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Lineamenti generali della riforma Rordorf

Maurizio Irrera

Sommario:

1. Premessa - 2. I principi generali e i gruppo d’impresa - 3. Le procedure di allerta e composizione assistita della crisi - 4. Gli accordi di ristrutturazione, i piani di risanamento e le convenzioni di moratoria - 5. Il concordato preventivo - 6. La liquidazione giudiziale (l’ex fallimento) - 7. Temi vari - 8. Uno sguardo complessivo - NOTE


1. Premessa

La legge fallimentare è rimasta una foresta pietrificata dal 1942 al 2005, senza alcuna modifica da parte del legislatore, salvo alcuni interventi operati dalla Corte Costituzionale per adeguare la legge fallimentare alla carta repub­blicana del 1948, soprattutto laddove il diritto di difesa appariva non ade­guatamente assicurato. Nel frattempo erano, invece, intervenute alcune com­plesse leggi speciali tese a disciplinare la crisi della grande impresa con le connesse esigenze di salvaguardia del patrimonio produttivo mediante la prosecuzione delle relative attività imprenditoriali [1].

A partire dal 2005 si è assistito, invece, ad un diluvio di interventi che hanno interessato la legge fallimentare, al ritmo di quasi uno all’anno [2]; a questi va aggiunta la nuova disciplina del sovraindebitamento [3]. Interventi, in un pri­mo tempo, caratterizzati da una certa sistematicità (il riferimento è alla riforma organica della legge fallimentare introdotta con il d.lgs. n. 5/2006) e, negli anni successivi, da una serie di misure-tampone dirette ad adattare la disciplina delle procedure concorsuali alla grave situazione di crisi economica del Paese.

In tale quadro si colloca il decreto 28 gennaio 2015 con cui il Ministro della Giustizia ha istituito un’apposita Commissione (presieduta da Renato Rordorf) con obiettivi piuttosto ambiziosi: “l’elaborazione di proposte di interventi di riforma, ricognizione e riordino della disciplina delle procedure concorsuali”.

La Commissione, insediatasi il 18 febbraio 2015, aveva dinanzi a sé più strade: o elaborare un disegno di legge analitico destinato a divenire legge o decreto legislativo delegato (in presenza di un’apposita legge delega) oppure predisporre un disegno di legge delega; la Commissione ha scelto la seconda strada, allestendo un documento corposo, dettagliato e analitico.

La Commissione si è aperta ad un confronto con alcuni interlocutori istituzionali (CNDCEC, CNF e Confindustria) in una specifica audizione che si è tenuta il 2 dicembre 2015 presso il Ministero della Giustizia e il successivo 18 dicembre ha reso pubblico il disegno di legge delega, accompagnato da una preziosa ed ampia relazione del suo presidente, Renato Rordorf. In essa si è dato atto che i tentativi di “agganciare” la legge delega alla conversione del d.l. 27 giugno 2015, n. 83 o a disegni di legge già all’esame del parlamento erano falliti dal punto di vista politico e dunque non restava che consegnare al Ministro i lavori della Commissione nel pieno rispetto dei tempi previsti, ossia entro il 31 dicembre 2015.

È notizia recente che il Consiglio dei Ministri, in data 11 febbraio 2016, abbia approvato il disegno di legge delega ed abbia trasformato la relazione Rordorf nel proprio schema illustrativo. L’aspettativa comune era che il testo del disegno di legge delega della Commissione Rordorf fosse fatto proprio integralmente dal governo; tuttavia dall’esame del testo emergono numerose differenze rispetto al lavoro della Commissione Rordorf, non solo di carattere formale, ma anche sostanziale; ad esempio il disegno di legge governativo attribuisce – in tema di concordato – al Tribunale anche la competenze a giudicare la fattibilità economica del concordato [4], a differenza del testo licen­ziato dalla Commissione Rordorf.

Tali premesse inducono a temere che il disegno di legge delega possa essere suscettibile di ulteriori modifiche e interventi quando sarà portato all’esame delle Camere; il rischio concreto è che il percorso parlamentare con­duca ad un prodotto finale ben differente rispetto all’originale.

In tale contesto ciò che appare opportuno è una prima e sommaria rassegna delle principali novità [5].


2. I principi generali e i gruppo d’impresa

In primo luogo il fallimento cambia nome: si chiamerà – molto più prosaicamente – “insolvenza” o “liquidazione giudiziale”; l’obiettivo evidente è quello di attenuarne l’impatto.

Lo stato di crisi viene definito in modo più preciso come “probabilità di futura insolvenza”.

È poi prevista l’adozione di un unico modello processuale – modellato sull’art. 15 l. fall. – per l’accertamento dello stato di crisi o dell’insolvenza, che sarà il medesimo a prescindere dalla tipologia di debitore.

Viene ampliata l’iniziativa del Pubblico Ministero, ogni qual volta questi abbia notizia dell’insolvenza, e nel contempo viene eliminata ogni residua forma di fallimento d’ufficio.

Un ulteriore obiettivo è quello di ridurre la durata e i costi delle procedure, contenendo le ipotesi di prededuzione, soprattutto con riguardo ai compensi dei professionisti, che rischiano, in numerose procedure, di assorbire gran parte dell’attivo.

È prevista inoltre una specializzazione dei giudici addetti alla materia concorsuale con la creazione di tre grandi aree di competenza: per le grandi crisi i tribunali specializzati delle imprese, per il sovraindebitamento tutti i tribunali. Per le restanti crisi d’impresa i tribunali che siano maggiormente strutturati per parametri quantitativi e piante organiche. Viene inoltre istituito a livello na­zionale un albo, tenuto dal Ministero della Giustizia, per chi svolge funzioni di gestione o controllo di procedure concorsuali.

Le procedure di gestione della crisi dovranno poi essere coordinate con il sistema giuslavoristico di tutela dell’occupazione e del reddito dei lavoratori.

È prevista l’introduzione di una nozione di gruppo modellata su quella codicistica di direzione e coordinamento e si prevede la possibilità di gestire in modo unitario, seppure con masse separate, le procedure di concordato preventivo di gruppo o di liquidazione giudiziale, con una specifica relativa disciplina.


3. Le procedure di allerta e composizione assistita della crisi

Una delle novità più rilevanti del progetto di riforma è rappresentata dalle procedure di allerta e composizione assistita della crisi che hanno il dichiarato scopo di anticipare appunto l’emersione della crisi con il duplice intento, da un lato, di rendere più agevole la soluzione della crisi (in quanto affrontata repentinamente) e, dall’altro, di evitare che le procedure concorsuali – dinanzi ad una crisi ormai conclamata ed irreversibile – abbiano carattere solo o prevalentemente liquidatorio.

Si tratta di procedure di natura non giudiziale e confidenziale da attribuirsi alla competenza di nuove sezioni specializzate degli organismi di composi­zione della crisi che andranno ad assumere un ruolo centrale nell’assetto post-riforma.

Le procedure di allerta comporteranno, dal punto di vista del diritto so­cietario, novità estremamente interessanti. In primis, gli organi di controllo societario (ivi inclusi i revisori contabili e le società di revisione) hanno l’obbli­go di avvisare immediatamente l’organo amministrativo dell’esistenza di fondati indizi della crisi e, in caso di omessa o inadeguata risposta, hanno l’onere di informare l’organismo di composizione della crisi. Si introduce – in tal modo – un inusuale obbligo di attivazione, anche esterna, degli organi di controllo.

Un altro profilo cruciale è la previsione che impone ai creditori qualificati privilegiati (agenzia delle entrate, agenti della riscossione ed enti previdenziali), che sono tradizionalmente considerati poco inclini ad azioni tempestive, l’obbligo – pena l’inefficacia dei privilegi accordati ai relativi crediti (e questa è un’“aggiunta” prevista dal disegno di legge delega governativo) – di comunicare all’organo di controllo o, in mancanza, all’organismo di composizione della crisi, il perdurare di inadempimenti di importo rilevante. Consegue da qui l’obbligo, per l’organismo, di convocare (in via riservata e confidenziale) il debitore (e, laddove presente, l’organo di controllo) al fine di adottare – previa verifica della situazione patrimoniale, economica e finanziaria – misure idonee a fronteggiare la crisi.

All’esito dell’audizione, l’organismo può incaricare un esperto con l’obiettivo di addivenire ad una soluzione concordata della crisi tra debitore e creditori. In questa fase di negoziazione, è possibile chiedere al giudice l’adozione di forme di protezione del patrimonio del debitore. Sono poi previste, da un lato, misure premiali per chi ricorre tempestivamente e positivamente alla procedura di allerta e, dall’altro, misure sanzionatorie per chi invece decida di non ricorrervi.

Vengono infine introdotti dal disegno di legge delega governativo ulteriori step: in caso di esito negativo delle attività di composizione della crisi, l’or­ganismo comunica al presidente della sezione specializzata in materie di imprese competente la circostanza e questi convoca l’imprenditore e, laddove ne­cessario, nomina un professionista che verifichi la situazione patrimoniale, eco­nomica e finanziaria; se viene rilevata una situazione di crisi, il presidente della sezione concede un termine all’imprenditore affinché possa porre rimedio al relativo stato. Decorso senza utili risultati tale periodo, il presidente della sezione ordina la pubblicazione della relazione del professionista incaricato presso il registro delle imprese.


4. Gli accordi di ristrutturazione, i piani di risanamento e le convenzioni di moratoria

In argomento, si prevede, per gli accordi di ristrutturazione del debito non liquidatori e per gli accordi di moratoria, l’allargamento del cram down a tutte le categorie omogenee di creditori e non solo più nei confronti di banche e intermediari finanziari, come è oggi è previsto dall’art. 182-septies l. fall. Si stabilisce poi di estendere gli effetti dell’accordo di ristrutturazione del debito ai soci illimitatamente responsabili alle stesse condizioni previste per il concordato preventivo, così come le misure protettive. Infine si introduce l’obbligo di rinnovare le attestazioni, in caso di modifiche non marginali dell’accordo di ristrutturazione o del piano attestato.


5. Il concordato preventivo

Sul tema occorre registrare una consistente divergenza tra il testo della Commissione Rordorf e il disegno di legge delega governativo. La Commissione Rordorf valutava come inammissibili le proposte di concordato liquidatorie, salvo che in queste non vi fossero apporti di risorse esterne in grado di aumentare in misura apprezzabile la soddisfazione dei creditori. Più risoluta, invece, è la posizione del Governo che, al contrario, nel proprio disegno di legge delega ritiene inammissibile ogni proposta di concordato di natura essenzialmente liquidatoria.

Un’altra interessante novità emerge con maggiore chiarezza dalla relazione Rordorf piuttosto che dall’articolato; quest’ultimo si limita a prevedere la necessità di rivedere le modalità di accertamento della veridicità dei dati aziendali e della fattibilità del piano. Nella sua relazione di accompagnamento (fatta propria dal Governo) invece, il presidente Rordorf si pone il quesito se – in presenza di un commissario che si occupa già della riesame del piano – sia ancora necessaria la figura dell’attestatore.

Della valutazione della fattibilità economica del piano concordatario, assegnata al tribunale, si è già detto [6].

Altre novità di riguardo sono l’utilizzo di modalità telematiche per l’eser­cizio del voto che portano alla soppressione dell’adunanza dei creditori e l’a­dozione – su richiesta delle parti (aggiunta questa dal disegno di legge delega governativo) – di un sistema di calcolo delle maggioranze anche per teste laddove un solo creditore sia titolare di crediti pari o superiori alla maggioranza.

Viene prevista, altresì, la legittimazione del commissario giudiziale a richiedere – su istanza di un creditore (previsione questa aggiunta dal disegno di legge governativo) – la risoluzione del concordato per inadempimento.

Il disegno di delega governativo sottolinea, infine, la necessità di prevedere effetti esdebitatori per i soci illimitatamente responsabili garanti della società.


6. La liquidazione giudiziale (l’ex fallimento)

Non ci sono novità rilevanti, ad eccezione della decorrenza del periodo sospetto per le azioni revocatorie – a partire dal deposito dell’istanza di fallimento e non dalla dichiarazione di fallimento – e dall’adozione di numerose misure volte – tra l’altro – a semplificare la fase di formazione dello stato passivo e ad accelerare la chiusura della procedura.


7. Temi vari

La disciplina dell’esdebitazione viene integrata e potenziata.

Con riferimento al sovraindebitamento sono previste misure di riordino e semplificazione e l’introduzione di misure protettive, analoghe a quelle in tema di concordato preventivo.

È prevista una semplificazione della materia dei privilegi con l’abrogazione di quelli di carattere ritentivo. Viene introdotta una nuova disciplina concernente le cosiddette garanzie non possessorie ovvero senza spossessamento.

Di tutto rilievo sono alcune modifiche al codice civile che sottolineano la centralità degli assetti organizzativi nella gestione dell’impresa e il dovere di correttezza affinché emerga tempestivamente la crisi. In questa direzione si introduce “il dovere dell’imprenditore e degli organi sociali di istituire assettiorganizzativi adeguati per la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi per l’adozione tempestiva di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale”.

Altra interessante novità, prevista dal disegno di legge delega governativo, è la previsione di criteri di quantificazione del danno risarcibile nell’azione di responsabilità promossa contro l’organo amministrativo della società fondata sulla violazione di quanto previsto dall’art. 2486 c.c. (come è noto, dopo la riforma del diritto societario, verificatasi una causa di scioglimento, vige l’ob­bligo per gli amministratori di gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale: ciò rende più complicato, nelle azioni di responsabilità, le operazioni di quantificazione del danno).

Sempre il disegno di legge delega governativo prevede l’applicabilità del­l’art. 2409 c.c. anche alle società a responsabilità limitata prive di organo di controllo.

In tema di amministrazione straordinaria vi sono alcune novità ossia la previsione di un’unica procedura di amministrazione straordinaria, l’onere in capo al tribunale – una volta accertata la sussistenza dei presupposti – di aprire la procedura e di conferire ad un professionista iscritto nell’albo dei commissari straordinari (che sarà all’uopo istituito) l’incarico di attestare la sussistenza dei presupposti per il recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali e l’attribuzione alle sezioni specializzate in materie di impresa di competenze specifiche.

La novità più apprezzabile è la legittimazione del commissario straordinario a presentare al tribunale un’istanza di conversione della procedura in fallimento (rectius: liquidazione giudiziale) in caso di mancata realizzazione del programma oppure di comprovata insussistenza o venir meno delle concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico che rappresentano – come è noto – i presupposti su cui si fonda la procedura di amministrazione straordinaria.


8. Uno sguardo complessivo

Il disegno di legge delega si muove su alcune linee direttive che si possono in modo così riassumere:

a) potenziamento dello strumento rappresentato dall’accordo di ristrutturazione dei debiti che va assumendo profili di “concorsualità” tipici del concordato preventivo;

b) concordato preventivo ammissibile solo più laddove vi sia continuità a­ziendale sul presupposto che è meglio una buona liquidazione giudiziale (ex fallimento) che un cattivo concordato;

c) misure robuste diretta all’emersione tempestiva della crisi, con il rischio – peraltro – in assenza di un’idonea “cultura” di gestione della crisi che la stessa si trasformi rapidamente in insolvenza.


NOTE

[1] La legge 3 aprile 1979, n. 95 (conosciuta col nome di “legge Prodi”), poi sostituita dal d.lgs 8 luglio 1999, n. 280 (la cd. “Prodi-bis”); il d.l. 23 dicembre 2003, n. 347, convertito in legge 18 febbraio 2004 (la cd. “legge Marzano”) e, da ultimo, il d.l. 23 aprile 2008, n. 80, convertito in legge 23 giugno 2008, n. 111 (il cd. decreto Alitalia).

[2] Cfr. d.l. 14 marzo 2005, n. 35, conv. in legge 14 maggio 2005, n. 80; d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5; d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169; d.l. 29 novembre 2008, n. 15, conv. in legge 28 gennaio 2009, n. 2; d.l. 31 maggio 2010, n. 78, conv. in legge 30 luglio 2010, n. 122; d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134; d.l. 27 giugno 2015, n. 85, conv. in legge 6 luglio 2015, n. 132.

[3] Cfr. legge 27 gennaio 2012, n. 3, come modificata con d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. in legge 17 dicembre 2012, n. 179.

[4] In argomento, cfr. il pronto intervento di B. CONCA, Concordati, giustificato il giudizio di fattibilità, in Il Sole 24 Ore, 1 marzo 2016, 42.

[5] Per comodità di lettura, il riferimento costante è al testo elaborato dalla Commissione Rordorf; laddove il Governo – in sede di approvazione del disegno di legge delega – abbia apportato modifiche si farà riferimento, appunto, al disegno di legge delega governativo.

[6] V., supra, par. 1.