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Il novellato art. 64 l. fall. dalla prospettiva degli organi della procedura concorsuale

Giovanni Imberti

PAROLE CHIAVE: art. 64 l. fall.

Sommario:

1. Premessa - 2. Primi adempimenti del curatore - 3. Trascrizione - 4. Art. 64 l. fall. ante e post riforma 2015 – dal punto di vista pratico - 5. Reclamo ex art. 36 l. fall. - 6. Modalità delle vendite – Art. 107 l. fall. - 7. Segnalazione in relazione ex art. 33 → art. 216 l .fall. e 223 l. fall.


1. Premessa

Nella Gazzetta Ufficiale n. 192 – Supplemento Ordinario n. 50 – del 20 a­gosto 2015 è stata pubblicata la legge 6 agosto 2015, n. 132, di conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 27 giugno 2015, n. 83, recante misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria.

Il d.l. n. 83/2015 è entrato in vigore il 27 giugno 2015.

La legge entra in vigore il giorno dopo la sua pubblicazione, vale a dire il 21 agosto 2015.

In sede di conversione è stato aggiunto il comma 1-bis all’art. 6, che aggiunge il seguente comma all’art. 64 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267: «I beni oggetto degli atti di cui al primo comma sono acquisiti al patrimonio del fallimento mediante trascrizione della sentenza dichiarativa di fallimento. Nel caso di cui al presente articolo ogni interessato può proporre reclamo avverso la trascrizione a norma dell’articolo 36».


2. Primi adempimenti del curatore

Tra le tante attività iniziali del curatore, vi è senz’altro quella di verificare se nel periodo che precede il fallimento vi siano atti a titolo gratuito oppure oneroso. Quindi il Curatore procederà a richiedere in Conservatoria copia delle visure storiche sui beni immobili del fallito più di due anni prima della dichiarazione di fallimento (nel rispetto dell’art. 64 l. fall. atti a titolo gratuito, art. 67 l. fall. atti a titolo oneroso ed art. 69 l. fall. atti compiuti tra i coniugi).

Infatti, con l’entrata in vigore del d.l. 27 giugno 2015, n. 83 convertito nella legge 6 agosto 2015, n. 132, è stata apportata una modifica sostanziale e procedurale all’art. 64 l. fall. consentendo di fatto al curatore di apprendere tra l’attivo del fallimento, direttamente mediante la trascrizione della sentenza dichiarativa di fallimento, il bene oggetto di un atto a titolo gratuito compiuto dal fallito nei due anni anteriori al fallimento.

Pertanto ciò che ora si chiede al Curatore è, nel primo periodo della sua attività, di individuare se nei due anni precedenti siano stati compiuti degli atti a titolo gratuito, poiché il procedimento di acquisizione dei beni sottratti è differente rispetto alla norma precedente.

Il Curatore dovrà dare menzione di questi atti nel Programma di Liquidazione (ex art. 104-ter l. fall.).

Il Programma di Liquidazione, che deve essere predisposto entro 60 giorni dall’inventario e in ogni caso non oltre 180 giorni dalla sentenza dichiarativa di fallimento, è un documento nel quale vengono scanditi i tempi e le modalità dell’attività di liquidazione.

Il programma viene approvato dal Comitato dei Creditori, e gli atti di liquidazione previsti sono di volta in volta autorizzati dal Giudice Delegato.

Tra le varie cose che il curatore deve specificare, ne è stata introdotta una nuova, in particolar modo al comma 2, lettera c), il curatore deve specificare se vi sono azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie da esercitare ed il loro possibile esito. Ed è in questo punto che il curatore preciserà se sono stati compiuti atti a titolo gratuiti ed è sempre qui che espliciterà l’intenzione di acquisire detti beni ai sensi dell’art. 64, comma 2, l. fall.

Il curatore giunge a tali conclusioni sulla base delle informazioni apprese durante l’inventario, la consultazione della documentazione d’impresa e dei pubblici registri. Quindi il curatore, oltre a valutare la fondatezza giuridica delle azioni, deve anche verificare se le azioni sono convenienti sotto il profilo della solvibilità e del valore rispetto ai costi. Solo in tal modo si può valutare il loro “possibile esito”, permettendo al comitato dei creditori un’informata valutazione del programma. Il curatore deve quindi considerare le spese prevedibilmente connesse alle azioni e le “condizioni patrimoniali” in rifermento alla capienza ed alla solvibilità dei soggetti nei confronti dei quali intende promuovere (o eventualmente riassumere) le azioni giudiziarie.

Ovviamente, ed è questa un’altra importante novità, il costo dell’azione ex art. 64, comma 2 si ridurrebbe al pagamento delle sole imposte indirette in misura fissa, la procedura risparmierebbe dunque i costi di un giudizio come era previsto prima della riforma del 2015.


3. Trascrizione

La prima domanda che sorge è: «che cosa si esibisce al Conservatore dei registri immobiliari per richiedere l’applicazione della norma?».

Sicuramente la Nota di Trascrizione, che si comporrà come di seguito:

• nella sezione A – Dati relativi al Titolo, verranno indicati i riferimenti della sentenza di fallimento e come richiedente verranno inseriti i dati del Curatore Fallimentare;

• nella sezione B – Immobili, verranno indicati i beni oggetto di revocatoria;

• nella sezione C – Soggetti,

– a favore, verrà indicato il fallimento ovvero la massa dei creditori del fallimento;

– contro, verrà indicato il soggetto terzo.

Ma quale documentazione è necessario allegare? Tutta la documentazione riguardante la procedura, ossia il Programma di Liquidazione ex art. 104-ter (approvato dal Comitato dei Creditori), l’autorizzazione del Giudice Delegato agli atti conformi al programma di liquidazione? Oppure è sufficiente la sola sentenza di fallimento con una mera dichiarazione del curatore che chiede la trascrizione?

I primi commenti optano per quest’ultima soluzione. Quindi si estrae la sentenza di fallimento dal fascicolo telematico e si dichiara in calce: «il provvedimento è stato estratto dal fascicolo informatico del fallimento ai sensi dell’art. 52 del Decreto Legge n. 90 del 24 giugno 2014, e pertanto, come previsto dal medesimo articolo, è da considerarsi copia autentica con la stessa efficacia dell’originale». Si correda il tutto con la dichiarazione del curatore nella quale si chiede la trascrizione.

In conclusione per effetto della trascrizione ex art. 64 l. fall. abbiamo un’acquisizione dei beni al patrimonio del fallimento senza un titolo particolare che non sia la sentenza stessa.

Quindi la portata della norma è dirompente e naturalmente bisognerà verificare tutti i profili di responsabilità sia del conservatore che dello stesso Curatore, infatti tanto più facile è il passaggio dei beni da un soggetto all’altro, tanto è maggiore la responsabilità di chi chiede questo tipo di passaggio e di chi materialmente lo effettua.

Perciò è prevedibile che talora lo stesso esonero di responsabilità che si attribuisce al conservatore, non sia sufficiente per consentirgli di andare avanti tranquillamente.

Molto probabilmente, è possibile che a breve, verrà pubblicata qualche circolare operativa da parte dell’Agenzia delle Entrate, che disciplinerà la fattispecie.


4. Art. 64 l. fall. ante e post riforma 2015 – dal punto di vista pratico

Prima dell’entrata in vigore della riforma 2015, il curatore che intendeva procedere giudizialmente nell’ambito della revocatoria, successivamente alla predisposizione del programma di liquidazione, chiedeva l’autorizzazione al Comitato dei creditori per la nomina di un legale, e successivamente chiedeva al Giudice Delegato l’autorizzazione a stare in giudizio ex art. 25, n. 6, l. fall., valutando l’opportunità di agire in giudizio nei confronti del beneficiario, tramite un’azione giudiziale che poteva essere così strutturata:

1. preliminarmente/pregiudizialmente si chiedeva l’accertamento della simulazione, avendo le parti simulato una vendita e dissimulato una donazione;

2. quindi si chiedeva la declaratoria di nullità della donazione dissimulata, nel caso in cui fosse stata stipulata senza la presenza dei testimoni imposta dalla Legge Notarile per gli atti a titolo gratuito (e quindi per vizio formale);

3. in subordine si chiedeva la revoca/declaratoria d’inefficacia della donazione dissimulata, quale atto a titolo gratuito compiuto nei due anni anteriori al Fallimento (art. 64 l. fall.);

4. in ulteriore subordine la revoca/declaratoria d’inefficacia della vendita da parte del Fallito, ai sensi dell’art. 67, comma 1, l. fall. (atto con prestazioni sproporzionate oltre ¼), e/o ai sensi dell’art, 67, comma 2, l. fall.;

5. in ulteriore subordine, quantomeno il pagamento di quanto dovuto in base al rogito, mancando la prova del pagamento.

Ora, invece, è essenziale per il Curatore scindere dai casi riconducibili alle azioni revocatorie ex art. 67 l. fall. da quelle riferite all’art. 64 l. fall., poiché, come si è visto, diversa è l’azione procedurale.

In particolare la norma parla di atti a titolo gratuito e quindi un concetto più ampio rispetto a quegli atti connotati dal cosiddetto spirito di liberalità.

A titolo esemplificativo possiamo citare l’atto di donazione, (art. 769 c.c.), il Trust, le rinunzie, le remissioni, gli adempimenti di debiti altrui.

I casi più frequenti possono riguardare le donazioni di immobili o di quote ed azioni societarie.

Ma anche il trasferimento immobiliare tra coniugi in sede di separazione o divorzio non si salva dalla revocatoria fallimentare, infatti la necessità di trovare un complessivo accordo patrimoniale tra i coniugi, indispensabile al fine di addivenire ad una separazione consensuale tra i medesimi, inducono sovente le parti ad inserire nella loro regolamentazione pattizia anche il trasferimento di cespiti.

Così, infatti, era avvenuto nel caso finito avanti al Tribunale di Reggio Calabria nel quale la Curatela Fallimentare aveva chiesto la declaratoria di inefficacia ex art. 64 l. fall. di un trasferimento a titolo gratuito effettuato dal marito alla moglie ed avente ad oggetto l’unico immobile di sua proprietà in occasione della loro separazione personale.

Sia in primo grado sia avanti alla Corte d’Appello di Reggio Calabria le ragioni fallimentari trovavano pieno accoglimento, da cui il ricorso per Cassazione da parte della moglie la quale contestava la natura gratuita del trasferimento a suo favore. A suo dire, infatti, esso era stato effettuato non certo per liberalità, bensì al fine di estinguere ogni di lei pretesa patrimoniale avverso il marito nonché per esonerare lo stesso dalle spese di mantenimento della prole.

Per la Suprema Corte, sent. 24 giugno 2015, n. 13087, le argomentazioni non reggono e non tanto perché dall’istruttoria di merito non era emerso in modo chiaro che il marito fosse stato – grazie al trasferimento immobiliare in questione – esonerato dagli oneri di mantenimento della prole, ma perché «la valutazione di gratuità od onerosità di un negozio ai fini dell’art. 64 legge fall. deve essere compiuta con riguardo alla causa, e non già ai motivi dello stesso, con la conseguenza che deve escludersi che atti a titolo gratuito siano quelli, e solo quelli, posti in essere per spirito di liberalità». Quindi è sufficiente, affinché scatti la tagliola fallimentare, che si tratti di contratto a titolo gratuito nel quale «una sola parte riceve e l’altra, sola, sopporta un sacrificio, unica essendo l’attribuzione patrimoniale».

Arrivava così la conferma del verdetto di merito e, per l’effetto, dell’inef­ficacia del trasferimento immobiliare.

Un altro caso è l’ipoteca prestata dal terzo ove non risulti correlata ad un corrispettivo economicamente apprezzabile.

In tema di azione revocatoria ordinaria, la costituzione di ipoteca successiva al sorgere del credito garantito ha natura di atto a titolo gratuito, con conseguente indifferenza dello stato soggettivo del terzo, senza che abbia rilievo la contestuale pattuizione di una dilazione di pagamento del debito, da ritenersi inerente non alla causa dell’accordo di garanzia, ma ad un motivo di esso.

Questi i principi espressi dalla Cassazione civile, con la sent. 8 maggio 2014, n. 9987 in materia di revocatoria ordinaria.

Il caso

Una banca conveniva in giudizio, avanti al Tribunale di Trani, un datore d’ipoteca ed il suo beneficiario chiedendo che venisse dichiarato simulato, o comunque inefficace nei propri confronti ex art. 2901 c.c., l’atto con il quale il datore aveva concesso ipoteca volontaria, su tutti gli immobili di sua proprietà, a favore del secondo (suo cognato). Ciò sul presupposto di essere creditore nei confronti del datore di ipoteca di alcuni crediti sulla base di due decreti ingiuntivi.

Successivamente, veniva emessa la sent. 25 maggio 2001, n. 780 con la quale il Tribunale di Trani accoglieva la domanda di revocatoria ordinaria, dichiarando l’inefficacia nei confronti dei creditori procedenti dell’atto notarile di costituzione di ipoteca.

Interposto gravame, veniva emessa la sent. 20 dicembre 2007, n. 1350, con la quale la Corte di Appello di Bari confermava la decisione del primo giudice in ordine alla inefficacia ex art. 2901 c.c. dell’atto in questione.

Avverso tale sentenza veniva, poi, proposto ricorso per cassazione dal beneficiario di ipoteca.

Il principio di diritto

La Cassazione ha escluso che la concessione d’ipoteca dovesse considerarsi a titolo oneroso perché posto in essere a fronte di una congrua dilazione del debito cambiario del datore nei confronti del beneficiario.

Quindi poiché l’ipoteca venne costituita non contestualmente, ma successivamente al sorgere del debito cambiario del datore, secondo la Suprema Corte ciò fa venir meno la presunzione di onerosità di cui all’art. 2901, comma 2, c.c.

Inoltre, la valutazione di gratuità od onerosità del negozio non può che essere compiuta con riguardo alla causa, e non già ai motivi dello stesso. Tale principio ha degli ovvi riflessi sulla scelta del regime probatorio, che trova proprio e soltanto nella causa negoziale il proprio discrimine.

In conclusione l’ipoteca, come le altre prestazioni di garanzia, anche per debito altrui, sono da considerarsi onerose solo ed esclusivamente quando sorgono contestualmente all’obbligazione garantita.

Gli esempi precedenti sono stati richiamati per far capire lo sforzo interpretativo da parte del curatore per riportare, ove possibile, gli atti pregiudizievoli entro la sfera del “titolo gratuito” e quindi ex art. 64, comma 2, l. fall. Questo per avere un duplice beneficio: il primo riguarda l’allungamento del periodo oggetto di revocatoria (per esempio l’art. 67 n. 3 prevede una revoca delle ipoteche volontarie costituite nell’anno anteriore al fallimento per debiti preesistenti non scaduti/6 mesi invece per quelle giudiziarie o volontarie per debiti scaduti - art. 67 n. 4); il secondo riguarda una semplificazione procedurale che si traduce in risparmio di tempi e costi.

4.1. Atti simulati

Ma cosa succede quando il curatore è di fronte ad un atto di compravendita palesemente simulato?

Mi verrebbe da dire che dovrebbe comunque instaurare un giudizio per chiedere l’accertamento della simulazione, ed ottenuta, predisporre un’inte­grazione del piano di liquidazione ex art. 104 ter, e con la dovuta approvazione del Comitato dei Creditori, e con l’autorizzazione del Giudice Delegato, trascrivere la sentenza di fallimento ai sensi dell’art. 64, comma 2, l. fall.

Ritengo, invece, difficile che il curatore, sicuro della propria valutazione (che potrebbe derivare anche da dichiarazioni terze), chieda di trascrivere la sentenza ex art. 64 l. fall., anche solo a titolo precauzionale, per poi instaurare un giudizio ai sensi dell’art. 36 l. fall.

Ovvio che i tempi sarebbero drasticamente ridotti rispetto al giudizio di accertamento della simulazione ed al contempo anche i relativi costi. Ma potrebbe trovarsi di fronte a due problemi: il primo riguarda il Conservatore, il quale potrebbe bloccare la trascrizione; il secondo riguarda la responsabilità del­l’atto del Curatore.

Ritengo che, come la Corte di Cassazione era intervenuta in merito all’art. 25, n. 2, l. fall. ante 2006, a fronte di un uso forse un po’ troppo disinvolto del potere acquisitivo, allo stesso modo interverrà per limitare o meglio definire le azioni che il curatore potrà intraprendere ai sensi dell’art. 64 l. fall.


5. Reclamo ex art. 36 l. fall.

Il fallito e ogni altro interessato possono proporre reclamo al Giudice Delegato contro gli atti di amministrazione del curatore e contro i suoi comportamenti omissivi (art. 36, comma 1, l. fall.).

Il termine per proporre reclamo è di 8 giorni, decorrenti dalla conoscenza dell’atto o, in caso di reclamo contro una omissione, dalla scadenza del termine indicato nella diffida a provvedere (art. 36, comma 1, l. fall.).

I termini processuali relativi a tale reclamo non sono soggetti alla sospensione feriale (art. 36-bis l. fall.).

Il Giudice Delegato, sentite le parti, decide con decreto motivato, omessa ogni formalità non indispensabile al contraddittorio (art. 36, comma 1, l. fall.). La decisione deve essere presa entro il termine di 15 giorni (art. 25, comma 1, n. 5).

Se è accolto, il reclamo concernente un comportamento omissivo del curatore, questi deve dare esecuzione al provvedimento dell’autorità giudiziaria (art. 36, comma 3, l. fall.).

I soggetti interessati possono impugnare il decreto del Giudice Delegato mediante ricorso al Tribunale entro 8 giorni dalla data della comunicazione del decreto. Il Tribunale decide entro 30 giorni, sentito il curatore e il reclamante, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, con decreto motivato non soggetto a gravame (art. 36, comma 2, l. fall.).


6. Modalità delle vendite – Art. 107 l. fall.

Acquisito il bene tra l’attivo della procedura, il curatore deve predisporre le operazioni di alienazione.

L’articolo che disciplina le vendite fallimentari è l’art. 107, che possiamo riassumere come di seguito:

– le vendite e gli altri atti di liquidazione devono essere soggette a procedure competitive;

– le vendite devono avvenire sulla base di stime effettuate da parte di operatori esperti (salvo il caso di beni di modesto valore);

– le procedure devono garantire la massima informazione e partecipazione degli interessati.

L’obiettivo finale di questi vincoli procedurali è il massimo realizzo.

Il curatore può avvalersi dell’opera di soggetti specializzati per le vendite e per gli altri atti di liquidazione (art. 107, comma 1, l. fall.).

Inoltre è anche possibile affidare ad altri professionisti o a società specializzate alcune incombenze della procedura di liquidazione dell’attivo (art. 104-ter, comma 4 – era il comma 3 – l. fall. modificato dall’art. 6 del d.l. n. 83/2015).

Il curatore procede alle vendite e agli altri atti di liquidazione tramite procedure competitive. Deve cioè adottare un sistema che permette una competizione tra gli aventi interesse. È fondamentale che la competizione tra gli interessati sia regolata nel programma di liquidazione con la chiara illustrazione dei criteri e delle modalità di selezione (diretti a garantire la massima soddisfazione dei creditori) e con la garanzia di meccanismi di trasparenza delle operazioni.

Quindi il curatore, dopo aver appreso il bene applicando l’art. 64 comma 2, si appresta alla vendita dello stesso.

In questa fase potrebbero sorgere nuove problematiche relative all’effettivo ricavato dalla vendita del bene.

Il timore è che i potenziali acquirenti potrebbero vedere diminuire il proprio interesse a causa di eventuali reclami promossi dai beneficiari oppure da eventuali interventi normativi della Corte di Cassazione, come già avvenne con la sent. a S.U. n. 2259/1984, nella quale (sempre a riguardo dell’art. 25 l. fall. ante riforma 2006) diede un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma, stabilendo che il potere di acquisizione poteva essere emesso, in quanto non vi fossero contestazioni da parte di terzi sulla spettanza al fallimento dei beni acquisendi.


7. Segnalazione in relazione ex art. 33 → art. 216 l .fall. e 223 l. fall.

Quando si è presente ad atti riconducibili all’art. 64 l. fall., scatta per il curatore l’obbligo di segnalare nella relazione ex art. 33, comma 1, l. fall.

In questo documento il curatore riferisce in merito alle cause e circostanze del dissesto, alla diligenza e responsabilità del fallito nella gestione dell’im­presa, nonché ad ogni informazione che possa essere utile alla procedura.

La disposizione fissa un termine brevissimo 60 giorni.

La relazione va depositata presso la cancelleria del tribunale e presso la procura.

Gli atti gratuiti rientrano nella fattispecie della bancarotta fraudolenta patrimoniale.

Le condotte di bancarotta possono avere ad oggetto, in generale, tutti i beni che compongono il patrimonio dell’imprenditore o della società, siano essi destinati o meno all’esercizio dell’impresa. Rientrano nella fattispecie i beni usciti dal patrimonio ma che il curatore può recuperare (ad es. con l’azione revocatoria o quella di simulazione – Cass. pen., 14 aprile 1999, n. 4739; Cass. pen., 6 novembre 1996, n. 9430).