarizzazione dei crediti (s.c.c.) - 5. I titoli emessi - 6. Il servicer - 7. La GACS (Garanzia Cartolarizzazione Sofferenze) - NOTE


1. Premessa

Tradizionalmente l’attività di recupero crediti si sviluppa attraverso azioni giudiziali (tipicamente decreti ingiuntivi, azioni esecutive individuali e concorsuali) e trattative stragiudiziali con l’obbiettivo di definire le singole posizioni a sofferenza in gestione, massimizzando gli incassi nel minor tempo e con i minori costi possibili.

L’attività di recupero così condotta consente di governare il fenomeno delle sofferenze, se e in quanto i flussi di posizioni in ingresso siano sufficientemente controbilanciati da quelli in uscita. Questo equilibrio è però difficilmente raggiungibile in Italia anche in tempi normali, considerata l’abnorme durata delle procedure giudiziali, che secondo gli studi condotti da Banca d’Italia è tra le principali cause del rilevante stock di crediti non-performing (NPLs) presenti nei bilanci delle banche italiane.

Quando poi a questo problema congenito si sommino gli effetti di una crisi economica di vasta portata, come quella che ha interessato il mondo occidentale dopo il 2008, il fenomeno delle sofferenze bancarie non può che assumere dimensioni drammatiche. Basti ricordare che lo stock delle sofferenze delle banche italiane ammontava a 43 miliardi di euro nel settembre 2008, per crescere costantemente fino ai 200 miliardi nel dicembre 2015 [1].

Di qui la necessità d’interventi strutturali (quali le auspicate riforme che consentano un’effettiva riduzione dei tempi e una maggior efficacia delle procedure concorsuali ed esecutive, incrementando i tassi di recupero per i creditori) e di operazioni straordinarie che consentano in tempi brevi alle banche di ridurre gli stock e migliorare i propri bilanci.

In quest’ultimo filone si colloca lo smobilizzo delle sofferenze cui fanno ricorso da tempo le banche [2]. E cui ha inteso dare nuovo slancio e incentivo il recente d.l. n. 18/2016 entrato in vigore il 16 febbraio 2016.

Si tratta di un mercato in crescita: nel 2015, nel complesso, il volume di transazioni In Europa è risultato superiore a 13 miliardi di euro, facendo così del nostro paese il quarto mercato più importante nel continente dopo Gran Bretagna, Spagna e Irlanda, che insieme hanno registrato operazioni per 73 miliardi di euro [3].


2. Lo smobilizzo delle sofferenze

Con il termine “smobilizzo” si fa normalmente riferimento a operazioni attraverso le quali un’impresa cede a un finanziatore i propri crediti con scadenza di pagamento futura, e ne riceve il valore attuale. Tipicamente lo smobilizzo è utilizzato nella forma dell’anticipazione bancaria, spesso con il supporto della garanzia rappresentata dalla cessione pro solvendo del credito anticipato.

Peraltro lo smobilizzo di cui ci occupiamo oggi riguarda un complesso di crediti, considerato nella sua globalità e con caratteristiche peculiari. Base normativa di una simile operazione resta comunque la cessione dei crediti prevista dal codice civile.

Ai sensi dell’art. 1260 e ss. c.c., la cessione dei crediti è un contratto in forza del quale il creditore originario, definito cedente, trasferisce a un terzo (definito cessionario) il suo diritto verso il debitore (definito ceduto).

Il contratto non necessita di una forma specifica e si perfeziona con il semplice consenso prestato dal cedente e dal cessionario, mentre non è richiesto, ai fini dell’efficacia dello stesso, il consenso del contraente ceduto. Tuttavia l’art. 1264 c.c. subordina l’efficacia della cessione nei confronti del debitore alla sua accettazione o alla notificazione allo stesso, ad opera dei contraenti, dell’avvenuto trasferimento del credito. In altri termini, il debitore deve sapere con certezza a chi pagare per liberarsi dal debito. Ne consegue, pertanto, che se il debitore ceduto provvede al pagamento nei confronti del cedente dopo l’avvenuta notificazione o successivamente alla sua accettazione, non può ritenersi liberato e il cessionario è pertanto legittimato ad agire nei suoi confronti per ottenere la prestazione dovuta. Nell’ipotesi in cui un medesimo credito sia stato ceduto a più soggetti, prevale invece la cessione che sia stata notificata per prima al debitore o, comunque, quella che sia stata per prima accettata dallo stesso con atto di data certa. La cessione del credito può avvenire tanto a titolo gratuito, quanto a titolo oneroso, in quest’ultima ipotesi tuttavia il cedente è tenuto a garantire al nuovo creditore cessionario l’esistenza del credito, mentre non è responsabile dell’eventuale inadempimento del debitore ceduto, a meno che non ne abbia espressamente assunto la garanzia, come accade nella cessione “pro solvendo”. La cessione del credito può, quindi, avvenire “pro soluto” o “pro solvendo”, ovvero con garanzia della sola esistenza e validità del credito o con la garanzia aggiuntiva della solvibilità del debitore ceduto.

La legge, all’art. 1267 c.c., dispone poi che, normalmente, il creditore che trasferisce un proprio credito a un’altra persona è tenuto a garantire solo l’esistenza e la validità del credito ceduto, nel momento in cui viene effettuata la cessione (cd. Cessione “pro soluto”).

Il meccanismo della cessione di credito sopradescritto è semplice ma nella sua disciplina codicistica appare volto a regolamentare le vicende concernenti il singolo rapporto creditizio, imperniandosi sul necessario coinvolgimento del debitore ceduto per metterlo in condizione di conoscere e di essere quindi assoggettato all’obbligo di pagare il nuovo creditore. Ulteriore complessità è rappresentata dalla necessità di rispettare le corrette formalità per “trasferire” le garanzie che assistevano il credito (con particolare riferimento all’annota­zione di cui all’art. 2843 c.c.).

Per lo smobilizzo di crediti in sofferenza, che ha invece per oggetto una massa di crediti, i meccanismi previsti dal codice appaiono sostanzialmente impraticabili.

Nel panorama normativo troviamo già nella legge 21 febbraio 1991, n. 52 (legge sul factoring) un tentativo di superamento di questi problemi derivanti dall’applicazione della disciplina civilistica.

Sulla base della legge n. 52/1991 la cessione è opponibile ai terzi anche senza la notifica al debitore, quando il corrispettivo sia stato pagato in tutto o in parte con atto dotato di data certa. Viene inoltre consentita la cessione dei crediti individuabili “in massa” anche se non esistenti al momento della cessione medesima [4], purché i contratti da cui scaturiscono siano stipulati entro due anni dalla cessione. La disciplina è comunque applicabile solo alle cessioni effettuate da un imprenditore a un soggetto finanziario dei crediti derivanti dall’esercizio dell’impresa.

Ma la vera svolta è rappresentata dall’art. 58 del Testo Unico Bancario (d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 – cessione dei beni e rapporti giuridici individuabili “in blocco”) che consente che l’efficacia del trasferimento avvenga mediante iscrizione nel registro delle imprese e pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. “La Banca d’Italia può stabilire forme integrative di pubblicità”.

Non solo ma anche:

«I privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestati o comunque esistenti a favore del cedente, nonché le trascrizioni nei pubblici registri degli atti di acquisto dei beni oggetto di locazione finanziaria compresi nella cessione conservano la loro validità e il loro grado a favore del cessionario, senza bisogno di alcuna formalità o annotazione».

Se queste norme rendono possibile la cessione in blocco dei crediti, resta dubbia la negoziabilità di un rilevante numero di posizioni creditorie disomogenee, con i flussi di cassa attesi diluiti nel tempo, e – trattandosi di sofferenze –, con rilevante incertezza sull’entità e sui tempi degli incassi.

La soluzione viene offerta dalla tecnica finanziaria, tramite il processo di cartolarizzazione dei crediti (Securitization).

La Securitization è un meccanismo finanziario attraverso il quale attività finanziarie non liquide sono convertite in titoli negoziabili sul mercato dei capitali; essa consente così alle aziende di raccogliere risorse finanziarie sui mercati mobiliari a fronte della cessione di attivi di cui sono titolari e rappresenta una valida alternativa alle modalità di raccolta tradizionali.

Questa La definizione di “Cartolarizzazione” data dalla Banca d’Italia [5]: un’operazione in virtù della quale un’attività o un insieme di attività è trasferito a un soggetto che è distinto dal cedente ed è istituito per la cartolarizzazione, o ne serve comunque gli scopi, e/o in virtù della quale il rischio di credito di un’attività o di un insieme di attività, o di parte di esso, è trasferito agli investitori in obbligazioni, partecipazioni di fondi di cartolarizzazione, altri strumenti di debito e/o strumenti finanziari derivati emessi da un soggetto che è distinto dal cedente ed è istituito per la cartolarizzazione, o ne serve comunque gli scopi, e:

– in caso di trasferimento del rischio di credito, il trasferimento è realizzato mediante:

i) il trasferimento economico delle attività che vengono cartolarizzate a soggetti distinti dal cedente creati al fine di o che servano allo scopo della cartolarizzazione. Ciò è realizzato mediante il trasferimento, da parte del cedente, della proprietà degli attivi cartolarizzati o attraverso sotto partecipazione, oppure;

ii) l’uso dei derivati creditizi, garanzie o qualunque meccanismo simile; – laddove tali obbligazioni, partecipazioni di fondi di cartolarizzazione, strumenti di debito e/o strumenti finanziari derivati siano emessi, essi non rappresentano obblighi di pagamento del cedente.

Nella pratica le attività più frequentemente cartolarizzate sono: i mutui, soprattutto quelli ipotecari, i crediti al consumo e i crediti originati da contratti di leasing. Per i crediti in sofferenza, la cartolarizzazione ha lo scopo di eliminare dal bilancio le posizioni problematiche e onerose (con le connesse spese legali, le spese del personale e gli altri oneri di gestione) che peggiorano il coefficiente di solvibilità e l’immagine della banca, con la conseguente cancellazione dallo stato patrimoniale delle attività cedute in cambio liquidità

La Securitization, diffusasi negli Stati Uniti sin dagli anni ’70, è stata ufficialmente introdotta nel nostro ordinamento con la legge 30 aprile 1999, n. 130.

Questo tipo di operazioni prevede l’intervento di diversi soggetti, e si articola sostanzialmente in tre fasi:

1. individuazione degli assets da cartolarizzare;

2. la segregazione degli assets (di solito mediante cessione allo Special Purpose Vehicle);

3. l’emissione e il collocamento dei valori mobiliari rappresentativi degli assets ceduti.

Esaminando i singoli passaggi:

Per quanto attiene il primo punto, se si prendono in considerazione le sofferenze, sorge un problema di omogeneità del portafoglio, che è caratterizzato per definizione da crediti che hanno in comune solo il fatto di essere collegati a uno stato d’insolvenza del debitore. Si rendono quindi necessarie ulteriori distinzioni (per forma tecnica, tipo di garanzia, esistenza o meno di privilegi o ipoteche) ed esclusioni (si pensi a crediti concessi con contributi pubblici, o con garanzie confidi).

La segregazione degli assets, invece, secondo lo schema più comune, coinvolge:

• Il titolare dei crediti (“Originator”) che cede pro-soluto il portafoglio da cartolarizzare.

• Una società veicolo (Special Purpose Vehicle – S.P.V.), che acquista da quest’ultimo il portafoglio crediti provvedendo alla conversione dello stesso in attività negoziabili (Asset Backed Securities – A.B.S.).

• L’investitore che sottoscrive i titoli oggetto della cartolarizzazione.

• Il soggetto che opera per la riscossione dei crediti ceduti (Servicer).

L’emissione dei titoli avviene normalmente con la creazione di diverse classi o tranche caratterizzate da diversa rischiosità La classe migliore (A o senior) resterà indenne da perdite, a meno che queste ultime perdite non eccedano l’am­montare delle tranches subordinate (mezzanine e junior).


3. I crediti oggetto di cessione

Analizzando la disciplina della legge n. 130/1999, vediamo innanzi tutto che la stessa individua il proprio ambito ne «la cessione a titolo oneroso di crediti pecuniari, sia esistenti sia futuri, individuabili in blocco se si tratta di una pluralità di crediti», consentendo che possa avvenire sia nella forma pro-soluto sia pro-solvendo.

I crediti oggetto della cessione, essendo normalmente una pluralità di rapporti, possono essere individuabili “in blocco”. Per l’individuabilità “in blocco” dei crediti occorre far riferimento a criteri oggettivi di omogeneità idonei a consentire ai debitori (e ai terzi in generale) la conoscibilità della cessione sulla base della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale [6].

Per l’opponibilità ai terzi, la legge si rifà ai meccanismi dell’art. 58 TUB (art. 4 della legge n. 130/1999).

L’art. 4 si preoccupa anche espressamente di impedire che i debitori ceduti possano esercitare la compensazione per crediti nei confronti del cedente sorti successivamente alla data di pubblicazione sulla G.U. e di ribadire la disciplina dell’art. 58 TUB, che favorisce l’efficace realizzazione delle cessioni effettuate a fini di securitization consentendo:

• l’automatico trasferimento, con il medesimo grado, delle garanzie accessorie che eventualmente assistono i crediti ceduti;

• l’efficacia delle trascrizioni nei pubblici registri dei beni oggetto di leasing compresi nella cessione;

• la sottrazione alla revocatoria fallimentare dei pagamenti effettuati dal debitore ceduto;

• e la riduzione a sei e tre mesi dei termini entro i quali le cessioni possono subire la revocatoria fallimentare. Quest’ultimo aspetto riduce il rischio che, in caso di fallimento del cedente, l’intera operazione possa essere oggetto di contestazione.


4. La societÓ per la cartolarizzazione dei crediti (s.c.c.)

All’art. 3 la legge n. 130/1999 individua le caratteristiche delle società per la cartolarizzazione dei crediti (siano esse cessionarie e/o emittenti dei titoli oggetto della cartolarizzazione) [7].

• la forma di società di capitali;

• l’esclusività dell’oggetto sociale nella realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione;

• il controllo della Banca d’Italia che ne impone l’iscrizione nell’Elenco delle società veicolo, previsto dal Provvedimento della Banca d’Italia del 29 aprile 2011 [8], di cui all’art. 3, comma 3, legge 30 aprile 1999, n. 130 come mo­dificato dall’art. 9, comma 3, d.lgs. 14 dicembre 2010, n. 141 [9].

• la separazione del patrimonio della “società” rispetto al portafoglio di crediti ceduti e tra i più portafogli oggetto di operazioni di cartolarizzazionedi­verse, al fine di “segregare” i patrimoni ceduti;

La separazione del patrimonio comporta l’inammissibilità di azioni da parte di soggetti diversi dai portatori di titoli:

I. sui conti della SCC, aperti presso la banca depositaria (art. 3, comma 2 bis).

II. sui conti aperti dal soggetto che operi per la riscossione dei crediti ceduti (Servicer) se non per l’eccedenza delle somme incassate e dovute alle SCC. (art. 3, comma 2 ter).

In caso di fallimento del depositario e /o del Servicer, le somme depositate devono essere immediatamente restituite alla SCC senza necessità di alcuna domanda di ammissione al passivo o rivendica e al di fuori quindi da ogni pro­cedura di tipo concorsuale.


5. I titoli emessi

I titoli emessi nell’ambito dell’operazione di cartolarizzazione, (altrimenti detti ASSET BACKED SECURITIES A.B.S.) si caratterizzano per la clausola “limited recourse”, in base alla quale il pagamento degli interessi e il rimborso del finanziamento potranno avvenire solo a condizione che abbia luogo l’in­casso degli assets acquistati con il finanziamento dei titoli.

Gli ABS appaiono come strumenti finanziari non tipizzati, assoggettati alla disciplina del TUIF (parte IV, disciplina degli emittenti), e qualificabili presumibilmente come “titoli di debito” [10] le cui caratteristiche, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 130/1999, vengono definite nel prospetto informativo.

Nel definirne le caratteristiche la legge n. 130/1999 si preoccupa infatti di eliminare il divieto di raccolta del risparmio fra il pubblico previsto dall’art. 11, comma 2, TUB., di escludere ogni limite quantitativo prescritto dalla normativa vigente e l’applicabilità delle norme di cui alla sezione VII del titolo V del Libro V del Codice civile in materia di Obbligazioni emesse dalle società per azioni (escludendo quindi in particolare i limiti quantitativi all’emissione di cui all’art. 2412).

L’art. 5 sottopone altresì l’emissione al controllo della Banca d’Italia come previsto dall’art. 129 TUB [11] (mentre il richiamo all’art. 143 del TUB deve intendersi abrogato dal d.lgs. n. 303/2006).

La legge fissa gli elementi peculiari di questi titoli prevedendo innanzi tutto la redazione di un prospetto informativo anche quando l’emissione sia destinata al collocamento presso investitori istituzionali, individuandone in questo caso il contenuto minimo con le seguenti indicazioni:

a) il soggetto cedente, la società cessionaria, le caratteristiche dell’opera­zione, con riguardo sia ai crediti sia ai titoli emessi per finanziarla;

b) i soggetti incaricati di curare l’emissione ed il collocamento dei titoli;

c) i soggetti incaricati della riscossione dei crediti ceduti e dei servizi di cassa e di pagamento;

d) le condizioni in presenza delle quali, a vantaggio dei portatori dei titoli, è consentita alla società cessionaria la cessione dei crediti acquistati;

e) le condizioni in presenza delle quali la società cessionaria può reinvestire in altre attività finanziarie i fondi derivanti dalla gestione dei crediti ceduti non immediatamente impiegati per il soddisfacimento dei diritti derivanti dai titoli;

f) le eventuali operazioni finanziarie accessorie stipulate per il buon fine dell’operazione di cartolarizzazione;

g) il contenuto minimo essenziale dei titoli emessi e l’indicazione delle forme di pubblicità del prospetto informativo idonee a garantirne l’agevole conoscibilità da parte dei portatori dei titoli;

h) i costi dell’operazione e le condizioni alle quali la società cessionaria può detrarli dalle somme corrisposte dal debitore o dai debitori ceduti, nonché l’indicazione degli utili previsti dall’operazione e il percettore;

i) gli eventuali rapporti di partecipazione tra il soggetto cedente e la società cessionaria.

Il contenuto del prospetto, nel caso d’investitori non professionali sarà determinato dalle norme del TUIF (artt. 94 e ss.) [12] e dalla normativa Consob.

Fondamentale è poi il dettato dell’art. 1, comma 1, lett. b) laddove si prevede che: «le somme corrisposte dal debitore o dai debitori ceduti siano destinate (detratti costi dell’operazione di cui all’art. 2, comma 3, lett. h) in via esclusiva, dalla società cessionaria, al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi, dalla stessa o da altra società, per finanziare l’acquisto di tali crediti, nonché al pagamento dei costi dell’operazione».

Mentre ulteriore vincolo è dettato dall’art. 2, comma 4 che statuisce che Nel caso in cui i titoli oggetto delle operazioni di cartolarizzazione siano offerti a investitori non professionali, l’operazione deve essere sottoposta alla valutazione del merito di credito da parte di operatori terzi.

L’operazione di cartolarizzazione prevede normalmente la creazione di diverse classi di titoli definite senior, mezzanine e junior con diverso ordine di priorità di rimborso (la cd. waterfall) a seconda dei privilegi gravanti sui flussi di cassa generati dal portafoglio di crediti ceduto.


6. Il servicer

Sulla base di quanto disposto dall’art. 2 della legge n. 130/1999, il ruolo del Servicer consiste:

a) nell’amministrare il portafoglio per conto della SCC provvedendo alla riscossione dei crediti ceduti e curando i servizi di cassa e di pagamento;(com­ma 3, lett. c);

b) nel verificare che le operazioni siano conformi alla legge, e al Prospetto informativo (comma 6 bis);

Ne consegue che il Servicer svolge il compito di seguire i flussi finanziari derivanti dal processo di cartolarizzazione, e opera per soddisfare gli impegni derivanti dall’emissione dei titoli e, in caso di necessità, attivare le garanzie e le linee di credito disponibili.

Suo il compito di controllare il rispetto di tutte le norme (di legge e del prospetto informativo) che regolano il processo e che garantiscono l’effettiva segregazione del patrimonio ceduto, assicurando, in particolare, che i diritti dei sottoscrittori dei titoli vengano soddisfatti, secondo le modalità definite e nei tempi programmati, dai flussi che scaturiscono dal portafoglio ceduto.

In tal senso è possibile assimilare il ruolo del Servicer nel processo di cartolarizzazione a quello della banca depositaria nella gestione dei fondi comuni.

L’art. 2, comma 6, prevede conseguentemente che un ruolo così rilevante possa essere esercitato da banche o intermediari finanziari iscritti nell’albo speciale ex art. 106 TU, che sono soggetti sottoposti a una pregnante vigilanza dalla Banca d’Italia, consentendo comunque anche ad altri soggetti che non svolgono attività creditizia di svolgere tale attività, previa iscrizione all’albo [13].

La legge non sembra vietare che lo svolgimento del ruolo di Servicer venga effettuato da più soggetti o infine, che alcune attività specifiche (quale ad e­sempio l’attività di recupero crediti) possano essere delegate a terzi sotto la responsabilità del Servicer medesimo.

D’altra parte le caratteristiche di segregazione del patrimonio e la tipizzazione della SCC impongono di ritenere impossibile che la società per la Cartolarizzazione, pur iscritta nell’Albo speciale, possa svolgere direttamente il servicing.

Ruolo che potrà invece eventualmente svolgere la banca cedente iscritta all’Albo speciale, con evidenti vantaggi operativi.

Si ritiene infine che lo stesso assetto organizzativo debba essere mantenuto nel caso in cui l’operazione di cartolarizzazione sia svolta attraverso un’ope­razione di finanziamento anziché di cessione (vedi art. 1, comma 1-ter, legge n. 130/1999). Mentre, nel caso in cui sia realizzata nella struttura del “fondo di crediti”, appare naturale che il servicing venga svolto dalla stessa banca depositaria, attesa la sostanziale assimilazione dei ruoli più sopra descritta.

Tenuto conto del ruolo svolto e delle caratteristiche richieste dalla Legge, gli obblighi inerenti la partecipazione alla Centrale dei Rischi e l’Archivio unico informatico ex legge n. 197/1991 potrebbero essere assolti dal cedente quale soggetto finanziario vigilato, o dal “Servicer” stesso.


7. La GACS (Garanzia Cartolarizzazione Sofferenze)

Il d.l. n. 18/2016, approvato il 14 febbraio 2016 ed entrato in vigore il 16 febbraio 2016, ha nel proprio interno un Capo (il secondo) dedicato alla GACS (Garanzia Cartolarizzazione Sofferenze) e rappresenta il provvedimento tanto atteso per permettere al sistema bancario di smobilizzare le sofferenze attraverso il meccanismo della cartolarizzazione, riducendone il peso sui bilanci.

Il decreto contiene l’autorizzazione al Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) ad emettere un garanzia dello Stato (la garanzia) a supporto della tranche senior dei titoli emessi a fronte di “Sofferenze” in essere in capo a banche con sede in Italia oggetto di operazioni di cartolarizzazione ai sensi della legge n. 130/1999. L’autorizzazione è valida per un periodo di diciotto mesi prorogabile per ulteriori diciotto dal Ministro dell’Economia previa approvazione della Commissione Europea.

Il presupposto per la concessione della garanzia è costituito da precise disposizioni sulle caratteristiche dell’operazione di cartolarizzazione secondo quanto indicato dall’art. 4 del decreto legge.

Infatti:

  • La cessione delle sofferenze deve avvenire ad un prezzo non superiore al loro valore netto di bilancio.
  • La cartolarizzazione deve prevedere l’emissione di almeno due classi (tranches) con diverso grado di subordinazione delle perdite. In particolare la classe junior non deve avere diritto a rimborso né per capitale né per interessi fino al totale rimborso del capitale delle altre classi.
  • Nel caso di emissione di una classe mezzanina, questa quanto al pagamento degli interessi deve essere postergata rispetto alla classe senior, mentre è antergata rispetto al rimborso del capitale della classe senior.

È prevista la possibilità di stipulare contratti di copertura per ridurre il rischio di asimmetrie fra i tassi d’interesse applicati su attività e passività, nonché di gestire il rischio di disallineamenti fra flussi derivanti dai crediti e quelli necessari per il pagamento degli interessi sui titoli, mediante l’acquisizione di appositi finanziamenti.

I titoli Senior devono aver ottenuto una valutazione di merito creditizio (e se richiesto dalla legislazione vigente almeno due) con l’attribuzione di un livello di rating da parte di un’agenzia esterna di valutazione del merito del credito (ECAI) almeno pari al minimo livello d’investment grade [14].

Il gestore dei crediti in sofferenza (NPLs Servicer) deve essere diverso dalla banca cedente e non appartenere al suo stesso gruppo bancario.

Quanto ai titoli (art. 6) è previsto che:

  • i titoli senior e mezzanine offrano un tasso di rendimento variabile da pagare posticipatamente;
  • è possibile il rimborso anticipato del capitale parametrato sui flussi dei recuperi netti derivanti dai crediti ceduti.

È poi prevista una rigida waterfall, con imputazione dei recuperi secondo l’ordine indicato all’art. 7 del decreto legge:

1.eventuali oneri fiscali;

2.somme dovute ai prestatori di servizi;

3.pagamento delle somme dovute a titolo d’interessi e commissioni in relazione all’attivazione della linea di credito di cui all’art. 4, lett.f);

4.pagamento delle somme dovute a fronte della concessione della garanzia dello Stato sui Titoli senior;

5.pagamento delle somme dovute alle controparti di contratti di copertura finanziaria;

6.pagamento delle somme dovute a titolo d’interessi sui Titoli senior;

7.ripristino della disponibilità’ della linea di credito, qualora utilizzata;

8.pagamento delle somme dovute a titolo di interessi sui Titoli mezzanine (se emessi);

9.rimborso del capitale dei Titoli senior fino al completo rimborso degli stessi;

10.rimborso del capitale dei Titoli mezzanine fino al completo rimborso degli stessi;

11.pagamento delle somme dovute per capitale e interessi o altra forma di remunerazione sui Titoli junior.

In presenza di queste specifiche caratteristiche dell’operazione di cartolarizzazione, la garanzia dello stato può essere emessa, a titolo oneroso, solo se e in quanto la banca cedente sia in condizione di eliminare dalla propria contabilità i crediti oggetto di cessione, secondo quanto previsto dal principio contabile internazionale IAS 39, che prevede appunto che i crediti ceduti possano essere cancellati dai libri soltanto nel momento in cui tutti i rischi e ritorni a questi collegati siano stati rimossi. In pratica, il revisore deve dimostrare, numeri alla mano, che le classi di titoli ceduti sono in grado di assorbire tutte le perdite attese e non del portafoglio cartolarizzato, il che nella pratica accade molto raramente se soltanto metà della tranche junior viene ceduta.

Tale garanzia, irrevocabile incondizionata e a prima richiesta, è esclusivamente a favore dei detentori dei titoli senior per la loro intera durata.

È infine previsto che le amministrazioni pubbliche e le società a controllo pubblico non possano aggirare la norma acquistando titoli junior o mezzanine.

La remunerazione della garanzia è calcolata con riferimento a tre diversi panieri di credit default swap riferiti ad aziende italiane, il cui valore sarà la media dei prezzi dei sei mesi precedenti. Per i primi tre anni di durata della cartolarizzazione il riferimento è il CDS a tre anni; per il quarto e quinto anno il riferimento è il CDS a cinque anni; oltre il quinto anno il riferimento è il CDS a sette anni: in tutti i casi il costo della garanzia si calcolerà sull’am­montare residuo della tranche senior. Ed è prevista una maggiorazione qualora la tranche senior non sia stata rimborsata entro la fine del terzo anno.

Per l’escussione della garanzia è previsto il termine di efficacia di nove mesi dalla scadenza del titolo senior, fermo restando che la richiesta di pagamento alla società cessionaria, potrà essere effettuato dopo sessanta giorni dalla scadenza del debito non pagato, e che solo dopo ulteriori trenta giorni ed entro i sei mesi successivi potrà essere escussa la garanzia stessa.


NOTE

[1] Nel bilancio 2015 il complesso dei crediti deteriorati di Intesa Sanpaolo (in sofferenza, inadempienze probabili e scaduti/sconfinanti) ammonta – al netto delle rettifiche di valore – a 33.086 milioni di euro, in diminuzione dello 0,7% rispetto ai 33.316 milioni del 31 dicembre 2014. In quest’ambito, i crediti in sofferenza aumentano a 14.973 milioni di euro dai 14.218 milioni del 31 dicembre 2014, con un’incidenza sui crediti complessivi pari al 4,3% (4,2% al 31 dicembre 2014) e un grado di copertura al 61,8% (62,8% a fine 2014).

[2] SanpaoloImi ne ha fatte ad esempio diverse partendo dal 1997 (operazione su mutui ipotecari in sofferenza “Barbaresco”), nel 2001 e ancora nel 2005, sempre con lo scopo di ridurre gli stock.

[3] 23 febbraio 2016 di Luca Davi/Il Sole 24 Ore.

[4] L’art. 3 della legge n. 52/1991 consente che i crediti possano essere ceduti “anche prima che siano stipulati i contratti dai quali sorgeranno” e la possibilità di cedere i crediti “esistenti o futuri anche in massa”.

[5] Provvedimenti di carattere generale delle autorità creditizie.

Sezione II – Banca d’Italia.

Bollettino di Vigilanza n. 4, aprile 2011 II.5

[6] L’art. 4 della legge n. 130/1999 consente peraltro la cessione anche non in blocco di una pluralità di crediti purché sorti nell’esercizio dell’impresa secondo i requisiti dell’art. 1 della legge n. 52/1991 (inserire) consentendo l’applicazione a tali cessioni del dettato dell’art. 58 TUB ai fini dell’opponibilità ai terzi).

[7] L’art. 22, comma 6, d.l. n. 91/2014 (cd. decreto “Competitività”), convertito con legge 11 agosto 2014, n. 116 (1), ha introdotto nella legge n. 130/1999, in materia di cartolarizzazione dei crediti, una nuova disposizione (comma 1-ter dell’art. 1) in base alla quale le società di cartolarizzazione di cui alla medesima legge n. 130/1999 (di seguito denominate anche SPV) possono concedere finanziamenti nei confronti di soggetti diversi dalle persone fisiche e dalle microimprese (2) purché:

a) i prenditori dei finanziamenti siano individuati da una banca o da un intermediario iscritto nell’alboex 106 TUB, i quali possono svolgere altresì i compiti previsti dall’art. 2, comma 3, lett. c), legge n. 130/1999 (servicing);

b) i titoli emessi dagli SPV per finanziare l’erogazione dei finanziamenti siano destinati a investitori qualificati, come definiti ai sensi dell’art. 100 TUF;

c) la banca o l’intermediario finanziario di cui alla lett. a) trattenga un significativo interesse economico nell’operazione (cd.retention), nel rispetto delle modalità stabilite dalle disposizioni di attuazione della Banca d’Italia.

[8] Titolo II. Obblighi informativi finalizzati alla tenuta dell’elenco delle società veicolo

Art. 4 (Elenco)

È istituito presso la Banca d’Italia l’elenco delle società veicolo destinato all’assolvimento delle finalità statistiche di cui all’art. 2.

[9] Non sono comprese nella nuova disciplina:

  • le società cessionarie per la garanzia di obbligazioni bancarie garantite di cui all’art. 7-bisdella legge 30 aprile 1999, n. 130 (cd. società di covered bond);
  • le altre società di cartolarizzazione disciplinate da leggi speciali quali, ad esempio le società di cartolarizzazione dei beni pubblici previste dal d.l. 25 settembre 2001, n. 351 convertito dalla legge 23 novembre 2001, n. 410.

[10] Di cui all’art. 1, comma 2, lett. b), TUIF.

[11] Art. 129. Emissione di strumenti finanziari (1) (2).

1. La Banca d’Italia può richiedere a chi emette od offre strumenti finanziari segnalazioni periodiche, dati e informazioni a carattere consuntivo riguardanti gli strumenti finanziari emessi od offerti in Italia, ovvero all’estero da soggetti italiani, al fine di acquisire elementi conoscitivi sull’evoluzione dei prodotti e dei mercati finanziari.

2. La Banca d’Italia emana disposizioni attuative del presente articolo.

[12]  Art. 94 TUIF. Prospetto d’offerta.

1. Coloro che intendono effettuare un’offerta al pubblico pubblicano preventivamente un prospetto. A tal fine, per le offerte aventi ad oggetto strumenti finanziari comunitari nelle qualil’Italia è Stato membro d’origine e per le offerte aventi ad oggetto prodotti finanziari diversi dagli strumenti finanziari comunitari, ne danno preventiva comunicazione alla Consob allegando il prospetto destinato alla pubblicazione. Il prospetto non può essere pubblicato finché non è approvato dalla Consob. Nel caso di offerta al pubblico di quote o azioni di OICR chiusi per le quali l’Italia è lo Stato membro d’origine, il prospetto è pubblicato quando si è conclusa la procedura prevista dall’art. 43 o dall’art. 44 e dalle relative disposizioni di attuazione (2).

2. Il prospetto contiene, in una forma facilmente analizzabile e comprensibile, tutte le informazioni che, a seconda delle caratteristiche dell’emittente e dei prodotti finanziari offerti, sono necessarie affinché gli investitori possano pervenire ad un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale e finanziaria, sui risultati economici e sulle prospettive dell’emittente e degli eventuali garanti, nonché sui prodotti finanziari e sui relativi diritti. Il prospetto contiene altresìuna nota di sintesi la quale, concisamente e con linguaggio non tecnico, fornisce le informazioni chiave nella lingua in cui il prospetto è stato in origine redatto. Il formato e il contenuto della nota di sintesi forniscono, unitamente al prospetto, informazioni adeguate circa le caratteristiche fondamentali dei prodotti finanziari che aiutino gli investitori al momento di valutare se investire in tali prodotti (23).

3. Il prospetto per l’offerta di strumenti finanziari comunitari è redatto in conformità agli schemi previsti dai regolamenti comunitari che disciplinano la materia.

4. L’emittente o l’offerente può redigere il prospetto nella forma di un unico documento o di documenti distinti. Nel prospetto composto di documenti distinti, le informazioni richieste sono suddivise in un documento di registrazione, una nota informativa sugli strumenti e i prodotti offerti e una nota di sintesi.

5. Se è necessario per la tutela degli investitori, la Consob può esigere che l’emittente o l’offerente includa nel prospetto informazioni supplementari.

6. Se l’offerta ha ad oggetto prodotti finanziari diversi dagli strumenti finanziari comunitari il cui prospetto non è disciplinato ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. b), la Consob stabilisce, su richiesta dell’emittente o dell’offerente, il contenuto del prospetto.

7. Qualunque fatto nuovo significativo, errore materiale o imprecisione relativi alle informazioni contenute nel prospetto che sia atto ad influire sulla valutazione dei prodotti finanziari e che sopravvenga o sia rilevato tra il momento in cui è approvato il prospetto e quello in cui è definitivamente chiusa l’offerta al pubblico deve essere menzionato in un supplemento del prospetto.

8. L’emittente, l’offerente e l’eventuale garante, a seconda dei casi, nonché le persone responsabili delle informazioni contenute nel prospetto rispondono, ciascuno in relazione alle parti di propria competenza, dei danni subiti dall’investitore che abbia fatto ragionevole affidamento sulla veridicità e completezza delle informazioni contenute nel prospetto, a meno che non provi di aver adottato ogni diligenza allo scopo di assicurare che le informazioni in questione fossero conformi ai fatti e non presentassero omissioni tali da alterarne il senso.

9. La responsabilità per informazioni false o per omissioni idonee ad influenzare le decisioni di un investitore ragionevole grava sull’intermediario responsabile del collocamento, a meno che non provi di aver adottato la diligenza prevista dal comma precedente.

10. Nessuno può essere ritenuto civilmente responsabile esclusivamente in base alla nota di sintesi, comprese le eventuali traduzioni, salvo che la nota di sintesi risulti fuorviante, imprecisa o incoerente se letta insieme ad altre parti del prospetto oppure che essa, quando viene letta insieme con altre parti del prospetto, non contenga informazioni chiave che aiutino gli investitori nel valutare se investire nei prodotti finanziari offerti. La nota di sintesi contiene inoltre una chiara avvertenza a tale riguardo (4).

11. Le azioni risarcitorie sono esercitate entro cinque anni dalla pubblicazione del prospetto, salvo che l’investitore provi di avere scoperto le falsità delle informazioni o le omissioni nei due anni precedenti l’esercizio dell’azione.

[13] Art. 106 TUB.

Albo degli intermediari finanziari (1).

1. L’esercizio nei confronti del pubblico dell’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma è riservato agli intermediari finanziari autorizzati, iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca d’Italia.

2. Oltre alle attività di cui al comma 1 gli intermediari finanziari possono:

emettere moneta elettronica e prestare servizi di pagamento a condizione che siano a ciò autorizzati ai sensi dell’art. 114-quinquies, comma 4, e iscritti nel relativo albo, oppure prestare solo servizi di pagamento a condizione che siano a ciò autorizzati ai sensi dell’art. 114-novies, comma 4, e iscritti nel relativo albo;

prestare servizi di investimento se autorizzati ai sensi dell’art. 18, comma 3, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58;

esercitare le altre attività a loro eventualmente consentite dalla legge nonché’ attività connesse o strumentali, nel rispetto delle disposizioni dettate dalla Banca d’Italia (2).

3. Il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Banca d’Italia, specifica il contenuto delle attività indicate nel comma 1, nonché’ in quali circostanze ricorra l’esercizio nei confronti del pubblico (3).

Art. modificato dall’art. 20, commi 1, 2 e 3, d.lgs. 4 agosto 1999, n. 342, dall’art. 9.34 del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, nel testo introdotto dagli artt. 1 e 2 del d.lgs. 6 febbraio 2004, n. 37; dall’art. 35, comma 5, d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11 e, da ultimo, sostituito dall’art. 7, comma 1, d.lgs. 13 agosto 2010, n. 141.

Comma sostituito dall’art. 2, comma 2, d.lgs. 16 aprile 2012, n. 45.

In attuazione del presente comma vedi il d.m. 2 aprile 2015, n. 53.

[14] Pari ad oggi a Baaa3 per Moody’s e a BBB – per Standard & Poor’s e Fitch.