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Introduzione all'art. 2929-bis c.c. e al novellato art. 64 l. fall.

Angelo Di Sapio

PAROLE CHIAVE: art. 2929-bis - art. 64 l. fall.

Sommario:

1. L’orizzonte normativo degli artt. 2929-bis c.c. e 64, comma 2, l. fall. - 2. Il telaio degli artt. 2929-bis c.c. e 64 l. fall. - 3. Una chiosa pensosa - 4. Una proposta di contemperamento dell’interesse delle persone portatrici di handicap rispetto all’interesse del creditore - NOTE


1. L’orizzonte normativo degli artt. 2929-bis c.c. e 64, comma 2, l. fall.

L’incontro di oggi è all’insegna di una riflessione sugli artt. 2929-bis c.c. e 64, comma 2, l. fall., introdotti dal d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito con modificazioni in legge 6 agosto 2015, n. 132. Queste due novità, in qualche misura, sembrerebbero ridisegnare i rapporti di bilanciamento e contemperamento tra l’interesse del creditore e l’interesse del debitore scontornando idee sino a oggi ben radicate [1].

Sui singoli aspetti di questi due articoli si soffermeranno i nostri relatori, verificandone le eventuali incongruenze. Dico incongruenze perché se, ad e­sempio, confrontiamo, da un lato, l’art. 2929-bis c.c. e l’art. 64, comma 2, l. fall. e, d’altro lato, l’art. 2 del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, conv. in legge 14 maggio 2005, n. 80, con cui, «[a]l fine di agevolare la circolazione degli immobili [e dei mobili iscritti in pubblici registri] già oggetto di atti di disposizione a titolo gratuito», sono stati modificati gli artt. 561 e 563 c.c., verrebbe subito la tentazione di pensare a quel paese straordinario che è il paese del­l’incontrario. Ma mi devo fermare qui.

Da parte mia vorrei provare a tratteggiare l’orizzonte normativo e il telaio degli artt. 2929-bis c.c. e 64, comma 2, l. fall.

Questa mia introduzione è per certi versi necessaria per un convegno di studi che è stato pensato come una riflessione critica, epperò al contempo costruttiva, sul d.l. n. 83/2015. Un convegno, quindi, che non si pone l’obiettivo di sdoganare soluzioni buone per tutte le stagioni, tenuto peraltro conto che, al momento, non constano precedenti giurisprudenziali, i quali, immagino, non si faranno attendere [2].

L’approccio è dunque prospettico. Non dogmatico. È perciò che questa mia introduzione sarà un po’ più articolata delle classiche introduzioni a quei convegni in cui ognuno dei relatori, preso nella sua insularità [3], analizza al microscopio singoli aspetti specifici di disciplina. Perché questo nostro convegno – e, aggiungerei, non solo questo convegno – è nato con uno spirito dialettico. Uno spirito del quale vuole nutrirsi.

Cominciamo con l’orizzonte normativo.

Negli ultimi anni sono germogliati una serie di nuovi modelli giuridici ed economici di cui lo stesso legislatore si è fatto promotore.

Pensiamo ai contratti di rete tra imprese (d.l. 10 febbraio 2009, n. 5, conv. in legge 9 aprile 2009, n. 33, modificato con legge 23 luglio 2009, n. 99, d.l. 31 maggio 2010, n. 78, conv. in legge 30 luglio 2010, n. 122, d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134 e d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. in legge 17 dicembre 2012, n. 221), al rent to buy (art. 23 del d.l. cd. “sblocca Italia” 12 settembre 2014, n. 133, conv. in legge 11 novembre 2014, n. 164), al prestito vitalizio ipotecario (legge 2 aprile 2015, n. 44) [4], alle misure per il contrasto del ritardo nei pagamenti (d.l. 12 settembre 2014, n. 132, conv. in legge 10 novembre 2014, n. 162), ma pensiamo anche ai plurimi interventi sulla riforma del diritto societario, ai continui ritocchi alla legge fallimentare, tra cui, appunto, l’art. 64, comma 2, e, naturalmente, all’introdu­zione del nuovo art. 2929-bis c.c. Analogo discorso può farsi per quanto concerne i profili personali: pensiamo alla novella sulle persone prive di autonomia (legge 9 gennaio 2004, n. 6), alla responsabilità genitoriale e alla riforma della filiazione, della separazione personale e del divorzio (legge 10 dicembre 2012, n. 219, d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, d.l. 12 settembre 2014, n. 132, conv. in legge 10 novembre 2014, n. 162 e legge 6 maggio 2015, n.55). Pensiamo, infine, ai continui aggiustamenti del processo civile e alle recenti misure di degiurisdizionalizzazione (ancòra, d.l. n. 132/2014).

Davanti a queste continue novità legislative sto maturando la convinzione che stiamo passando da una fase di urgenza di far fronte all’emergenza a una fase di cambio di registro dei bisogni e degli interessi, cui corrisponde un cambio di registro degli strumenti a nostra disposizione [5].

Ecco, l’incessante susseguirsi di questi interventi legislativi – parziali, discontinui, contingenti, sbrigativi, ondivaghi e lacunosi quanto si vuole – mi sembra testimoni, complessivamente, un fermento in atto. Lo dico sùbito: mi sembra si tratti di un fermento per ampi versi valoriale [6]. Questo è l’orizzonte.


2. Il telaio degli artt. 2929-bis c.c. e 64 l. fall.

Vediamo adesso il telaio su cui è montata la tela degli artt. 2929-bis c.c. e 64 l. fall. Ho parlato di telaio, analizziamo pertanto quattro possibili assi.

2.1. La voluntas legis

La prima asse è data dagli obiettivi che il legislatore ha declamato voler perseguire.

Nell’interpretazione della legge occorre guardare non solo a ciò che il legislatore ci ha voluto dire, ma anche a ciò che il legislatore ha voluto perseguire, quindi a ciò che ci ha voluto dare. Mi riferisco a quella che gli studiosi più avvertiti chiamano voluntas legis, che è un mondo diverso dalla ratio legis, la cui ricostruzione, in chiave sistematica, spetta alla giurisprudenza e agli interpreti e, passo dopo passo, verrà fuori nel corso dei lavori di oggi.

Il legislatore del 2015 è stato esplicito con riferimento all’art. 2929-bis c.c. Le scelte di policy dell’introduzione, in sede di conversione, dell’art. 64, com­ma 2, l. fall. sembrano limitrofe, pur nella differenza di disciplina.

Lo voglio però dire immediatamente: penso che gli artt. 2929-bis c.c. e 64, comma 2, l. fall. non stanno l’uno all’altro come la tempera all’acquerello [7].

La relazione di accompagnamento al disegno di legge n. 3201 presentato dal Presidente del Consiglio dei Ministri (Renzi), in uno con il Ministro del­l’economia e delle finanze (Padoan) e con il Ministro della giustizia (Orlando) il 27 giugno 2015, da cui nasce il d.l. n. 83/2015, ci dice che con l’art. 2929-bis c.c. si è mirato a far conseguire due benefici: l’uno per il ceto creditorio, l’altro per l’amministrazione della giustizia.

Per ordine.

(iIl beneficio per il ceto creditorio: «riduzione di tempi e costi necessari al realizzo coattivo del credito».

L’art. 2929-bis c.c. introduce «una forma semplificata di azione esecutiva nell’interesse del creditore pregiudicato da alcuni tipi di atti dispositivi. Attualmente, il creditore pregiudicato da un atto revocabile deve promuovere un’azione revocatoria per rimuovere il medesimo atto e, prima di procedere al pignoramento, deve attendere il passaggio in giudicato della sentenza. È un’i­potesi tutt’altro che infrequente, posto che ogni anno vi è una sopravvenienza di circa 6.500 nuovi fascicoli. Se si considera che in media un’azione revocatoria richiede, per la sua definizione, 1.372 giorni per il primo grado e 1.546 giorni per il grado di appello, se ne deduce che il creditore è oggi costretto ad attendere circa otto anni, prima di [poter] sottoporre a esecuzione forzata il bene che il debitore ha alienato o su cui ha costituito un vincolo di indisponibilità» [8]. Per questo motivo – sto sempre attingendo dalla relazione – si è ritenuto «opportuno introdurre un’azione semplificata, introdotta dal creditore non con un atto di citazione ma direttamente con il pignoramento e quindi contestualmente all’esercizio dell’azione esecutiva».

L’inefficacia (relativa) derivante dalla pronuncia revocatoria deve necessariamente tradursi per il creditore vittorioso in un risultato pratico utile [9]. Ora, l’attesa media di otto anni per la definizione del giudizio revocatorio ordinario – che è qualcosa di diverso e ancòra lontano dalla effettiva risoluzione del­l’insolvenza – ha finito spesso per svuotare di contenuto tale risultato pratico.

Bisogna riconoscerlo. Queste lungaggini hanno avuto un notevole impatto sul mondo del credito. Penso all’impatto sui cd. “creditori forti”, che si sono trovati a chiudere, per ragioni di bilancio, posizioni in sofferenza con transazioni a saldo e stralcio antieconomiche [10]. Ma penso anche all’impatto che quest’attesa ha prodotto sui cd. “creditori deboli”, che hanno finito per essere demotivati a tutelare in giudizio le proprie ragioni, anticipando costi di cui, saliti sulla giostra processuale, nessuno poteva dar loro certezza che sarebbero stati rifusi, rischiando così oltre al danno la beffa. Ecco il perché del nuovo favor creditoris rispetto all’interesse sia del debitore, sia del terzo acquirente a titolo gratuito.

(iiIl beneficio per l’amministrazione della giustizia: «possibile riduzione di contenzioso, in ragione dell’eventualità che il debitore o [il] terzo assoggettato a esecuzione non proponga opposizione».

I temi in questione, come il CSM ha notato nel suo parere e proposta al Ministro della giustizia sul decreto n. 83/2015, sono quelli della crisi d’im­pre­sa, della tutela del credito e dell’efficienza e tempestività dell’intervento giurisdizionale [11].

Lasciamo a parte la valutazione se il rimedio introdotto con l’art. 2929-bis c.c. sia davvero così semplificato (o piuttosto gravido di molteplici complicazioni) e se produrrà effettivamente un effetto deflativo [12]. Lo verificheremo sul campo. C’è tempo.

Veniamo al dunque. Il piano cartesiano della novella corre lungo le accennate due linee, del beneficio per il ceto creditorio e del beneficio per l’am­ministrazione della giustizia. In tanto assume rilevanza il primo in quanto viene assicurato il secondo. Ecco il motivo per cui, a mio parere, non basta dire che la novella ha sbandierato un inedito favor creditoris. Perché – uscendo dal vago – ciò che oggi principalmente rileva è, al contempo, la semplificazione e la accelerazione della realizzazione del credito e la riduzione di costi di giustizia gravanti sulla collettività. Siamo in continuità con la riforma del processo civile [13]. Ciò che si è voluto perseguire è la più rapida meno onerosa definizione delle controversie. Il rimedio ex art. 2929-bis c.c. punta alla velocizzazione della realizzazione del credito [14], non alla “conservazione della garanzia patrimoniale [15].

In questo quadro, si apprezza la portata, al contempo, sostanziale e processuale della nuova disposizione dettata dall’art. 2929-bis, inserita nel codice civile [16]. I primi commentatori non stanno seguendo uno spartito senza traccia. È solo che, talvolta, vanno un po’ in ordine sparso. In consonanza con un’antica tradizione [17], capita così di registrare che anche con riferimento al nuovo rimedio semplificato gli studiosi di diritto sostanziale e quelli di diritto processuale non sempre dialoghino a sufficienza tra loro: ed è un peccato, perché il confronto potrebbe arricchire gli uni e gli altri!

Ancòra. In questo quadro, risulta meno bislacca la scelta toponomastica del nuovo art. 2929-bis c.c. [18], inserito in una Sezione di nuovo conio, la I-bis, intitolata «Dell’espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito» [19].

Last but not least. In questo quadro, sembrerebbe emergere una nuova declinazione dei tempi di risoluzione dell’insolvenza. È un profilo che non mi risulta essere stato ancòra messo in rilievo. I primi commentatori hanno infatti polarizzato la loro attenzione sul dies a quo fissato dall’art. 2929-bis c.c. Se, però, guardiamo al dies ad quem – e, mi verrebbe da aggiungere, se guardiamo sia al pieno sia al vuoto che lascia la novella – possiamo osservare che il termine di decadenza [20] di un anno dalla trascrizione dell’atto a titolo gratuito [21] – seppur limitatamente al nuovo rimedio semplificato – rende più rapida la stabilità dei traffici giuridici, superando l’incongruenza che, stando al tenore letterale dell’art. 2652, comma 1, n. 5, c.c., la revocatoria ordinaria – rimasta intonsa – produce in ordine agli acquisti a titolo gratuito trascritti dopo cinque anni dalla trascrizione della domanda di revoca [22].

Il nuovo strumento semplificato ha quindi funzione non di reintegrare la “garanzia patrimoniale” con ripristino della situazione precedente, ma di rimediare all’inadempimento. Il legislatore della novella cambia il piano della tutela dell’interesse del creditore e passa – per dirla con le parole degli studiosi dei rimedi ordinari [23] – da una tutela del cd. danno revocatorio a una tutela del cd. danno da inadempimento. È così riconosciuto al creditore, in funzione dell’interesse alla soddisfazione del credito, una sorta di diritto di séguito o, se si preferisce, una sorta di effetto trascinamento dei beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito. Sotto questo profilo, l’intro­duzione dell’art. 2929-bis c.c. è stata indubbiamente una delle innovazioni di maggiore spessore sistematico della riforma del processo esecutivo del 2015.

Già prima della novella il creditore aveva strumenti astrattamente adeguati per tutelare la propria posizione giuridica dinanzi all’inadempimento del debitore. Tali strumenti tradizionali erano (e sono) tuttavia concretamente inadeguati. La revocatoria ordinaria – non dimentichiamolo – tutela il creditore rispetto ad atti pregiudizievoli del proprio debitore inadempiente, e, se la relativa domanda è tempestivamente trascritta, lo tutela anche nei confronti dei terzi aventi causa (artt. 2901, comma 4 e 2652, comma 1, n. 5, c.c.), epperò non garantisce una rapida, efficiente ed economica risoluzione del contenzioso e, dun­que, una performante realizzazione del credito, che è invece quanto ha avuto di mira il d.l. n. 83/2015. È un esempio paradigmatico della fattualità del diritto, che si concretizza nella inseparabilità tra fatti e diritto, insomma, nella virulenza di certi fatti che hanno la vigoria di condizionare il diritto e di plasmarlo [24].

Proviamo ad allargare il compasso. Il discorso è intrigante.

In Italia, nonostante i plurimi interventi sul codice di procedura, si riferisce che i processi civili a cognizione piena pendenti sono oltre 2.250.000 [25]. I costi della giustizia e dei processi incidono sensibilmente sul PIL. Ma se guardiamo al “sistema Italia” su scala europea e, più in generale, su scala globale, emerge dell’altro. Sembra infatti che il d.l. n. 83/2015 sia stato mosso pure dalla volontà di fertilizzare la competitività – e in questo senso la crescita economica – del nostro Paese, la quale si misura anche dalla capacità di attirare investitori stranieri e dalla capacità di soddisfare le loro ragioni con efficienza. La competitività, in questa prospettiva, è competitività dell’ordinamento giuridico italiano rispetto agli ordinamenti giuridici stranieri [26]. Il C.S.M. ha catturato perfettamente il punto: il d.l. n. 83/2015 «non è estraneo al più ampio processo di riscrittura dei rapporti tra diritto ed economia e di ridefinizione del ruolo della giurisdizione» [27]. Ecco la fattualità economica in action [28].

Bussa alla porta il rapporto Doing Business. A giugno 2015 l’Italia, a livello mondiale, si è classifica su tutte le voci considerate al 45° posto, sì scalando ben undici posizioni rispetto al 2014, eppure rimanendo dietro, tanto per fare qualche esempio, alla Malesia, Lituania, Romania e Messico. Se guardiamo alla singola voce “risoluzione delle insolvenze” andiamo meglio: ci classifichiamo al 23° posto, sì scalando sei posizioni rispetto al 2014, eppure rimanendo dietro, sempre per fare qualche esempio, al Porto Rico, Slovenia, Cipro e Repubblica Ceca [29]. Questa è l’atmosfera che probabilmente si respirava nel backstage governativo e legislativo in sede di approvazione e conversione del d.l. n. 83/2015 [30].

2.2. La presunzione di frode e l’inversione dell’onere della prova

Il legislatore cosa ha quindi deciso di fare? La strategia è sempre la stessa. Tentare una magia: ovvero, tentare di risolvere il problema dell’enorme arretrato dei processi pendenti senza aumentare l’organico, insomma senza spese a carico dello Stato [31].

Ci siamo. Il legislatore del 2015 – uso sempre il sillabario della relazione al disegno di legge n. 3201 – ha deciso di introdurre una «presunzione di frode». Una presunzione iuris tantum. Una presunzione – chioso di mio – profondamente originale, a tratti esotica, da cui consegue – riprendo con l’abecedario della relazione – «l’inversione dell’onere della prova» [32], inedita in campo civile [33]. Siamo così alla seconda asse del nostro telaio.

Ogni moneta, si sa, ha due facce.

(i) Prima faccia. L’inversione dell’onere della prova, per certi versi, può destare stupore se pensiamo al d.l. n. 273/2005, conv. in legge n. 51/2006, con cui è stato introdotto l’art. 2645-ter c.c.

Provo a spiegarmi meglio.

Il discorso concerne il “come”, intendendo per questo il flusso probatorio, non il “cosa”, intendendo per questo la conoscenza del pregiudizio nell’ipotesi di cui all’art. 2929-bis c.c. e l’inerenza alla destinazione nel caso di cui all’art. 2645-ter c.c.

Nel 2005, il legislatore ha previsto che, relativamente agli atti di destinazione ex art. 2645-ter c.c., a differenza di quanto accade per il fondo patrimoniale [34], è sul creditore che grava l’onere della prova che i debiti per i quali agisce rientrano tra quelli “contratti” per lo scopo di destinazione [35]. Il flusso è “creditore ® debitore”.

Dopo dieci anni, cioè oggi, il legislatore è tornato sui suoi passi. Ha, seppur per un tempo limitato, rovesciato questa inversione dell’onere della prova, toccando l’intero impianto destinatorio. Ha previsto che, in caso di attivazione del rimedio ex art. 2929-bisc.c., è il debitore (o chiunque sia interessato alla conservazione del vincolo di destinazione) che deve provare la non conoscenza del pregiudizio [36]. Il flusso è “debitore ® creditore”.

Lo accennavo prima: sembra di essere nel paese dell’incontrario. Lo dico adesso: sembra di essere davanti a un camaleonte, che con un occhio guarda a destra, con l’altro a sinistra. Epperò – piaccia o no – anche questo è un modo di guardare la realtà. Soprattutto quella realtà operativa che immiserisce i negozi di fiducia (atti di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e trust, in primis) dandone una connotazione essenzialmente statica e difensivistica. Qui sì che la scelta del legislatore del 2015 è ben acclimatata. Perché ciò che nei negozi di fiducia è centrale è l’attività, non l’atto. Centrale è il programma e lo statuto organizzativo, non la segregazione patrimoniale [37], e men che mai la perpetrazione della responsabilità patrimoniale, come talvolta si sente narrare [38].

(ii) Seconda faccia della moneta. L’inversione dell’onere della prova è, per altri versi, quanto di più scontato potesse congegnarsi. Le complicazioni derivanti dall’azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c. – è risaputo – si ricollegano in buona misura proprio all’onere probatorio gravante sul creditore [39].

Il legislatore lo sa bene sin dal 1942.

Pensiamo alla legge fallimentare. L’art. 67, sin dalla sua originaria formulazione, contempla un’inversione dell’onere della prova, in considerazione della particolare qualità del debitore. Siamo davanti a un imprenditore commerciale, quindi a un debitore qualificato che si presume abbia capacità di valutare in chiave prospettica il proprio patrimonio [40].

Il legislatore oggi pesca nel fondo. Va alla radice ultima. Dà per acquisito che chiunque compie un atto a titolo gratuito sa che questa modalità di gestione del patrimonio può recare pregiudizio ai suoi creditori. Scolpisce – lo illustravo prima – un’originale presunzione di frode a carico del debitore inadempiente: sia o no imprenditore commerciale. È dunque sul debitore – qualificato o no – che grava l’onere della prova.

È una svolta, si è detto, “epocale” [41], che spariglia anche la tradizionale simmetria tra chi vuol far valere un diritto in giudizio e chi deve provare i fatti che costituiscono il fondamento della domanda (art. 2697 c.c.).

La novità introdotta con l’art. 2929-bis c.c. sta qui: alle condizioni ivi previste non è più il creditore che deve agire provando l’eventus damni e la scientia fraudis, ma è il debitore che deve contestare la sussistenza dei presupposti di legge e la propria conoscenza (al momento dell’atto) del pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore [42].

Si svela così il trucco della magia cui alludevo prima. Guardiamo bene. Quel che abbiamo fin qui chiamato “inversione dell’onere della prova” è un fenomeno che attua, in realtà, una sorta di inversione dell’iniziativa processuale. Il creditore pregiudicato da un atto del debitore compiuto a titolo gratuito successivamente al sorgere del credito può procedere direttamente a esecuzione forzata individuale sui beni trasferiti a terzi o vincolati a titolo gratuito. Cade la pregiudiziale cognitiva [43]. Non è più necessario l’accertamento dei presupposti (relativi alla persona del creditore e del debitore e alla natura e al contenuto dell’atto) cui la legge subordina l’inefficacia degli atti compiuti dal debitore. All’esercizio dell’azione esecutiva mediante (notifica e successiva) trascrizione del pignoramento il debitore può reagire proponendo opposizione [44]. Tuttavia – e qui si colloca la grande novità – l’opposizione del debitore è una fase meramente eventuale. Se manca (o se il debitore non ottiene la conversione del pignoramento) si va direttamente alla vendita forzata di quei beni [45].

Al nòcciolo: se non è proposta opposizione all’esecuzione, il pignoramento rimpiazza l’accertamento del giudice [46]; se è proposta opposizione, il debitore assume il ruolo di attore e il creditore assume il ruolo di convenuto.

Due corollari.

Primo. L’accertamento giudiziale dei presupposti di realizzazione del credito si svolge non più in sede ordinaria di cognizione, ma – s’intende: eventualmente – in sede di esecuzione individuale [47]. I profili proprî del­l’esecuzione s’intrecciano con quelli della cognizione [48].

Secondo. Il creditore non è tenuto a dimostrare la sussistenza dei presupposti richiesti dall’art. 2929-bis c.c. [49], ma deve agire con oculatezza. Se in sede di opposizione il giudice accerta l’inesistenza del diritto per cui è stata iniziata o comunque compiuta l’esecuzione forzata, il creditore, su istanza della parte danneggiata, potrebbe essere condannato al risarcimento del danno se ha sperimentato il rimedio semplificato senza la normale prudenza, fermo comunque restando il potere del giudice, nella pronuncia sulle spese, di condannarlo al pagamento di una somma equitativamente determinata (art. 96, commi 2 e 3, c.p.c.) [50].

Si è proiettato un dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 2929-bis c.c. per violazione del principio del contraddittorio e dell’inviolabile diritto di difesa (artt. 3, 24 e 111 Cost.) [51].

Il sospetto di incostituzionalità per violazione del principio del contraddittorio e dell’inviolabile diritto di difesa si presenta così, per certi versi, come una sorta di ever green, che accomuna il nuovo rimedio semplificato e i mezzi di “conservazione della garanzia patrimoniale”. Basti qui ricordare le annose discussioni fiorite in passato a proposito dell’uso indiscriminato del sequestro conservativo e del relativo provvedimento emesso, inaudita altera parte, prima dell’instaurazione della causa di merito forzando il debitore a concludere transazioni che, in assenza di sequestro, non avrebbe concluso [52]. Il regime di parentela si coglie nitidamente pensando alla circostanza che, ai sensi dell’art. 686, comma 1, c.p.c., il sequestro conservativo si converte in pignoramento al momento in cui il creditore sequestrante ottiene sentenza di condanna esecutiva.

Ragionando per linee molto generali mi pare che il dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 2929-bis c.c. per violazione del principio del contraddittorio e dell’inviolabile diritto di difesa sia in parte arginabile, sempreché – evitiamo malintesi – in sede di opposizione si riconosca al debitore l’effettivo esercizio dei suoi diritti di difesa allo stesso modo che avrebbe potuto fare nell’ordinario giudizio a cognizione piena [53].

La giurisprudenza – teniamolo a mente – ha da molto tempo adottato una valutazione assai indulgente delle ragioni del creditore.

Pensiamo all’abbondanza delle azioni revocatorie vittoriosamente esperite negli ultimi vent’anni nei confronti del fondo patrimoniale. I giudici conoscono a menadito la metafora, tutta italiana, del “tengo famiglia”, con la quale sono state giustificate e spiegate le peggiori storture giuridiche e – aggiungo – non solo giuridiche [54]. I giudici mostrano allergia e un po’ di sacrosanta insofferenza a questa metafora. Ci dicono che, in caso di costituzione di un fondo patrimoniale posteriormente all’assunzione del debito, per il buon esito della revocatoria ordinaria è sufficiente, quanto all’eventus damni, la più incerta o difficile soddisfazione del credito derivante da una variazione quantitativa o qualitativa del patrimonio del debitore (salvo che il debitore stesso provi, in via di eccezione, l’insussistenza di tale rischio in ragione dell’ampiezza e capienza del suo residuo patrimonio a far fronte al debito) e, quanto alla scientia damni, la semplice consapevolezza del debitore di arrecare pregiudizio agli interessi del creditore, ovvero la previsione di un mero danno potenziale, la cui prova può essere fornita anche per presunzioni [55]. Ecco la valutazione assai indulgente delle ragioni del creditore. Perché – e qui sta a mio parere la radice di questo ormai granitico orientamento giurisprudenziale – della famiglia (beninteso, in questo specifico senso giuridico) ci si ricorda, nella maggior parte dei casi, solo a distanza di moltissimi anni dal matrimonio, con figli (quando ci sono) ormai maggiorenni ed economicamente autosufficienti e – guarda caso! – giusto quando la posizione è in sofferenza, se non quando si è sull’orlo della decozione [56].

Bene. Se intendiamo l’opposizione all’esecuzione come strumento per aprire un incidente di cognizione il paventato dubbio di costituzionalità mi sembra possa essere almeno in parte fugato.

È certamente fugato con riguardo all’art. 2929-bis c.c. Rimane invece da approfondire con riguardo al reclamo avverso la trascrizione della sentenza di fallimento. Qui, in effetti, qualche dubbio può essere coltivato [57]. Vediamo di che si tratta.

Il reclamo avverso la trascrizione della sentenza di fallimento s’innesta nella procedura fallimentare. Il reclamo, ci dice l’art. 64, comma 2, l. fall., va proposto a norma dell’art. 36 l. fall. [58].

Dunque primo: il sistema introduce un nuovo meccanismo acquisitivo e di tutela giurisdizionale.

Dunque secondo: il ricorso avverso la trascrizione della sentenza di fallimento deve essere proposto avanti al giudice delegato, che, a séguito della riforma del 2006, è il giudice cui è affidata la vigilanza e il controllo della regolarità della procedura, e non è più l’organo direttivo e propulsivo della stessa (art. 25 l. fall.). Sennonché qui è in questione l’inefficacia di un atto gratuito a favore di un avente causa dal debitore fallito, non la correttezza di un atto di amministrazione del curatore fallimentare. Pare quindi anomalo che, pur venendo in questione diritti soggettivi di terzi estranei alla procedura, il rimedio avverso l’acquisizione alla massa tramite la trascrizione della sentenza dichiarativa di fallimento sia un rimedio endoprocedimentale [59].

Dunque terzo: il ricorso avverso la trascrizione della sentenza di fallimento deve essere proposto entro otto giorni che, ai sensi dell’art. 36 l. fall., decorrono dalla «comunicazione del decreto del giudice delegato». Viene peraltro da domandarsi se nella nostra ipotesi gli otto giorni decorrono dalla trascrizione o, piuttosto, dalla notificazione della eseguita trascrizione della quale, però, non c’è cenno nel testo di legge [60].

Questi sono i motivi per cui qualche dubbio di costituzionalità sull’art. 64, comma 2, l. fall. permane.

Sempre rimanendo sul piano generale può essere utile accendere un faro su altre due criticità che possono attirare la nostra attenzione. Criticità, anche queste, curiosamente trascurate nei (resoconti dei) lavori parlamentari [61].

(a) La prima criticità concerne la compatibilità dell’art. 2929-bis c.c. con la tutela costituzionale della proprietà privata (art. 42 Cost.). Si è fatto un gran parlare, in questi ultimi anni, del passaggio da una tutela reale a una tutela obbligatoria (penso alla fusione e alla scissione, penso ai patti di famiglia, penso all’azione contro gli aventi causa dai donatari soggetti a riduzione). Temo però che – tra le pieghe e obliquamente quanto si vuole – con l’art. 2929-bis c.c. si stia arrivando a una situazione, on the field, simmetrica ma opposta: una sorta di passaggio da una tutela obbligatoria a una tutela reale.

Esco dai concetti. Sappiamo che il terzo acquirente a titolo gratuito contro il quale è stata promossa azione esecutiva può reagire facendo opposizione. L’opposizione, tuttavia, non sospende automaticamente l’esecuzione [62]. È infatti il giudice dell’esecuzione che, su domanda del debitore, può sospendere l’esecuzione, dopo aver verificato, secondo il proprio prudente apprezzamento, la concorrenza di gravi motivi ex art. 624 c.p.c. Il giudice dell’esecuzione ha quindi un ruolo fondamentale [63]. È il perno del tipo di tutela accordata al terzo acquirente a titolo gratuito [64]. Funzione tutt’altro che agevole, perché – tanto per ricordare la massima di una sentenza di legittimità pronunciata a Sezioni Unite in un caso di espropriazione promossa da Equitalia, poi dimostratasi infondata – «[i]l sopravvenuto accertamento dell’inesistenza di un titolo idoneo a giustificare l’esercizio dell’azione esecutiva non fa venire meno l’acquisto dell’immobile pignorato, che sia stato compiuto dal terzo nel corso della procedura espropriativa in conformità alle regole che disciplinano lo svol­gimento della procedura»: prevale la tutela del legittimo affidamento del terzo (artt. 2929 c.c. e 187-bisdisp. att. c.p.c.); certo «resta salvo il diritto dell’e­secutato di far proprio il ricavato della vendita e di agire per il risarcimento dell’eventuale danno nei confronti di chi, agendo senza la normale prudenza, abbia dato corso al procedimento esecutivo in difetto di un titolo idoneo» [65].

All’aggiudicatario viene in questo modo riconosciuta – lo sto dicendo – tutela reale. La tutela del proprietario esecutato slitta invece da tutela reale delle ragioni dominicali a tutela obbligatoria, concentrandosi in una ragione, appunto, di credito derivante dall’infondatezza dell’esecuzione individuale. Il terzo (infondatamente) esecutato non può più recuperare il bene in natura, ma può recuperarne solo il valore economico. La controtendenza è palese [66]. Sennonché – e qui sta il guaio – di questa tutela, appunto obbligatoria, il debitore esecutato se ne fa ben poco [67]. Ben si è detto: il successivo «accoglimento del­l’opposizione rischia», in questi termini, «di rimanere un mero trofeo da mettere in bacheca, una mera vittoria processuale. L’immobile, intanto, è andato» [68]. Il pregiudizio per il terzo proprietario è irreversibile [69].

L’effettiva tutela dell’opponente si ha quindi con l’accoglimento della richiesta di sospensione, più che con l’accoglimento dell’opposizione [70]. Nei casi di sospensione del processo, se l’ordinanza non viene reclamata o viene confermata in sede di reclamo, e il giudizio di merito non è stato introdotto nei termini, il giudice dell’esecuzione dichiara, anche d’ufficio, l’estinzione del processo e ordina la cancellazione della trascrizione del pignoramento (art. 624, comma 3, c.p.c.).

(b) Il secondo aspetto concerne la compatibilità dell’art. 2929-bis c.c. con il principio della par condicio creditorum.

Il principio della par condicio – lo sappiamo – è fissato dall’art. 2741 c.c. Non è qui ovviamente il caso di rinverdire la questione della sua portata costituzionale (in riferimento ai principî di parità di trattamento, uguaglianza e ragionevolezza fissati dall’art. 3 Cost.) ed europea (in riferimento all’art. 32, comma 1, del Regolamento (CE) n. 1346/2000 del Consiglio europeo del 29 maggio 2000, sulle procedure di insolvenza) [71]. Un punto è accreditato: il principio della par condicio, al pari del principio di eguaglianza, «tollera disparità di trattamento se queste siano giustificate da ragioni apprezzabili, e tanto più se lo siano dall’attuazione di un valore costituzionale» [72]. Dunque, deve essere rispettato il sistema di pesi e contrappesi su cui si muove la tutela dei creditori. Insomma, salve ovviamente le cause legittime di prelazione, le limitazioni al principio di pari trattamento dei creditori devono essere giustificate da altri valori rispetto alla tutela del credito, come accade, tra l’altro, in tema di privilegi riconosciuti a tutela del lavoro, che traggono linfa dagli artt. 35 e 36 Cost. [73].

L’art. 2929-bis c.c. menziona solo i creditori muniti di titolo esecutivo, sen­za, peraltro, far differenza tra titolo esecutivo giudiziale e contrattuale e tra forme ordinarie e forme bancarie semplificate di ottenimento del decreto ingiuntivo [74].

Ora. Quelli che gli studiosi di area anglo-americana chiamano le vittime in Tort – pensiamo, ad esempio, ai parenti stretti di una vittima da incidente stradale – non hanno alcun titolo esecutivo in mano. In presenza di una donazione del debitore, rischiano di essere postergati, irragionevolmente, alla banca che ha concesso un mutuo fondiario [75]. Occorre allora verificare, anche sotto questo aspetto, la compatibilità dell’art. 2929-bis c.c. con i principî di ragionevolezza e proporzionalità, che poco tollerano certi spadroneggiamenti. Dunque, in un approccio costruttivo, occorre verificare “se”, e “in che misura”, ci sono margini per un’effettiva par condicio accordando ai creditori involontari un analogo titolo per attivare il nuovo rimedio semplificato [76]. Di questo – pure di questo – ci parlerà il Dott. Andrea Carena nella sua preziosa relazione [77].

2.3. Le modalità di tutela del credito: fattispecie a struttura automatica e fattispecie a struttura opzionale

Veniamo alla terza asse del nostro telaio.

Gli artt. 2929-bis c.c. e 64 l. fall. sono espressione di una precisa scelta di tutela del credito nei confronti di un atto pregiudizievole. Costituiscono un rimedio, non una sanzione. Dipendono da situazioni estrinseche, non intrinseche. L’elemento decisivo è infatti una situazione estranea all’atto e al contratto: l’inadempimento o il fallimento del debitore. Costituiscono, per usareun’e­spressione d’oltremanica, una cura contro il torto [78]. Gravitiamo nell’area della inopponibilità inefficacia [79]. Non nell’area della nullità. La differenza è abissale. L’inefficacia avvantaggia solo il creditore che ha agito; la nullità avvantaggia tutti i creditori [80].

L’introduzione dell’art. 2929-bis c.c. mi pare non conceda più spazio a quelle congetture sull’art. 2645-ter c.c. fortemente orientate a tutela del credito, che hanno portato a ritenere nulle, per immeritevolezza degli interessi perseguiti, alcune destinazioni patrimoniali per le quali l’interesse dei creditori non è stato contemperato con gli altri interessi costituzionalmente protetti e ugual­mente meritevoli di tutela concretamente perseguiti, quali, ad esempio, la salute e il mantenimento dei figli o dei nipoti (affetti o no da disabilità, poco cambia sotto questo aspetto) [81].

L’introduzione dell’art. 2929-bis c.c. smentisce inoltre quell’eccentrico indirizzo giurisprudenziale che nega diritto di cittadinanza ai cd. “negozi di destinazione puri” [82]. Non è un caso, del resto, che la relazione di accompagnamento si riferisce a chiare lettere, e per ben due volte, al «trust auto-destinato», il quale ha vissuto in tempi recenti alcuni (infondati) attacchi sul fronte fiscale [83].

L’introduzione dell’art. 2929-bis c.c. contraddice infine quella dottrina per cui la separazione patrimoniale pura, dunque non accompagnata da alcun trasferimento a terzi, sarebbe opponibile solo ai creditori posteriori alla [pubblicità della] destinazione, e non anche ai creditori anteriori, i quali continuerebbero a godere di tutela piena, come se, per loro, il vincolo di indisponibilità non fosse mai venuto in essere [84]. In realtà, la regola per cui «[l]’inalienabilità dei beni» destinati «non è opponibile ai creditori, il cui diritto è sorto anteriormente alla trascrizione dell’atto o alla costituzione del vincolo sui titoli di credito» era scolpita per il patrimonio familiare (art. 169, comma 3, c.c., formulazione originaria) [85], ma non vale più per il fondo patrimoniale, né vale per i vincoli di destinazione (“puri”, ossia non traslativi) ex art. 2645-ter c.c. e, simmetricamente, per i trust autodichiarati [86]. I repertori di giurisprudenza abbondano di casi relativi a revocatorie ordinarie e fallimentari di fondi patrimoniali non traslativi costituiti da entrambi i coniugi proprio a tutela dei creditori (chirografari non funzionali) anteriori [87]. La separazione patrimoniale ha pieno effetto nei loro confronti, che, proprio per questo motivo, in caso di pregiudizio alle loro ragioni, possono agire o ai sensi dell’art. 2929-bis c.c. o con la revocatoria (ordinaria ed eventualmente fallimentare). All’osso: nulla è cambiato rispetto al passato con riferimento alla legittimazione attiva dei creditori anteriori [88].

Astrattamente l’inefficacia, quale mezzo di tutela del credito di fronte ad atti pregiudizievoli, può assumere diverse forme che fanno capo a una differente graduazione degli interessi del creditore, del debitore e del terzo avente causa dal debitore. In estrema sintesi, l’inefficacia può essere a effetto automatico o a effetto opzionale [89].

(1) L’inefficacia è a effetto automatico quando consegue ex se al verificarsi di un determinato fatto ritenuto a tal fine necessario e sufficiente da una regola di legge o di diritto. Insomma, è un’inefficacia che si produce de iure.

(2) L’inefficacia è invece a effetto opzionale quando consegue a una regola di legge o di diritto che assegna a una determinata persona il potere di scelta tra invocare o no una situazione giuridica, la quale, allorché dimostrata o azionata, rende l’atto inefficace. Insomma, è un’inefficacia che dipende da una scelta del creditore o del curatore fallimentare.

2.3.1. Segue: l’art. 64 l. fall. quale situazione di inefficacia automatica

Proviamo a mettere un po’ più a fuoco questo discorso.

Cominciamo con l’ipotesi fissata dall’art. 64 l. fall.: «[s]ono privi di effetto rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, gli atti a titolo gratuito […]».

I giudici di legittimità sono fermi nel dirci che l’inefficacia ex art. 64 l. fall. «ha carattere necessario ed oggettivo, ed opera automaticamente ove sussista il presupposto dell’esistenza dell’atto e della sua gratuità»; la sentenza che dichiara l’inefficacia ha «natura ricognitiva della situazione giuridica» [90].

Si tratta di una forma di tutela del credito che consegue alla semplice circostanza che il debitore ha compiuto un certo atto pregiudizievole per i creditori fallimentari [91]. La legge fissa le condizioni al verificarsi delle quali quell’atto è improduttivo di effetti. È necessario e sufficiente (i) che si tratti di un atto a titolo gratuito e (ii) che sia stato compiuto nei due anni antecedenti la dichiarazione di fallimento. Punto. L’inefficacia si produce senza necessità di provare la scientia o la inscientia decoctionis. L’inefficacia consegue per effetto della dichiarazione di fallimento.

Attenzione. L’inefficacia è automatica, ma non è sufficiente per il “recupero” del bene. Per il “recupero” o meglio per la messa a disposizione del curatore (o, seguendo altro diagramma, della massa fallimentare) è necessario del­l’altro. Anteriormente al d.l. n. 83/2015 occorreva una pronuncia di accertamento dell’inefficacia. Oggi, almeno per i beni immobili e mobili iscritti in pubblici registri [92], è sufficiente la trascrizione della sentenza dichiarativa di fallimento, che, ai sensi del nuovo comma 2 dell’art. 64 l. fall., consente l’ac­quisizione al fallimento. Inefficacia e messa a disposizione sono profili distinti: la prima si produce ex lege, la seconda richiede, appunto, la trascrizione.

La situazione non presenta caratteri di originalità, gli studiosi del diritto dei trust sanno bene [93]. Non si ha alcuna retrovicenda traslativa; è solo una [particolare] applicazione del meccanismo previsto dall’art. 2929-bis c.c. [94].

Anche qui non entro nell’analisi dei singoli profili introdotti. Mi domando solo se la richiesta (e l’ottenimento) della trascrizione della sentenza di fallimento sia un obbligo o, piuttosto, una facoltà del curatore fallimentare [95].

Un ponderato criterio potrebbe essere quello della diligenza nell’esecu­zio­ne dell’incarico. La procedura concorsuale deve chiudersi entro tempi ragionevoli, e dunque, in linea di massima, non oltre sei anni dal suo avvio (artt. 2-bis, comma 2-bis, alinea terzo, legge 24 marzo 2001, n. 89 e 111, comma 2, alinea 2, Cost.). L’acquisizione dei beni trasferiti a titolo gratuito potrebbe non essere utile o confacente, pure in un’angolazione diacronica, con il programma di liquidazione e, così, con le modalità e i tempi di realizzazione dell’attivo.

La legge fallimentare contempla l’ipotesi di cd. derelizione di beni per esigenze di speditezza ed economicità. Ci dice che «[i]l curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può non acquisire all’attivo o rinunciare a liquidare uno o più beni, se l’attività di liquidazione appaia manifestamente non conveniente. In questo caso, il curatore ne dà comunicazione ai creditori i quali, in deroga a quanto previsto nell’articolo 51, possono iniziare azioni esecutive o cautelari sui beni rimessi nella disponibilità del debitore» (art. 104-ter l. fall.).

In sintesi, la richiesta (e l’ottenimento) della trascrizione della sentenza di fallimento mi pare facoltativa.

L’introduzione del comma 2 nell’art. 64 l. fall. non mi sembra quindi abbia modificato l’impianto operativo di questa forma di inefficacia, che è e rimane automatica. Opzionale è invece il “recupero” del bene trasferito a titolo gratuito nei due anni dalla dichiarazione di fallimento. L’inefficacia dell’atto a titolo gratuito e il “recupero” del bene sono, in questo senso, situazioni tra loro autonome.

2.3.2. Segue: l’art. 2929-bis c.c. quale situazione di inefficacia opzionale

Passiamo adesso a quella che ho chiamato inefficacia a effetto opzionale.

Caso classico è la revocatoria ordinaria. Il creditore, a suo talento, può decidere, come no, di avvalersi di questo mezzo di “conservazione della garanzia patrimoniale”. Il vittorioso esperimento dell’azione revocatoria ordinaria, lo sappiamo, produce l’inefficacia relativa dell’atto.

Ipotesi finitima è la revocatoria fallimentare: art. 67 l. fall. [96]. Con una precisazione: la scelta del curatore fallimentare deve rispondere ai parametri di di­ligenza nello svolgimento dell’ufficio. In breve, la scelta del curatore fallimentare di agire in revocatoria ex art. 67 l. fall. non è rimessa al suo arbitrio, come invece accade per ogni creditore che agisce in via ordinaria. Qui sarà interessante ascoltare le relazioni del Prof. Luciano Quattrocchio, dell’Avv. Claudio Massa e del Dott. Giovanni Imberti [97].

Si tratta adesso di verificare se la situazione delineata dall’art. 2929-bis c.c. dà vita a una inefficacia a effetto automatico od opzionale. Per rispondere a questo interrogativo è opportuno soffermarci su alcune peculiarità del nuovo rimedio semplificato, che arricchisce lo strumentario offerto al creditore per la tutela del proprio credito [98].

Primo. Il rimedio ex art. 2929-bis c.c. è diversoautonomo e alternativo rispetto a quelli tradizionali [99]. Rispetto pertanto ai rimedi ordinari: azione surrogatoria, azione revocatoria e sequestro conservativo. Rispetto pertanto ai rimedi fallimentari, ovviamente nei limiti di residualità, aspetto che verrà approfondito ancòra dal Prof. Luciano Quattrocchio [100].

Secondo. Il rimedio ex art. 2929-bis c.c., lo accennavo prima, punta non tanto alla “conservazione della garanzia patrimoniale”, quanto piuttosto alla accelerazione della realizzazione del credito. L’inefficacia (relativa) è indissolubilmente intrecciata con l’atto esecutivo del creditore, il pignoramento, che assume così centralità e presenta qui carattere performativo. Mentre nella revocatoria ordinaria è necessaria una pronuncia con cui il giudice accerta i presupposti di legge e dichiara l’inefficacia dell’atto del debitore compiuto in pregiudizio del creditore, e da ciò consegue la facoltà per il creditore di esercizio (futuro) dell’azione esecutiva, nel rimedio in commento la (notifica e la successiva) trascrizione del pignoramento è condizione necessaria e sufficiente per il prodursi dell’inefficacia dell’atto del debitore compiuto in pregiudizio del creditore. In altre parole, mentre nella revocatoria ordinaria la dichiarazione giudiziale di inefficacia precede il pignoramento, nel rimedio semplificato ex art. 2929-bis c.c. il pignoramento segna l’inefficacia dell’atto.

Proviamo a scendere un po’ più nel dettaglio.

In negativo. L’art. 2929-bis c.c. non abroga l’art. 2901 c.c. Il creditore può sempre agire, a suo capriccio, come attore in revocatoria ordinaria, anche se, è facile prevederlo, si tratta di una forma di tutela destinata a diventare residuale, s’intende limitatamente agli atti di costituzione di vincolo di indisponibilità o di alienazione a titolo gratuito aventi a oggetto beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri e per un anno dalla loro trascrizione [101].

In positivo. L’art. 2929-bis c.c., ricorrendo i presupposti di legge, offre al creditore un’altra freccia per il suo arco. Una freccia che il creditore può, a sua discrezione, utilizzare o no. Una freccia particolarmente efficace perché fondata su una presunzione relativa di conoscenza del pregiudizio.

Tiriamo le fila di questo discorso. L’art. 2929-bis c.c. introduce una nuova ipotesi di inefficacia opzionale, e non automatica [102]. Essa dipende da una scelta del creditore che si esercita mediante (notifica e successiva) trascrizione del pignoramento. Il che mi permette di dire qualche parola (crederei) rassicurante per i colleghi notai.

La regola per cui “chi contrae un debito, per ciò stesso, non comprime, normalmente, la propria autonomia privata” è intatta [103]. Il debitore resta libero di compiere atti dispositivi, vincolativi o destinatori anche a titolo gratuito. Sono i creditori anteriori e muniti di titolo esecutivo che, se tali atti recano pregiudizio alle loro ragioni, hanno l’onere di avvalersi del rimedio ex art. 2929-bis c.c. per realizzare il proprio interesse. Il parametro di riferimento (dell’eventus damni) non è stato minimamente sfiorato: tutto continua a dipendere dalla consistenza patrimoniale del debitore al momento dell’esecuzione forzata [104].

Detto altrimenti, l’atto di donazione con cui il debitore inadempiente depaupera il suo patrimonio non è diventato di per séillecito [105], salvo, ovviamente e come in passato, lo sconfinamento in ipotesi penalmente rilevanti [106], che è un’altra storia [107]. Al debitore (pur se inadempiente) non è tuttora fatto divieto di compiere la donazione o di istituire un trust, né compiendo tali atti vìola un preteso obbligo, che semplicemente non esiste, di tenere a disposizione il proprio patrimonio a favore dei suoi creditori. La donazione e l’atto istitutivo di trust sono validi ed efficaci, ma il creditore titolato, ricorrendo i presupposti di cui all’art. 2929-bis c.c., potrà agire in executivis sul bene immobile o mobile iscritto nei pubblici registri donato o destinato allo scopo, ancorché non abbia preventivamente ottenuto sentenza dichiarativa di inefficacia. Ecco il nuovo punto di contemperamento delle ragioni del creditore e del debitore.

Per farla breve, gli immobili ricevuti (o destinati a uno scopo) a titolo gratuito non sono incommerciabili o non ipotecabili neppure nell’anno dalla trascrizione dell’atto: questo è il traguardo che volevo tagliare.

Non vorrei cogliervi di sorpresa: le donazioni, il fondo patrimoniale e gli atti di destinazione ex art. 2645-ter c.c. sono ancòra lì, nessuno li ha cancellati dal codice civile. Lo stesso è a dirsi per i trust: nessuno ha abrogato la Convenzione de L’Aja. Perdinci!, non facciamoci prendere da nuvoleschi allarmismi. Possiamo tranquillamente continuare a stipulare donazioni, fondi patrimoniali, atti di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e trust: sono a tutt’oggi pienamente validi ed efficaci erga omnes, salva solo l’inopponibilità e inefficacia rispetto al creditore munito di titolo esecutivo che abbia attivato la tutela semplificata ex art. 2929-bis c.c. e ai creditori intervenuti.

Non viene certamente in questione l’art. 28 l. not. L’abbiamo già visto, sia­mo in presenza di un rimedio a tutela del credito, non di una sanzione. I vizi della fattispecie non c’entrano [108].

In linea di massima, non viene neppure in questione – e questo è un aspetto più accattivante – il § 42, lett. b), dei principî di deontologia notarile.

Non stiamo tanto ad almanaccare: qui l’unico profilo che viene in questione in punto di responsabilità del notaio concerne il dovere d’informazione delle regole giuridiche che presidiano gli atti a titolo gratuito, compresa quella di cui all’art. 2929-bis c.c.Questo ha a che fare con la responsabilità relativa all’esecuzione del mandato professionale, che è una tematica ben diversa dalla responsabilità disciplinare del notaio [109].

2.4. Segue: la regola nemo liberalis, nisi liberatus, i negozi a causa familiare e gli atti di solidarietà orizzontale

Siamo giunti alla quarta e ultima asse del nostro telaio.

Le forme di inefficacia riconducibili agli artt. 2929-bis c.c. e 64 l. fall. rispondono, entrambe, alla regola per cui nessuna donazione può essere compiuta a spe­se dei proprî creditori. Ossia, prima di largheggiare del proprio, conviene estinguere i debiti. È una regola non scritta, ma operativa. È una regola nascosta, latente, ma attiva nei sistemi che hanno risentito di condizionamenti romanistici. Dice il brocardo, levigato da una sapienza secolare, nemo liberalis, nisi liberatus [110].

Ho parlato di donazioni. Il brocardo invero allude alle liberalità. Gli artt. 2929-bis c.c. e 64 l. fall. si riferiscono agli atti a titolo gratuito, che è, notoriamente, una categoria più ampia, la quale, nella ricostruzione giurisprudenziale corrente, si identifica – lo dico con ampio margine di approssimazione e salve sempre le analisi caso per caso in sede fallimentare [111], si identifica, dicevo – negli gli atti privi di corrispettivo [112]. Bene, tra gli atti privi corrispettivo, sono inclusi i negozi a causa familiare [113] e gli atti a causa di solidarietà [114] o meglio, come mi piace pensare, gli atti di solidarietà orizzontale [115].

Diamo sangue al discorso. Ipotizziamo un caso concreto. Un trust istituito dal nonno per la nipote disabile, che è un mondo lontanissimo dal fondo patrimoniale [116]. Ora, parlavo prima della graduazione degli interessi del creditore, del debitore e del terzo beneficiario. Il d.l. n. 83/2015 sembrerebbe dirci che anche questo trust è inopponibile al creditore titolato che faccia valere l’opzionalità riconosciutagli dall’art. 2929-bis c.c. Ma esiste una feritoia per temperare questa prima impressione.

Quando salgono in scena le persone fragili il discorso si fa strutturato. Non si tratta più soltanto di competitività ordinamentale e di efficienza processuale. Il discorso è valoriale. Ecco perché all’inizio parlavo di un fermento, appunto valoriale, in atto. Ecco perché ci dobbiamo ora domandare se e a quali condizioni l’interesse del credito e dell’economia [117] possa essere favorito a valori fondamentali e inviolabili della persona, di uguale se non maggiore spessore europeo e costituzionale. Il confronto – lo dico con un’espressione linguistica ormai entrata nel lessico degli studiosi – è tra l’autonomia della solidarietà e l’autonomia dell’opportunità [118].


3. Una chiosa pensosa

Concludo con una chiosa pensosa. Ho cominciato il mio discorso portandovi dei dati e vorrei terminare questa mia introduzione allo stesso modo.

Lo sappiamo, le risorse economiche pubbliche sono state per anni sempre meno destinate per scopi di solidarietà sociale. Sono prevalsi altri settori strategici, come la difesa e, appunto, l’economia. Ci dice il Censis, nel terzo numero del Diario della transizionedel 2014, che la spesa pubblica per le prestazioni di protezione sociale per la disabilità è di 437 euro pro-capite all’anno, importo di molto inferiore alla media europea (535 euro). È però fresca la notizia che, davanti a questi numeri, in Italia regaliamo – sì per bonus, eppure intanto li regaliamo – 500 euro, non 437 euro, dico 500 euro l’anno ai ragazzi che compiranno 18 anni nel 2016 da spendere in attività culturali (teatri, musei e concerti), così, giusto per far quadrare la legge di Stabilità 2015 ancòra una volta in deficit. Certo, a tutti i ragazzi che compiranno 18 anni nel 2016 … disabili compresi [119].

Ora, ammesso che in Italia la cultura sia solo quella delle opere del Bernini e non anche quella che sa governare e fronteggiare i bisogni dei più deboli, e ammesso che la democrazia sia principalmente una questione di numeri o addirittura una cifra [120], allora basterebbe prendere in mano proprio quei risultati Censis al 2014.

Nel nostro Paese i disabili sono 4.100.000, pari al 6,7% della popolazione. Un trend in continua crescita: si stima che nel 2020 arriveranno a 4.800.000 (il 7,9% della popolazione) e raggiungeranno i 6.700.000 nel 2040, insomma il 10,7% della popolazione [121].

Ebbene. Se gli atti a titolo gratuito programmati per la cura e la protezione delle persone portatrici di handicap, in forza di una presunzione di frode, sono destinati a soccombere dinanzi all’interesse del credito e dell’economia, è allora evidente che, come accennavo all’inizio, nel nostro Paese l’ordine di graduazione dei bisogni e degli interessi non è più quello di prima.


4. Una proposta di contemperamento dell’interesse delle persone portatrici di handicap rispetto all’interesse del creditore

Mi piace guardare il pieno delle cose. Proviamo quindi a verificare insieme se c’è un possibile piano di contemperamento dell’interesse del creditore con l’interesse delle persone portatrici di handicap, testualmente ritenuto meritevole di tutela dall’art. 2645-ter c.c. [122].

Formulo una proposta interpretativa.

L’art. 2929-bis c.c., come sappiamo, fa riferimento agli atti «a titolo gratuito». Ma non fermiamoci alla lettera codicistica, incagliandoci in ragionamenti tipici di una dogmatica ormai desueta.

Dico questo anche perché, di là dalla girandola di incanalare, per sussunzione, le singole tipologie di atti nell’una o nell’altra categoria degli atti a titolo gratuito o a titolo oneroso, lo stesso linguaggio codicistico, e mica da oggi!, non sempre è sufficientemente registrato, come ci dimostra il combinato disposto degli artt. 809, comma 2 e 742, comma 1, da cui la qualificazione come «atti di liberalità» delle «spese di mantenimento e di educazione e quelle sostenute per malattia», che proprio liberalità non sono [123].

Ora, proviamo a sfruttare la feritoia aperta dall’art. 64 l. fall., ai sensi del quale sono esenti da inefficacia gli atti compiuti dal fallito «in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante». Tra questi atti possono rientrare le elargizioni a causa familiare o a causa di solidarietà. Deve chiaramente trattarsi di elargizioni adeguate allo scopo e proporzionate al patrimonio del debitore imprenditore, che, in buona sostanza, è quanto va da anni insegnandoci il Prof. Alberto Gianola a proposito della stessa configurabilità dei negozi a causa familiare dei quali tratterà nella sua relazione [124].

Non esistono solo le ragioni del credito. Esistono altresì ragioni di solidarietà. Il legislatore lo sa bene. Pure per questo motivo esenta le elargizioni in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità dall’inefficacia de iure da cui sono colpiti tutti gli altri atti a titolo gratuito compiuti nel biennio dalla dichiarazione di fallimento [125].

L’esercizio del credito ha sicuramente copertura costituzionale (art. 47 Cost.) [126]. Ma non può trascurarsi il rango costituzionale della tutela dei portatori di handicap: penso alla irrinunciabile tutela della loro salute (artt. 32 Cost.), al loro insopprimibile diritto – se inabili al lavoro e sprovvisti dei mezzi necessari – al mantenimento e all’assistenza sociale, oltre che all’educazio­ne e all’avviamento professionale (art. 38, commi 1 e 3, Cost.). È questo il punto di snodo del nostro discorso.

Sfruttiamo allora la feritoia offerta dall’art. 64 l. fall. Si può ragionevolmente ipotizzare un contemperamento di questi interessi in campo [127].

Indubbiamente, l’esenzione è dettata in materia fallimentare, non con riferimento all’esecuzione in generale. Ma l’esenzione risponde a una valutazione di più ampio spettro. È espressione di una regola generale applicabile, in una chiave di lettura sistematica e a tutto campo, anche alle elargizioni compiute da un familiare non imprenditore [128]. Perché, per dirla facile, se l’esenzione vale per il familiare imprenditore commerciale, e dunque vale in sede concorsuale, dove le ragioni del credito hanno una tutela rafforzata e privilegiata rispetto alle ragioni della proprietà, a maggior ragione deve valere per il familiare non imprenditore commerciale, e dunque in sede ordinaria. Perché gli atti a titolo gratuito programmati per la cura e la protezione di un familiare portatore di handicap rispondono a parametri di solidarietà e piena autoresponsabilità genitoriale o parentale: indipendentemente dalla procedura in cui emergono. Questi atti, ordinati nelle categorie generali, sono sì (privi di corrispettivo e in questo senso) gratuiti, epperò a causa familiare e di solidarietà. Non a causa liberale. Si riallacciano ai diritti e doveri di mantenimento, educazione e assistenza e (da questa latitudine) hanno funzione assicurativa [129]. Trovano stringenti riscontri positivi, sia nelle fonti sovranazionali [130], sia nelle fonti costituzionali [131], sia nelle fonti ordinarie [132]. Meritano conseguentemente piena tutela [133], in considerazione della loro particolare funzione [134], e quindi – per certi versi – indipendentemente dalla loro natura giuridica [135].

In questa chiave di lettura teleologica, i trust per il “dopo di noi” a favore di un familiare disabile – e lo stesso dicasi per i contratti di affidamento fiduciario e per i vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. – possono essere tenuti fuori non solo dall’inefficacia exart. 64 l. fall., ma anche, a mio avviso, dall’inefficacia ex art. 2929-bis c.c. [136], in ordine alla quale la prova di adeguatezza e proporzionalità [137] sarà data in sede di opposizione [138], oltre che, per coerenza sistematica, dall’inefficacia ex art. 2901 c.c., sempre che, lo ripeto, siano adeguati allo scopo e proporzionati al patrimonio di chi li ha compiuti [139]. Qui sta, a mio parere, il punto di equilibrio tra la cura personae e la cura patrimonii, insomma tra tutela delle persone deboli e la tutela degli interessi meramente patrimoniali. Qui sta, a mio avviso, la soluzione della nostra tematica [140].

Al medesimo risultato potrebbe d’altronde pervenirsi per altra via. Se i genitori donassero il loro immobile allo Stato o ad altro ente territoriale con obbligo di destinarlo a pubblico servizio ospedaliero, cui avrebbe diritto il proprio figlio disabile, quell’immobile rientrerebbe nel patrimonio indisponibile, il quale, come dimostrato dalla dottrina, non è pignorabile e quindi assoggettabile alla procedura ex art. 2929-bis c.c. [141].

Non basta. Valori economici vs valori economici. Gli strumenti negoziali di cura e protezione dei disabili segnano il passaggio dalla solidarietà statuale alla solidarietà dei privati, con evidente risparmio di spesa a carico dello Stato. Essi vanno quindi apprezzati per motivi non solo etici, ma pure economici. Con il trust per il “dopo di noi” il mantenimento del portatore di handicap grava, appunto, sui privati, non sulla collettività.

In soldoni, se è vero che il debitore non può fare donazioni a spese del creditore, è altrettanto vero che – fatto posto a tutte le distinzioni, le variabili ed eccezioni del caso – in un sistema di razionale allocazione delle risorse, il creditore non può far proprî gli utili derivanti dall’erogazione di un finanziamento esternalizzando sulla collettività i costi, diretti e indiretti, derivanti dalla realizzazione del proprio credito, a scapito di un portatore di handicap per la cui tutela è stato istituito un trust per il “dopo di noi”. Se vogliamo fare i conti con la calcolatrice, allora andrebbe tenuto conto che quel disabile, a séguito dell’apprensione dei beni a lui destinati, potrebbe risultare sguarnito dei mezzi necessari al proprio mantenimento e alla propria assistenza, con la conseguenza che i relativi costi finiranno, soprattutto nel medio e lungo periodo, per gravare integralmente a carico della collettività.

Si fa presto a parlare di sensibilità giuridica, tuttavia alle parole devono corrispondere i fatti. Il nostro caso, come hanno colto i commentatori più accorti dell’art. 2929-bis c.c. [142], è un esempio palpabile di quella indefettibile carnalità dell’esperienza giuridicache ci ha magistralmente descritto Paolo Grossi [143].

In definitiva, la caducazione degli atti gratuiti stipulati in funzione del mantenimento e dell’assistenza delle persone portatrici di handicap per gratificare le ragioni dei creditori (non privilegiati) del disponente è una scelta strategica che rischia di dimostrarsi pure antieconomica per le casse dello Stato. I trust per il “dopo di noi” a favore di un familiare disabile consentono un risparmio di spesa.

Il cerchio si chiude. Si chiude sia sul versante etico-giuridico, sia sul versante economico-giuridico. I trust in favore delle persone portatrici di handicap sono non solo di pubblica utilità, come prescrive l’art. 64 l. fall., ma anche di utilità pubblica. È per questo che possono rientrare tra gli atti “esenti” ex art. 64 l. fall. e tra gli atti per i quali non è praticabile né il rimedio ordinario ex art. 2901 c.c., né il rimedio semplificato ex art. 2929-bis c.c.


NOTE

[1] Intendiamoci sulle parole. Uso i lemmi “bilanciamento” e “contemperamento” con significati diversi. Il contemperamento implica una graduazione duttile – lo sto dicendo à la D. DAVIDSON, [1974] Sull’idea stessa di schema concettuale, (ora) in ID., Verità e interpretazione, trad. it. R. Briganti, Il Mulino, Bologna, 1998, 263, in part. 280 ss. – degli interessi. Il bilanciamento implica, invece, una scelta a favore di un interesse a scapito dell’altro. Sul tema, sen­z’altro, R. GUASTINI, di cui Teoria e dogmatica delle fonti, nel Trattato di diritto civile e commerciale, A. Cicu e F. Messineo [cont. da L. Mengoni], Giuffrè, Milano, 1998, 228 ss. e 304.

[2] In realtà il giorno del Convegno erano stati già pronunciati due provvedimenti in quel momento non ancòra noti: Trib. Ferrara, ord. collegiale 10 novembre 2015, n. 3265, consultabile all’indirizzo www.cassazione.net e che si legge pure in CNN Notizie, 5 febbraio 2016, con nota critica di M. LEO e E. FABIANI, il quale, a séguito di reclamo, ha confermato Trib. Ferrara, ord. del giudice dell’esecuzione, 29 settembre 2015, consultabile all’indirizzo www.cassazione.net. Più recentemente si segnala Trib. Brescia, ord. 10 dicembre 2015, consultabile all’indirizzo www. dirittobancario.it.

[3] L’immagine è chiaramente quella di P. GROSSI, di cui, nella vasta produzione, Prima lezione di diritto9, Laterza, Roma-Bari, 2007, 34 e Mitologie giuridiche della modernità2, Giuffrè, Milano, 2005, 29 e 61 ss. e 151 ss.

[4] V.ne proxime il Regolamento recante norme in materia di disciplina del prestito vitalizio ipotecario approvato con decreto del Ministero dello sviluppo economico 22 dicembre 2015, n. 226.

[5] Anche la neve si scioglie al sole. È la complessità e l’accresciuta articolazione del moderno che avanza. Non esistono antidoti o almeno non mi risulta che, sin ora, siano stati trovati, né intuiti, col che confermo quanto ho cercato di dimostrare in Gli strumenti contrattuali di cura e di protezione dei minori d’età portatori di handicap: un’esposizione, nel Trattato di diritto di famiglia, diretto da P. Zatti, volume VI, Tutela civile del minore e diritto sociale della famiglia, a cura di L. Lenti, seconda edizione, Giuffrè, Milano, 2012, 573, passim, in part. 669 ss., segn. 671. Sottoscrivo parola per parola il pensiero espresso sul punto da E. BONINO nell’in­tervista rilasciata a M. Giannini per la trasmissione televisiva “Ballarò” del 24 febbraio 2015: la leadership oggi non è negare la complessità, ma governarla; gli slogan non bastano. E avrei l’impressione di essere in ottima compagnia se penso alle relazioni presentate al Convegno, organizzato dall’Associazione civilisti italiani, tenutosi a Roma il 28 e 29 giugno 2013, edite a cura di G. ALPA-E. NAVARRETTA, Crisi finanziaria e categorie civilistiche, Giuffrè, Milano, 2015.

[6] Occhio! Pure il discorso sui valori è un discorso a posteriori, non a priori rispetto alla effettiva disciplina delle varie fattispecie, la quale non è, né può essere mutuata da utopistici principî generali, così come non è, né può essere mutuata da categorie concettuali fissate a tavolino dall’interprete.

Intendiamoci. Né le categorie interpositive, né i valori hanno portata metastorica. Si modificano nel tempo: «il diritto», ha notato F. BENATTI, Introduzionealla Prima sessione (quadro sistematico) del 7° Convegno nazionale della SISDIC tenutosi a Capri il 12, 13 e 14 aprile 2012, nei relativi Atti, Diritto intertemporale e rapporti civilistici, Esi, Napoli, 2013, 7, sulla scia di G. HUSSLER, [1955] Diritto e tempo, trad. it. R. Cristin, Giuffrè, Milano, 1998, 3 ss., 15 ss. e 20, «fa parte della storia, perché si compenetra con essa, ne sostiene il peso e ne è componente ineliminabile […] il tempo modella e plasma il diritto» (ivi, 9).

A far la “O” col bicchiere, ritengo che non sono né le categorie interpositive, né i valori a suggerirci le risposte che andiamo cercando in ordine alla disciplina applicabile. Sono le regole di legge e di diritto che forgiano, confermano e falsificano le categorie interpositive. Sono le risposte che abbiamo tratto da queste regole di legge e di diritto che vanno inquadrate nel vigente sistema di valori costituzionali ed europei.

A.C. DOYLE aveva perfettamente ragione a dirci che può risultare un errore teorizzare a oltranza. Senza accorgercene rischiamo di cominciare a deformare i fatti per adattarli alle teorie, anziché viceversa. Ecco perché mi piace pensare che le categorie hanno, principalmente, funzione ordinante. Ecco perché userei circospezione nel dire che i valori hanno carattere referente: questo è un carattere, per così dire, “di ritorno”, ma cfr., a proposito dei (valori di cui sono espressione i) principi costituzionali P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella egalità costituzionale2, Esi , Napoli, 201, passim e N. LIPARI, di cui, da ultimo, Intorno ai «principi generali del diritto», in Rivdirciv., 2016, 28, segn. 34 ss., ove ampia bibliografia. Sul retroscena di questo discorso ricordo almeno due lavori portanti: l’uno di R. SACCOProspettive della scienza civilistica italiana all’inizio del nuovo secolo, in Riv. dir. civ., 2005, I, 417 e l’altro di P. GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità2, cit., 125 ss.

A ogni modo. I valori in tanto rilevano in quanto sono effettivi, non verbali. E v. anche qui P. GROSSI, la cui Pagina introduttiva (Storia e cronistoria dei ‘Quaderni fiorentini’), in Quaderni fiorentini, 2001, 1, in part. 12, a proposito della “dignità”, è semplicemente superba.

Di più. Il richiamo ai valori ha una grande efficacia retorica, tuttavia se impiegato con argomentazioni fumose e apodittiche può produrre pesanti restrizioni. Le formule valoriali possono sottendere un’elevata pulsione ideale, ma rischiano di subire, on the field, un processo di banalizzazione, che, talvolta, si presta a certe sponsorizzazioni di stereotipi e modelli dominanti, a scapito del “diverso” e v., sempre a proposito della “dignità”, G. RESTA, La disponibilità dei diritti fondamentali e i limiti della dignità (note a margine della Carta dei Diritti), in Riv. dir. civ., 2002, II, 801, segn. 825 ss.

Con queste precisazioni richiamo qui quella dottrina culturalmente impegnata che, oltre cinquant’anni fa, aveva colto nel giudizio sulle azioni revocatorie (ordinaria e fallimentare) un intervento di commisurazione degli interessi in causa, tramite il quale la giurisprudenza, seguendo lo spartito normativo, stabilisce quale interesse deve prevalere, facendosi attrice, in questi termini, di un “giudizio di valore”: G. RAGUSA MAGGIORE, di cui, nella produzione più recente, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, nel Trattato G. Ragusa Maggiore e C. Costa, **, Il fallimento, Utet, Torino, Torino, 1997, 193, in part. 195 ss. Ipotizza che questo passaggio dal diritto ai valori sia una delle ragioni di crisi del concetto di fattispecie G. OBERTO, La revocatoria degli atti a titolo gratuito ex art. 2929-bis c.c. Dalla pauliana alla “renziana”?, Giappichelli, Torino, 2015, 4 ss., sulle orme di N. IRTI, La crisi della fattispecie, in Riv. dir. proc., 2014, 36, di cui, adesso, Un diritto incalcolabile, in Riv. dir. civ., 2015, 11.

Un’interessante analisi dei principî di valore che gravitano intorno alla novella in esame è quella di M. FABIANI, L’ipertrofica legislazione concorsuale fra nostalgiche e incerte contaminazioni ideologiche, consultabile all’indirizzo www.ilcaso.it.; v. pure, con acuto spirito d’os­servazione, D. MURITANO, Il nuovo art. 2929 bis c.c.: quale futuro per la protezione del patrimonio familiare?, in Riv. dir. banc.www.dirittobancario.it, 25, 2015, 1 ss. (dall’estratto).

[7] Si avvicina F. TASSINARI, L’espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito e l’acquisizione al fallimento dei beni oggetto di atti a titolo gratuito ai sensi dell’art. 64 primo comma legge fallimentare, relazione al Convegno Insignum tenutosi a Santa Margherita Ligure il 4 e 5 settembre 2015, inedita, 1 (dal paper).

[8] La relazione di accompagnamento al disegno di legge n. 3201 ci parla di una forma semplificata di azione esecutiva. In dottrina si è parlato anche di una azione revocatoria semplificata. Non è lo stesso. La differenza è gravida di conseguenze processuali su cui, con diversità, B. CAPPONI, Prime impressioni sugli aspetti processuali dell’art. 2929-bis c.c. (la tecnica del bypass applicata all’esecuzione forzata), consultabile all’indirizzo www.osservatorio-oci.org, 4 ss. (dal paper) e M. CIRULLI, La riforma del processo esecutivo, consultabile all’indirizzo www.anfpescara.it, 6 ss. (dal paper).

[9] A. BREGOLI, Effetti e natura della revocatoria, Giuffrè, Milano, 2001, 28.

[10] In arg. M. CECCACCI, L’art. 2929-bis c.c. dalla prospettiva delle bancheinfra.

[11] CSM, Parere e proposta al Ministro della giustizia, ai sensi dell’art. 10, comma 2, legge n. 195/1958, sulle “disposizioni in materia di organizzazione degli uffici giudiziari e di Giustizia” oggetto del procedimento di conversione in legge del decreto 27 giugno 2015, n. 83, all’esame della Camera dei Deputati (delibera consiliare del 16 luglio 2015), 1 (dello stampato): «[q]uan­tunque nella relazione al disegno di legge di conversione prevalga, all’atto del­l’enunciazione degli obiettivi della novella, un approccio ispirato al pragmatismo ed alla tecnicalità, sembra palese che essa vada iscritta nel novero delle iniziative finalizzate a rendere più agevole e fruttuoso il contatto tra gli operatori economici ed il sistema giudiziario nel suo complesso».

[12] È prevedibile infatti che abbonderanno le opposizioni.

[13] Penso, in particolare, al d.l. n. 132/2014, conv. in legge n. 162/2014, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile e alla legge n. 55/2015, recante disposizioni in materia di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio nonché di comunione dei beni tra i coniugi. Vi accennavo prima nel testo.

Viene a taglio la centrata constatazione di R. METAFORA, Il nuovo art. 2929 bis c.c.: espropriabilità dei «beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito», consultabile all’indirizzo www.eclegal.it, per la quale il legislatore delle riforme sta progressivamente cancellando la categoria delle sentenze costitutive necessarie. Come darle torto?

[14] L’art. 492-bis c.p.c., inserito dal d.l. 12 settembre 2014, n. 132, conv. in legge 10 novembre 2014, n. 162 e modificato anch’esso dal d.l. n. 83/2015, fa da corollario. Il comma 1 ci dice che «[s]u istanza del creditore, il presidente del tribunale del luogo in cui il debitore ha la residenza, il domicilio, la dimora o la sede, verificato il diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata, autorizza la ricerca con modalità telematiche dei beni da pignorare. […] L’istanza non può essere proposta prima che sia decorso il termine di cui all’articolo 482. Se vi è pericolo nel ritardo, il presidente del tribunale autorizza la ricerca telematica dei beni da pignorare prima della notificazione del precetto». Per una prima applicazione v. Trib. Mantova, 15 dicembre 2015, consultabile all’indirizzo http://iusletter.com/autorizzazione-del-creditore-alla-ricerca-telematica-dei-beni-da-pignorare/.

[15] Così invece G. OBERTO, La revocatoria, cit., 6 ed E. SMANIOTTO, L’art. 2929 bis c.c. Espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito, in Immobili & proprietà, 2015, 584, spec. 585.

Diversificato come nel testo il rimedio ex art. 2929-bis c.c. dal rimedio ex art. 2901 c.c. non mi pare più così sicuro che la trascrizione del pignoramento nei termini e il tempestivo intervento producano l’effetto di interrompere la prescrizione quinquennale dell’azione revocatoria ai sensi degli artt. 2967 e 2945, commi 2 e 3, c.c., come proposto invece da M. CIRULLI, op. cit., 9 (dal paper).

Nel testo ho evidentemente utilizzato il frasario codicistico – e così farò, per brevità, di séguito – ma l’espressione “conservazione della garanzia patrimoniale” è impropria. Per l’ap­profondimento del tema (che non è nominalistico!) v. M. FORTINO, Il sequestro conservativo tra garanzia del creditore e tutela del debitore, Giuffrè, Milano, 1988, 20 ss., 54 ss., 59 ss., 64 ss., 67 ss. e 88 ss. e, s.v., A. DI SAPIO, Patrimoni segregati ed evoluzione normativa: dal fondo patrimoniale all’atto di destinazione ex art. 2645-ter, in Dir. fam. pers., 2007, 1257, spec. 1264 e 1307 ss.

[16] Per una forte connessione tra i profili sostanziali e processuali v. anche G. SPINA, Il nuovo art. 2929-bis c.c. dopo il d.l. n. 83/2015: l’espropriazione diretta di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito, consultabile all’indirizzo www.lanuovaprocedura civile.com, § 4.3.

Per la portata sostanziale della novella G. OBERTO, La revocatoria, cit., 34 s.

Enfatizzano invece la portata processuale dell’art. 2929-bis c.c. B. CAPPONI, op. cit., passim, segn. 4 ss. (dal paper) e R. FRANCO, La novella codicistica dell’art. 2929-bis c.c.: tra accelerazione delle tutele creditorie e riflessioni sistematiche. Primo commento, consultabile al­l’indirizzo www.dobank.com/attach/Content/Menu_principale/5433/o/art.2929bis.pdf, 2, 5, 6, 7, 11, 12 e 13 (dal paper). Su questa corsia si muove il ragionamento proposto da Trib. Ferrara, ord. collegiale 10 novembre 2015, n. 3265, cit.

Sui possibili risvolti di diritto intertemporale della questione v. A. CARENA-A. DI SAPIO-A. GIANOLA, L’applicazione intertemporale dell’art. 2929-bis c.c.infra, § 1 e 2, ove più ampi ri­ferimenti.

[17] Alludo, in particolare, al divario, ben registrato da M. FORTINO, op. cit., 9 ss., tra i robusti filoni investigativi, da un lato sostanziali, dall’altro processuali, sviluppatisi a proposito del sequestro conservativo.

[18] Acremente critico G. FINOCCHIARO, Creditore legittimato a pignorare il bene del suo debitore, in Guida al diritto, n. 31/25 luglio 2015, 63 s.: l’art. 2929-bis c.c. – ritiene questo A. – avrebbe fatto ben altra figura se inserito nel Capo V, dedicato ai mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, nel qual senso v. altresì P. GALLO, Commento all’art. 2929-bis c.c., nel Com­mentario del codice civile diretto da E. GABRIELLI, Della tutela dei diritti, artt. 2907-2969, a cura di G. Bonilini e A. Chizzini, Utet, Torino, 2016, consultato in anteprima on line, § 2 e, sostanzialmente, M. BOVE, Riforme sparse in materia di esecuzione forzata tra il d.l. n. 83/2015 e la legge di conversione n. 132/2015, consultabile all’indirizzo www.lanuovaproceduracivile.com, § 3.

In realtà – ammessa, in thesi, per un verso, la generale omogeneità dei rimedi posti nel Capo V e, per altro verso, la proprietà della formula codicistica “mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale” – non è detto che il legislatore abbia fatto male i conti. Potrebbe essere che il legislatore abbia, ancòra una volta, giocato a un gioco diverso da quello solitamente praticato dagli interpreti. Ecco. Credo che le cose stiano proprio così. E, se ho ben inteso, tra gli autori che più recentemente si sono occupati della novella, mi pare lo creda pure B. CAPPONI, op. cit., 2 (dal paper): «[s]ebbene gli effetti (o i presupposti) rispondano al modello dell’inef­ficacia relativa, proprio dell’accoglimento dell’azione revocatoria, il nuovo istituto è stato piuttosto visto – sintomatica la rubrica, e con essa la collocazione – come una forma speciale di aggressione esecutiva, che potrà assumere le forme: i) dell’espropriazione contro il terzo proprietario […]; ii) dell’espropriazione contro il debitore […]; iii) dell’intervento nell’espro­priazione da altri promossa […]».

[19] Detto senza drappeggi, non sto entrando nel merito della questione se la sedes materiae sia un elemento della dichiarazione normativa (sicché la sua conoscenza è essa stessa interpretazione) o, piuttosto, un mezzo d’interpretazione sui cui cfr. R. SACCO, Il concetto di interpretazione del diritto, Giappichelli, Torino, s.d., ma 1947, 66 s. e G. LAZZARO, L’interpretazione sistematica della legge, Giappichelli, Torino, s.d., ma 1965, 41 s. e 113 ss.

[20] Nel medesimo ordine d’idee M. CIRULLI, op. cit., 6 e 8 (dal paper) e G. OBERTO, La revocatoria, cit., 15 e 38 s.

[21] La relazione di accompagnamento segna bene lo steccato: «[l]a norma agevola la posizione del solo creditore anteriore all’atto. Resta quindi esclusa la posizione del creditore successivo, che dovrebbe provare, in termini tipicamente più rigorosi, la “dolosa preordinazione”».

[22] In claris. Ai sensi dell’art. 2652, comma 1, n. 5, c.c. «[l]a sentenza che accoglie la domanda [di revoca] non pregiudica i diritti acquistati a titolo onerosodai terzi di buona fede in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda» (cors. agg.). A contrario: pregiudica i diritti acquistati a titolo gratuito dai terzi di buona fede.

Confrontiamo questa regola con quella fissata dall’art. 2652, comma 1, n. 6, c.c.: «[s]e la domanda [diretta a far dichiarare la nullità o a far pronunziare l’annullamento di atti soggetti a trascrizione …] è trascritta dopo cinque anni dalla data della trascrizione dell’atto impugnato, la sentenza che l’accoglie non pregiudica i diritti acquistati a qualunque titolo dai terzi di buona fede in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda […]» (cors. agg.).

Ritiene la disparità di trattamento priva di giustificazione razionale G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, nel Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, Utet, Torino, 2012, 131. Fa un passo avanti G. PETRELLI, Trascrizione immobiliare, Costituzione repubblicana e Convenzione europea dei diritti dell’uomo, relazione all’8° Convegno nazionale della SISDIC tenutosi a Capri il 3, 4 e 5 aprile 2013, nei relativi Atti, Pubblicità degli atti e delle attività, Esi, Napoli, 2014, 47, spec. 61 (testo e nt. 47), che, sulla base del canone di ragionevolezza, propone un’inter­pretazione adeguatrice dell’art. 2652, comma 1, n. 5, c.c. alla luce del n. 6), al quale (ultimo) va riconosciuto – in linea con i parametri costituzionali di proporzionalità [art. 3], sicurezza e correttezza del traffico giuridico (art. 41, comma 2 e 42, comma 2) e solidarietà sociale (art. 2) – un ruolo centrale nella disciplina della pubblicità immobiliare, di tal che l’art. 2652, comma 1, n. 6, c.c. dovrebbe ritenersi applicabile a tutte le ipotesi in cui l’atto trascritto è comunque inopponibile.

[23] A. BREGOLI, op. cit., 34 ss. e 74 ss.

[24] Il tema è trattato in modo eccellente da P. GROSSI, di cui, nell’ampia produzione, v. L’Eu­ropa del diritto2, Laterza, Roma-Bari, 2011, 20 ss., 23 ss. e 100, [2014] Il diritto in Italia, oggi, tra modernità e pos-modernità e [2014] Sulla odierna fattualità del diritto, (entrambi questi ultimi due scritti cit. si leggono ora) in ID., Ritorno al diritto, Laterza, Roma-Bari, 2015, rispettivamente 3, segn. 10 (testo e nt. 18) e 16 ss. e 33, passim. Interessante l’accostamento della civilistica più recente: per tutti, M. PALAZZO, Atto di destinazione e concordato preventivo, in P. RESCIGNO-V. CUFFARO (a cura di), Atti di destinazione, in Giur. it., 2016, 224/260, spec. 272, con conveniente richiamo a N. LIPARI, di cui Le categorie del diritto civile, Giuffrè, Milano, 2013, Il diritto quale crocevia tra le culture, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2015, 1 e ora Intorno ai «principi generali del diritto», cit., 36 e 38.

[25] A. PROTO PISANI, Premesse generali (e una proposta), in AA.VV., Degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la definizione dell’arretrato, in Foro it., 2015, V, 4, dà i dati (non i numeri!) della crisi della giustizia civile: «[i]n primo grado i processi a cognizione piena sono: circa 950.000 sopravvenuti ogni anno, 950.000 esauriti ogni anno; 2.250.000 pendenti a fine anno; quest’ultimo dato individua il grosso macigno dell’arretrato. Considerando che al civile sono assegnati circa 2.200 giudici di tribunale, ne discende che ciascun giudice (con l’ausilio dei giudici onorari di tribunale) smaltisce circa 435 processi l’anno, cioè emana circa 220 sentenze l’anno, oltre alle sue competenze come giudice d’appello avverso le sentenze del giudice di pace, e alle sue competenze in materia esecutiva, sommaria, cautelare e camerale. Presso le corti d’appello i processi sopravvenuti ogni anno sono circa 110.000; 107-110.000 i processi esauriti ogni anno; quelli pendenti a fine anno sono oltre 380.000. Considerando che al settore civile delle corti d’appello sono assegnati circa 450-500 giudici, ciascun giudice esaurisce ogni anno circa 220 processi, oltre alle sue competenze civili di primo grado».

Per un’argomentata lettura critica del d.l. n. 132/2014 v. inoltre C. CONSOLO, Un d.l. processuale in bianco e nerofumo sullo equivoco della “degiurisdizionalizzazione”, in Corr. giur., 2014, 1173, registrando, con efficacia, «fughe dalla giurisdizione» (ivi, 1174) e concludendo nel senso che «[i]l processo all’effetto non risulterà né altrettanto né più breve, la tutela invece sì: più stretta!» (ivi, 1183).

[26] Ho fatto riferimento alla concorrenza tra ordinamenti giuridici in termini descrittivi. Di ben altra pasta è il discorso se tale concorrenza possa essere intesa come strumento euristico del modo di operare dei vari sistemi e cfr. i saggi pubblicati nel volume curato da A. ZOPPINI, La concorrenza tra ordinamenti giuridici, Laterza, Roma-Bari, 2004 e R. PARDOLESI, Note sulla concorrenza tra ordinamenti, 2004, consultabile all’indirizzo http://docenti.luiss.it/pardolesi/research/ working-papers/. Per un’efficace premessa del discorso v. R. SACCO, voce Circolazione e mutazione dei modelli giuridici, in Dig. disc. priv.sez. civ., II, Utet, Torino, s.d., ma 1988, 365.

[27] CSM, parere sul testo del d.l. n. 83/2015, cit., 1 s. (dello stampato): «[l]’iniziativa legislativa […] origina dal diffuso rilievo secondo cui la modernizzazione dell’ordinamento giuridico passa, per quanto specificamente attiene al diritto civile e commerciale, dalla rimozione delle criticità – in chiave, tra l’altro, di rapidità delle decisioni, di effettività della loro attuazione anche coattiva, di certezza del diritto in senso lato – che concorrono a scoraggiare gli investimenti ed a deprimere il tasso di competitività del cd. ‘sistema Italia’» (cors. agg.).

[28] V. ancòra P. GROSSI, Sulla odierna fattualità del diritto, cit., 44 ss.: «l’Europa», osserva questo A., non «ha mai dimenticato di fare i conti con la fattualità economica, piattaforma imprescindibile anche per l’Unione politica e giuridica. E se ne sono sempre accorti e tuttora se ne accorgono i giuristi italiani, ai quali, ancora immersi in miti puristici o memori di essi, era facile misurare la distanza di quelli rispetto a una normazione e a una giurisprudenza europee intrisi di fattualità economica; la quale, per i canali osmotici fra Stato italiano e Unione europea, ha rappresentato un contributo al recupero odierno della dimensione fattuale del diritto» (ivi, 46).

[29] In arg. si consulta con profitto l’occhiuto lavoro di R. CAPONI, Doing Business come scopo del processo civile?, in AA.VV., Degiurisdizionalizzazione e altri interventi, cit., ove si­gnificativi riferimenti alle performance risultanti dall’European Justice Scoreboard: «[l]a temperie neoliberale […] detta la direzione politica di marcia: la libertà facilita lo sviluppo, il diritto limita la libertà, meno diritto uguale più sviluppo economico» (ivi, 10). L’A. cit. invoca, a tal proposito, «il ruolo di una Rule of Law ammaestrata dalle esigenze di mercato. Replica su scala europea è il passaggio dall’obiettivo prosaico di facilitare il funzionamento del mercato interno alla creazione di un pomposo spazio di libertà, sicurezza e giustizia» (ivi, 11 s.).

[30] Allargano non senza buoni motivi il discorso alla tendenza verso la privatizzazione della tutela esecutiva, con le banche sempre più prossime [anche] al ruolo di esattore, B. CAPPONI, op. cit., 14 (dal paper) e D. MURITANO, Il nuovo art. 2929 bis c.c., cit., 3 s. e 27.

[31] D. BORGHESI, [28 novembre-5 dicembre 2014] La delocalizzazione del contenzioso civile: sulla giustizia sventola bandiera bianca?, consultabile all’indirizzo www.judicium.it, § 1.

[32] Si è immediatamente dubitato che l’inversione riguardi pure il momento dell’insorgenza del credito anteriormente all’atto di costituzione del vincolo di indisponibilità o di alienazione a titolo gratuito e v. M. BOVE, op. loc. ult. cit.

[33] Una intelligente e approfondita trattazione di questa inconsueta presunzione di frode dal punto di vista storico è offerta da G. OBERTO, La revocatoria, cit., 149 ss., che scandaglia l’ori­gine del brocardo decoctor, ergo fraudator, con la sua variante fallitus, ergo fraudator, comunemente attribuiti a BALDO DEGLIUBALDI.

[34] La prova dell’estraneità del debito ex art. 170 c.c. grava sui coniugi (indipendentemente da chi tra loro ha contratto il debito) e sui figli beneficiarî (i minorenni per il tramite di un curatore speciale). I fatti negativi (nel nostro caso, l’ignoranza) non possono formare oggetto di prova. Esiste una presunzione d’inerenza dei debiti ai bisogni della famiglia. È l’interpre­tazione prevalente, in continuità con le elaborazioni giurisprudenziali e dottrinali sui precedenti storici dell’istituto, pur non essendoci unanimità di vedute sul tipo di conoscenza del terzo e sulla prova per presunzioni, anche semplici: T. AULETTA, Il fondo patrimoniale2, nel Trattato G. Bonilini e G. Cattaneo, continuato da G. BONILINI, Il diritto di famiglia, II, Il regime patrimoniale della famiglia, Utet, Torino, 2007, 387, segn. 451 (nt. 280); C.M. BIANCA, Diritto civile, II, La famiglia – Le successioni4, Giuffrè, Milano, 2005, 151; A. e M. FINOCCHIARO, Diritto di famiglia, vol. 1, Artt. 1-89, Giuffrè, Milano, 1984, 834 ss.; tra i processualisti, in luogo di molti, G. VERDE, voce Pignoramento in generale, in Enc. dir., XXXIII, Giuffrè, Milano, s.d., ma 1983, 763, in part. 808; in giurisprudenza, Cass., 5 giugno 2003, n. 8991, in Riv. not., 2003, 1563 e (d’identico tenore: stesso collegio e parti) Cass., 18 luglio 2003 n. 11230, in Giur. it., 2004, 1615, con nota di G. GUIDA; Cass., 15 marzo 2006, n. 5684, in Vita not., 2006, 769; Cass., 30 gennaio 2012, n. 1295, in Fisco 1, 2012, 1015.

[35] L’art. 2645-ter c.c. prevede infatti che «[i] beni conferiti e i loro frutti possono […] costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’art. 2915, comma 1, solo per debiti contratti per tale scopo»: fa riferimento esclusivamente alla causa del credito ed è pertanto una disposizione scritta “in positivo”: ci dice chi può rivalersi su quei beni, i creditori per debiti contratti per lo scopo. L’art. 170 c.c. è invece una disposizione scritta “in negativo”: ci dice chi non puòrivalersi sui beni destinati, i creditori che non erano a conoscenza che il debito era stato contratto per scopi estranei ai bisogni della famiglia. Nell’art. 2645-terc.c. manca ogni riferimento allo stato soggettivo del creditore la cui tutela, dunque, risulta affievolita. Ecco perché, in sede esecutiva, l’onere della prova – che è prova, appunto, positiva, di attinenza del debito rispetto allo scopo e non negativa, di non essere stato a conoscenza dell’estraneità del credito rispetto allo scopo – grava sul creditore (art. 2697 c.c.). Si iscrivono in questo filone, in giurisprudenza, Trib. Reggio Emilia, 26 marzo 2007, in Dir. fam. pers., 2007, 1726 e, in dottrina, G. OBERTO, Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e rapporti patrimoniali tra coniugi, in Fam. dir., 2007, 202, segn. 204; P.G. DEMARCHIALBENGO, Fondo patrimoniale2, Giuffrè, Milano, 2011, 710 s. e S. BARTOLI, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, 2011, 309 ss., in part. 312. Mi sono intrattenuto sul tema in Patrimoni segregati, cit., 1266 ss. e 1269 ss.

[36] È informatissimo e acuto osservatore G. OBERTO, che coglie perfettamente l’inversione di rotta, e v.ne, proximeAtto di destinazione e rapporti di famiglia, in P. RESCIGNO-V. CUFFARO (a cura di), Atti di destinazione, in Giur. it., 2016, 224/239, segn. 242.

[37] M. LUPOI, Trusts2, Giuffrè, Milano, 2001, 572 ss., mette a fuoco meglio di chiunque altro il punto: la segregazione non è necessariamente conseguenza della fiducia; è la fiducia che, una volta riconosciuta dall’ordinamento, conduce sempre alla segregazione.

Rimango convinto – ed eccomi a dare l’ennesima prova della mia testardaggine – che lo scopo delineato nel programma fiduciario (si pensi a un trust per il “dopo di noi”) e la segregazione patrimoniale fanno l’uno da contrappunto all’altro. Insomma: entrambi rilevano sia sul piano della causa sia sul piano dell’effetto. Continua a non persuadermi l’idea, prevalente tra gli studiosi, per cui, invece, la segregazione patrimoniale ricadrebbe nell’area dell’effetto non nell’area della causa: me ne sono occupato, da ultimo, in Gli strumenti contrattuali di cura e di protezione, cit., a 588 ss., ove ragguagli.

[38] L’articolo di A. TONELLI, La vergogna della classe professionale, consultabile all’indi­rizzo www.filodiritto.it, è pungente e severo, epperò fondato. Condivido la conclusione di M.A. LUPOI, Espropriabile il trust in danno ai creditori, in ItaliaOggi, 14 luglio 2015, 24: l’art. 2929-bis c.c. non contiene un giudizio negativo dei trust in quanto tali, ma è solo una comprensibile reazione avverso l’utilizzo distorto dei medesimi.

Da qui al lato opposto c’è un mondo e v. le osservazioni di C. MASSA, L’art. 2929 bis c.c. e il novellato art. 64 l. fall. nel quadro dei tradizionali mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale e di contrasto alla sottrazione fraudolenta al pagamento di imposteinfra.

Sul concorso del consulente nel reato di sottrazione fraudolenta di beni alla riscossione di imposte, per aver suggerito la costituzione di trust e/o cessione di immobili allo scopo di ostacolare l’attività di riscossione coattiva per un credito fiscale da evasione di imposte dirette v. Cass., sez. III pen., sent. 16 dicembre 2015-22 febbraio 2016, n. 6798, Pres. A. Franco – Rel. E. Manzon, consultabile all’indirizzo www.dirittoegiustizia.it.

Con specifico riferimento all’attività notarile v. C. CACCAVALE, In tema di atti lesivi delle ragioni creditorie del fisco e responsabilità del notaio, in Riv. not., 2015, 245; a proposito di un caso relativo alla responsabilità disciplinare, Cass., 29 gennaio 2016, n. 1716, in CNN Notizie, 19 febbraio 2016, con commento (condivisibilmente critico) di M. LEO, La Cassazione sugli atti notarili finalizzati alla sottorazione di beni alla riscossione delle imposte.

[39] F. GALGANO, Diritto civile e commerciale4, IV, La famiglia. Le successioni. La tutela dei diritti. Il fallimento, Cedam, Padova, 2004, 406.

Emerge qui un aspetto interessante. I commentatori della novella più impegnati hanno analizzato a voce spiegata le differenze strutturali e funzionali tra il rimedio revocatorio ordinario e il rimedio semplificato. Le hanno analizzate in lungo e in largo. Ci sono però alcuni aspetti che mi parrebbero rimasti un po’ in ombra. Proviamo a far luce su uno di essi (per altri due aspetti v., eventualmente, A. DI SAPIO, L’art. 2929-bis c.c. dalla prospettiva della tutela dell’affidamento dei terziinfra, § 6.1, testo e nt. 27 e § 13.2, testo e nt. 124).

V’è una differenza maiuscola tra i rimedi. Il rimedio pauliano non presuppone un inadempimento. Il nuovo rimedio sì, dovendosi esercitare con il pignoramento. Non è un castello di carte concettuali. Ai sensi dell’art. 474, comma 1, c.p.c., «[l]’esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile». È per questo motivo che il creditore il cui credito è soggetto a condizione o a termine può avvalersi del rimedio ex art. 2901 c.c., e per le conseguenti implicazioni ricostruttive v. ancòra M. FORTINO, op. cit., 33 ss. e 67 ss. È per questo motivo che il creditore il cui credito è soggetto a condizione o a termine non può invece avvalersi del rimedio ex art. 2929-bis c.c., e a tal ultimo proposito v. pure R. FRANCO, op. cit., 6 s. (dal paper) e, sostanzialmente, L. BALLERINI, Atti di destinazione e tutela dei creditori: l’art. 2929 bis c.c. riduce i confini della separazione patrimoniale, in P. RESCIGNO-V. CUFFARO (a cura di), Atti di destinazione, in Giur. it., 2016, 224/272, spec. 274.

L’inversione dell’onere della prova, da questo angolo visuale, potrebbe riecheggiare, in un certo senso, la regola generale posta dall’art. 1218 c.c., per cui una volta che il creditore ha provato l’inadempimento, il debitore è presunto in colpa, salvo che egli (il debitore) non fornisca la prova liberatoria che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

[40] Con uno scarto differenziale: l’art. 67, comma 1, l. fall. postula una presunzione relativa di conoscenza dello stato d’insolvenza; l’art. 2929-bis c.c. postula, invece, una presunzione relativa di conoscenza del pregiudizio.

[41] G. OBERTO, La revocatoria, cit., 151, seguìto da F. PATTI, Articolo 2929 bis c.c. Fondamento, portata e limiti, relazione al Convegno di studi tenutosi a Ragusa il 10 ottobre 2015, inedita, 15 (dal paper). Personalmente direi una svolta “radicale”, cioè di radici.

[42] Alcuni primi commentatori hanno parlato al riguardo di «probatio diabolica»: L. DE ANGELIS, Atti gratuiti con effetti sospesi, in ItaliaOggi, 10 agosto 2015, 3 e D. MURITANO, Il nuovo art. 2929 bis c.c., cit., 3 s. (dall’estratto). Il discorso è articolato e sulle inedite peculiarità processuali cui dà vita la nostra ipotesi rispetto al modello dell’eccezione in senso proprio v. la dettagliata analisi di B. CAPPONI, op. cit., 7 ss. (dal paper).

[43] B. CAPPONI, op. cit.passim, indica questa tecnica legislativa come «tecnica del bypass»: mentre sino a oggi si è cercato di moltiplicare le fattispecie di titolo esecutivo, pagando dazio in termini di instabilità dell’esecuzione forzata, adesso non basta più e si legittima quel titolo esecutivo all’esercizio non solo più delle azioni esecutive ordinarie, ma anche ad azioni esecutive speciali, forgiate ad hoc, quale appunto quella ex art. 2929-bis c.c., che potrebbe rivelarsi, nel tempo, soltanto un primo prototipo.

[44] M. CIRULLI, op. cit., 6 (dal paper), ha proposto di considerare il pignoramento alla stregua di una provocatio ad opponendum e L. BALLERINI, op. cit., 277, l’opposizione come una provocatio ad probationem. Non vi è tuttavia unanimità di vedute e cfr., per tutti, B. CAPPONI, op. cit., 8 (dal paper).

[45] Accompagna questo passaggio con un accordo forte G. OBERTO, La revocatoria, cit., 21 ss. e 36, ad avviso del quale «la proposizione di un’azione di cognizione sembra formare oggetto […] di una vera e propria fictio iuris, posto che il thema decidendum della pauliana viene portato alla considerazione del giudice solo ed esclusivamente se i soggetti interessati e legittimati sollevano le eccezioni previste dal terzo comma dell’art. 2929-bis c.c.».

[46] Per le specificità processuali che si aprono sul tema v. M. CIRULLI, op. cit., 6 (dal paper) e L. BALLERINI, op. cit., 276.

[47] Osserva B. CAPPONI, op. cit., 3 s. e 5 (dal paper): «gli aspetti di cognizione, che nella revocatoria ordinaria di necessità precedono gli atti esecutivi, risultano qui trasferiti dentro l’esecuzione forzata […]» (cors. nel testo).

Nota M. CIRULLI, op. cit., 5 (dal paper): si avvalora così l’inattualità del principio ab executione non est inchoandum, e quindi della priorità cronologica della cognizione rispetto all’e­secuzione.

[48] B. CAPPONI, op. cit., 6 (dal paper).

[49] Si è infatti notato che il creditore, nell’atto di precetto, potrebbe limitarsi ad allegare [unilateralmente] i presupposti di cui all’art. 2929-bis c.c. e, pertanto, l’esistenza del pregiudizio [oltre, naturalmente, all’atto a titolo gratuito da cui il pregiudizio sorge] e la conoscenza del pregiudizio da parte del debitore, senza dover fornire alcuna prova al riguardo, con esclusione di ogni verifica da parte dell’ufficiale giudiziario al momento della notifica del pignoramento: B. CAPPONI, op. cit., 3 (dal paper) e V. VIOLANTE, L’esecuzione forzata senza revocatoria di cui all’art. 2929-bis c.c. introdotto con il d.l. 27-6-2015, n. 83, convertito con modificazioni dalla l. 6-8-2015, n. 132, in Riv. esecuzione forzata, 2015, 588, in part. 594 e 596 e G. PETRELLI, Pignoramento di beni oggetto di vincoli di indisponibilità e di alienazioni gratuite, consultabile all’indirizzo www.gaetanopetrelli.it, 2.

[50] Se ne avvedono B. CAPPONI, op. cit., 12 (dal paper), G. OBERTO, La revocatoria, cit., 25 s. (testo e nt. 54) e G. SPINA, op. cit., § 2 e 4.1., 4.2. e 4.3. V. altresì R. FRANCO, op. cit., 3 s. (dal paper), per cui «in sede di opposizione all’esecuzione il debitore e/o il terzo potranno invocare – oltre ai normali strumenti previsti dagli artt. 615 e 617 c.p.c. – anche l’ulteriore e generale verifica di meritevolezza dello svolgimento dell’azione creditoria (nella legalità costituzionale e nell’unitarietà e sistematicità dell’ordinamento), al fine di sanzionarne abusi (non tanto del diritto, quanto del – rectius: nel – processo), usi indiretti e distorti (degli strumenti processuali) ovvero denunciare una palese eterogenesi delle finalità (per il cui conseguimento la situazione giuridica è stata attribuita e l’azione intrapresa), in violazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza della misura prescelta rispetto al fatto concreto e all’esigenza esecutiva ad esso sottesa» (cors. nel testo).

La questione non è nuova e a proposito dei mezzi di “conservazione della garanzia patrimoniale” e dell’abuso del creditore del ricorso al sequestro conservativo v., pure per maggiori dettagli e ragguagli, M. FORTINO, op. cit., 8 ss., 166 ss. e 185 ss.

[51] A. ANTONUCCI, L’azione revocatoria “semplificata”: dubbi di costituzionalità dell’art. 12 d.l. 83/2015, consultabile all’indirizzo www.ilcaso.it, 5 ss.

[52] Il tema è stato affrontato con profondità d’indagine sempre da M. FORTINO, op. cit., 7 ss., 180 ss., 185 ss. e 195 ss., ove riferimenti sull’art. 648, comma 2, c.p.c., dichiarato incostituzionale, dopo alcune incertezze iniziali, da Corte cost., 4 maggio 1984, n. 137, in Foro it., 1984, I, 1775, con nota di A. PROTO PISANI, per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui disponeva che nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo il giudice istruttore, se la parte che ha chiesto l’esecuzione provvisoria del decreto offre cauzione per l’ammontare delle eventuali restituzioni, spese e danni, debba e non già possaconcederla solo dopo avere delibato gli elementi probatori di cui all’art. 648, comma 1, c.p.c. e la corrispondenza dell’offerta cauzione all’entità degli oggetti indicati nel comma 2 dello stesso art. 648 c.p.c. La sentenza si legge altresì in Giust. civ., 1984, I, 2031, con nota di C. CECCHELLA, Cauzione e concessione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto: incostituzionalità dell’art. 648, comma 2, c.p.c., che ha convincentemente ricondotto la situazione anteriore a questa pronuncia a una «ipertutela degli interessi del [creditore] richiedente [il sequestro conservativo] con sostanziale soffocamento della difesa del debitore» (cors. agg.) (ivi, 2033).

[53] Su questi passi si muove la stessa relazione di accompagnamento: «[l]a cognizione sulla domanda revocatoria in forma esecutiva è recuperata a posteriori tramite opposizione all’esecuzione, da proporre nelle forme di cui all’articolo 615 o 619 del codice di procedura civile».

[54] Lo aveva già denunciato, con sagacia, G. OPPO, [1989] Iniziativa economica e rapporti familiari, (ora) in ID., Scritti giuridici, V, Persona e famiglia, Cedam, 1992, 460, sul cui tracciato, proxime, L. CALVOSA, Fondo patrimoniale e fallimento, Giuffrè, Milano, 2003, 25 ss. e 122 ss.

[55] La messe di giurisprudenza sul punto è copiosissima: inter alia, Cass., 30 giugno 2015, n. 13343, in Rep. Foro it., 2015, voce Revocatoria (azione), n. 6, Cass., 3 febbraio 2015, n. 1902, ibidem, 2015, v. cit., n. 9, Cass., 22 marzo 2013, n. 7250, in Banca e borsa, 2015, II, 1, con nota di D. SPAGNUOLO, Cass., 8 agosto 2007, n. 17418, in Rep. Foro it., 2007, voce Revocatoria (azione), n. 19, Cass., 27 marzo 2007, n. 7507, ibidem, 2007, v. cit., n. 27, Cass., 18 marzo 2005, n. 5972, in Giust. civ., 2006, I, 950, Cass., 6 maggio 1998, n. 4578, ibidem, 1999, I, 1133, con nota di P. DE MARCO, Cass., 2 dicembre 1996, n. 10725, inDeJure – Giuffrè, Milano, Cass., 2 settembre 1996, n. 8013, in Rep. Foro it., 1996, voce Famiglia (regime patrimoniale), n. 59 e, prima ancòra, Cass., 18 marzo 1994, n. 2604, in Nuova giur. civ., 1995, I, 264, con commento di M.R. GIUGLIANO.

[56] Occorre infatti scandagliare le motivazioni delle decisioni e leggere in filigrana le massime prestando attenzione ai singoli fatti in causa. Il diritto è già traboccante di casi in cui si formano principî attraverso formulazioni progressivamente generalizzanti delle massime giurisprudenziali.

Ora, sono convinto che ai giudici di legittimità (e anche a quelli di merito) non sfugga affatto il distinguo, come si dice oltralpe, tra regime patrimoniale primario e secondario della famiglia e tra profili contributivi e profili distributivi, né che la destinazione di [diritti su] beni a far fronte ai bisogni della famiglia può costituire modalità di adempimento dell’obbligazione contributiva legale (artt. 143, comma 3, 147, 148 e 316-bis c.c.) e, come tale, può essere fuori dal perimetro degli atti a titolo gratuito, come egregiamente chiarito da T. AULETTA, Il fondo patrimoniale2, cit., 412 ss., e v., prima ancòra, P. PERLINGIERI, Sulla costituzione di fondo patrimoniale su “beni futuri”, in Dir. fam. pers., 1977, 265, segn. 274, con accenno all’«adem­pimento di un dovere di solidarietà familiare», cui adde, per un quadro accurato delle premesse del discorso, A. FALZEA, Il dovere di contribuzione nel regime patrimoniale della famiglia, in Riv. dir. civ., 1977, I, 609, in part. 615 e, con differenze, A. DI MAJO, Doveri di contribuzione e regime dei beni nei rapporti patrimoniali tra coniugi, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1981, 349, spec. 368 ss.

Sono tuttavia altrettanto convinto che i giudici di legittimità (e pure quelli di merito) fanno un discorso di interessi o, se si preferisce, di valori.

I giudici usano un argomento scopertamente retorico quando ci dicono che la costituzione del fondo patrimoniale non è obbligatoria per legge, ma facoltativa. Che, quindi, la sua costituzione non può essere intesa come adempimento di un dovere giuridico essendo rimessa alla libera scelta dei coniugi o di un terzo: così, ex multis, Cass., 22 marzo 2013, n. 7250, cit. e Cass., 2 dicembre 1996, n. 10725, cit., in motivazione. Epperò, a leggere tra le pieghe del loro intrigo narrativo, è chiaro che, così fraseggiando, questi giudici, avvalendosi di taluni stratagemmi argomentativi, non fanno altro che orientare le proprie conclusioni – come dicevo nel testo – in favore del creditore. Eggià. Si possono muovere tutte le critiche che più ci aggradano, ciò nonostante è quantomeno curioso che il fondo patrimoniale è sistematicamente costituito in un periodo quantomeno sospetto. Qui sta il succo del discorso. Perché, come ho provato a mostrare in Gli strumenti contrattuali di cura e di protezione, cit., 650 ss., il fondo patrimoniale, dalle origini antiche spesso dimenticate, altro non è – nella maggior parte dei casi concreti – se non una mera tecnica processuale difensiva very cheap, che, anteriormente al d.l. n. 83/2015, obbligava il creditore ad agire con l’azione revocatoria: ne conviene D. MURITANO, Il nuovo art. 2929 bis c.c., cit., 2 (dall’estratto).

L’ho ripetuto un po’ in tutte le salse, provando a circostanziare questa mia considerazione: in questo quadretto, la famiglia – secondo l’espressione di C.A. JEMOLO, La famiglia e il diritto, in Annali del Seminario Giuridico dell’Università di Catania, III-1949, Jovene, 1949, a 21 (dall’estratto) – quale “isola che il mare del diritto può lambire soltanto” è, in realtà, “l’isola che non c’è” o, se si preferisce, “l’isola che non c’è più”: per maggiori notizie v., s.v., da ultimo, Scioglimento della comunione legale per separazione personale dei coniugi: chiose sulla legge n. 55/2015 e sul d.l. n. 132/2014 conv. in legge n. 162/2014, in Vita not., 2015, 947 (parte prima) e 1421(parte seconda), segn. 1438 s. e 1442. La desacralizzazione della famiglia fondata sul matrimonio può dirsi pressoché completata con il disegno di legge n. S.2081 presentato dalla Sen. M. CIRINNÀ (PD), recante Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze, approvato dal Senato il 25 febbraio 2016.

[57] Pure il C.S.M., nel parere sul testo del d.l. n. 83/2015, cit., 2 s. (dello stampato), ha colto delle criticità in ordine agli interventi in materia di procedure concorsuale. Ha osservato che «[l]e varie innovazioni introdotte nella materia concorsuale appaiono orientate all’obbiettivo unitario comune di rendere i procedimenti maggiormente effettivi ed efficaci, attraverso un potenziamento degli strumenti di semplificazione delle soluzion[i] realizzative particolarmente attenti al soddisfacimento dei creditori maggiormente coinvolti, nell’ottica della massima tempestività dell’azione giurisdizionale. Se in linea di principio tali obbiettivi appaiono condivisibili, anche sotto il profilo della trasparenza e fruttuosità delle procedure, in alcuni casi implicano un sacrificio rilevante della pluralità delle garanzie partecipative del complessivo ceto creditorio e dello stesso debitore».

[58] Critico M. FABIANI, op. cit., 21 s., soggiungendo che sarebbe bastato applicare l’art. 2929-bis c.c. per porre freno alla deriva a-giurisdizionale.

Una proposta emendativa, in effetti, era stata presentata, ma non fu accolta. Suggeriva di aggiungere in fine «[a]ll’articolo 107, secondo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 […] il seguente periodo. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui all’arti­colo 2929-bis del codice civile, sostituendo al pignoramento la sentenza dichiarativa di fallimento»: proposta di modifica n. 6.1 al d.d.l. C.3201 in riferimento all’art. 6 presentata dal relatore On. D. ERMINI (PD) il 14 luglio 2015 in II Commissione Giustizia della Camera, pubblicata nel Bollettino delle Giunte e Commissioni del 14 luglio 2015, 64.

[59] È calzante l’osservazione di F. TASSINARI, op. cit., 13 (dal paper), per cui il reclamo, a differenza dell’opposizione ex art. 2929-bis c.c., non introduce uno specifico incidente cognitivo.

La competenza del tribunale fallimentare slitta alla fase successiva ed eventuale del reclamo contro i provvedimenti del giudice delegato (art. 23, comma 1, l. fall.). Il tribunale decide «omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, con decreto motivato non soggetto a gravame» (art. 36, comma 2, l. fall.). Mi pare comunque esserci spazio per un possibile (e auspicabile) aggiustamento interpretativo. Nel nostro caso il rito camerale attiene alla tutela giurisdizionale dei diritti, non alla gestione di interessi. Il decreto del tribunale, ha natura decisoria e portata definitiva. È diretto alla risoluzione di una controversia concernente diritti soggettivi. Sicché, sfruttando il robusto corridoio aperto dall’art. 111, comma 7, Cost., sembrerebbe comunque ricorribile in cassazione «per violazione di legge». Perviene alla medesima conclusione, in chiave più ampia, G.N. NARDO, Commento agli artt. 24, 26 e 36, in S. SANTANGELI (a cura di), Il nuovo fallimento, Giuffrè, Milano, 2006, rispettivamente 129, segn. 131 ss., 141, spec. 144 e 182 ss.; v. pure V. ZANICHELLI, La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Utet, Torino, 2006, 54.

[60] Nel primo senso L. VAROTTI, op. cit., 23. Nel secondo preferibile senso D. MURITANO, Il nuovo art. 2929 bis c.c., cit., 12 (dall’estratto), con puntuale accenno alla notifica agli altri interessati diversi dal beneficiario legittimati a proporre reclamo. Fa decorrere il termine dalla «conoscenza dell’atto» G. RIZZI, L’art. 2929 bis c.c.: una nuova tutela per il ceto creditorio, in Federnotizie, 21 settembre 2015, consultabile all’indirizzo www.federnotizie.it/author/grizzi/, 14 (dallo stampato).

[61] Fu infatti sollevata un’unica questione pregiudiziale di costituzionalità che, di questo periodo, è sempre la medesima: la straordinarietà (adesso divenuta ordinarietà) dei casi di necessità e urgenza per legiferare con decreto legge (art. 77, comma 1, Cost.) e v. gli interventi degli On. N. MOLTENI (Lega Nord) e A. BONAFEDE (M5S) nella seduta n. 456 del 7 luglio 2015. La questione fu respinta, come ormai d’abitudine.

[62] Ce lo dice apertis verbis la relazione di accompagnamento: «l’opposizione non ha effetto sospensivo dell’esecuzione. Vale l’articolo 624 del codice di procedura civile e ciò rimarca la distanza tra la revocatoria semplificata e quella prevista dall’articolo 2901, dove il debitore può intraprendere iniziative dilatorie e puramente defatigatorie al fine di ritardare il passaggio in giudicato».

Ce lo ribadisce, senza sbavature, Trib. Ferrara, ord. 29 settembre 2015, cit.

[63] Stesso ruolo fondamentale ha il collegio in sede di reclamo.

Puntuale era stato l’invito rivolto dal C.S.M. al legislatore, epperò da questo non accolto: «dal momento che l’opposizione non ha effetto sospensivo dell’esecuzione, potrebbe verificarsi che il rigetto della domanda del creditore, intesa a ottenere la declaratoria di inefficacia dell’atto dispositivo, possa intervenire quando il bene è stato ormai venduto. Sul punto, occorrerebbe, forse, dotare il giudice dell’opposizione, già nella sede di cui all’art. 624 c.p.c., del potere non solo di sospendere la incoata esecuzione, ma anche – eccezionalmente – di revocare gli atti esecutivi già intrapresi, al fine di non lasciare indefinitivamente i beni staggiti sostanzialmente non negoziabili a cagione della pregiudizialità, comunque, pendente sugli stessi. In via alternativa, sarebbe opportuno prevedere una corsia riservata in grado di assicurare la quanto più celere definizion[e] di tali contenziosi, almeno in primo grado»: parere sul testo del d.l. n. 83/2015, cit., 9 (dello stampato).

[64] Analogamente B. CAPPONI, op. cit., 5 s. (dal paper) e G. OBERTO, La revocatoria, cit., 42.

[65] Cass., S.U., 28 novembre 2012, n. 21110, in Foro it., 2013, 4, I, 1224, con nota di D. LONGO. La regula iuris è stata oggetto di un fitto dibattito e v., in linea con questa pronuncia nomofilattica, Cass., 27 agosto 2014, n. 18312, in Riv. esecuzione forzata, 2014, 810 e già Cass., 1° agosto 1991, n. 8471, in Giur. it., 1992, I, 1, 88; ma cfr. Cass., 13 febbraio 2009, n. 3531, in Giust. civ., 2010, I, 2037, con nota di P. FARINA.

[66] Si avvicina F. PATTI, Articolo 2929 bis, cit., 13 s. (testo e nt. 14 dal paper).

[67] Rimane lo sbarramento posto dall’art. 76 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, ai sensi del quale «[f]erma la facoltà di intervento ai sensi dell’articolo 499 del codice di procedura civile, l’agente della riscossione: a) non dà corso all’espropriazione se l’unico immobile di proprietà del debitore, con esclusione delle abitazioni di lusso aventi le caratteristiche individuate dal decreto del Ministro per i lavori pubblici 2 agosto 1969, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 218 del 27 agosto 1969, e comunque dei fabbricati classificati nelle categorie catastali A/8 e A/9, è adibito ad uso abitativo e lo stesso vi risiede anagraficamente; a-bis) non dà corso all’espropriazione per uno specifico paniere di beni definiti “beni essenziali” e individuato con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze d’intesa con l’Agenzia delle entrate e con l’Istituto nazionale di statistica; b) nei casi diversi da quello di cui alla lettera a), può procedere all’espropriazione immobiliare se l’importo complessivo del credito per cui procede supera centoventimila euro. L’espropriazione può essere avviata se è stata iscritta l’ipoteca di cui al­l’articolo 77 e sono decorsi almeno sei mesi dall’iscrizione senza che il debito sia stato estinto [comma 1]. Il concessionario non procede all’espropriazione immobiliare se il valore del bene, determinato a norma dell’art. 79 e diminuito delle passività ipotecarie aventi priorità sul credito per il quale si procede, è inferiore agli importi indicati nel comma 1 [comma 2]».

Step by step.

Primo. Il Fisco, tramite il concessionario, può intervenire nella procedura ex 2929-bis c.c. iniziata da altro creditore.

Secondo. Il Fisco non può procedere a espropriazione nei casi di cui alle lett. a) e a-bis) e nel caso in cui il valore del bene, determinato ex lege e diminuito delle passività ipotecarie aventi priorità sul credito per il quale procede, è inferiore a euro 120.000. Osserva D. MURITANO, Il nuovo art. 2929 bis c.c., cit., 26 (nt. 65) (dall’estratto): «la disparità di trattamento è evidente: lo Stato non può espropriare tali immobili mentre lo può fare il privato (= la banca)».

Terzo. L’art. 76, comma 1, lett. a), parla di «unico immobile di proprietà del debitore». Intendiamoci. In caso di donazione o di costituzione di trust non autodichiarato, il debitore, con il trasferimento al donatario o al trustee, perde la proprietà dell’immobile. Potrà dunque guardarsi solo al donatario o ai suoi aventi causa. In caso di costituzione a titolo gratuito di vincolo di indisponibilità senza trasferimento della proprietà (fondo patrimoniale o vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c.) il debitore rimane proprietario: può trovare applicazione l’esenzione di cui alla lett. a).

Quarto. Nel caso di cui alla lett. b), e quindi sempre che l’importo complessivo del credito superi euro 120.000, il Fisco – e qui sta la peculiarità – può procedere a espropriazione solo se è stata iscritta ipoteca ai sensi dell’art. 77 del d.P.R. n. 602/1973 e sono decorsi almeno sei mesi dall’iscrizione senza che il debito sia stato estinto. Nulla quaestio nel caso in cui l’iscrizione ipotecaria è anteriore alla donazione o al trasferimento al trustee. Nel caso invece in cui la donazione o il trasferimento al trustee non siano stati preceduti dall’iscrizione ipotecaria, non potendo l’iscrizione essere eseguita contro un soggetto diverso dal debitore (qual è il donatario o il trustee) e dovendo l’espropriazione essere preceduta dall’iscrizione, il Fisco può agire esclusivamente con l’azione revocatoria ordinaria procedendo poi all’iscrizione.

Riepiloghiamo. Per avviare l’esecuzione è necessario che si proceda prima all’iscrizione e siano decorsi almeno sei mesi dalla formalità ipotecaria senza che il debito sia stato estinto. Sembra perciò dubbio che il Fisco possa agire, quale primo creditore pignorante, ex art. 2929-bis: cfr., tuttavia, D. MURITANO, oloc. ult. cit., per cui se il debitore titolare di un’unica casa in cui risiede anagraficamente la aliena gratuitamente sembra venir meno la ratio che permea il divieto posto dall’art. 76 del d.P.R. n. 602/1973, con conseguente inapplicabilità dello stesso.

[68] D. MURITANO, Il nuovo art. 2929 bis c.c., cit., 3 (dall’estratto); v. altresì P. GALLO, op. cit., § 7 e già, a proposito dell’ingiusta dichiarazione di fallimento di un’impresa, M. FABIANI, op. cit., 23.

Certo, si potrebbe anche speculare sulla circostanza che il decreto di trasferimento non sana i vizi del titolo, ipotizzando che il decreto così come non può consentire l’acquisto da parte dell’aggiudicatario di diritti che non erano nella sfera patrimoniale del debitore, così non può consentire l’acquisto da parte dell’aggiudicatario di diritti che il creditore non aveva titolo per apprendere. Ragionando in questi termini, il terzo aggiudicatario, nel caso in cui non sia stata disposta la sospensione e l’opposizione si dimostri in séguito fondata, potrebbe trovarsi esposto all’evizione da parte dell’esecutato, salva l’azione di ripetizione ex art. 2921 c.c. nei confronti dei creditori procedenti: G. PETRELLI, Pignoramento, cit., 4. L’ipotesi è suggestiva. Non tiene però conto dell’ampio dibattito giurisprudenziale convogliato nell’arresto, piaccia o no, delle Sezioni Unite ricordato supra (nt. 65). Parrebbe inoltre adombrare un onere a carico dell’ag­giudicatario di verifica prognostica della bontà della procedura, e ciò pure in relazione ad atti cui questi è estraneo. E soprattutto: rischia di obliterare la ratiodell’art. 2929 c.c. che è, appunto, quella – al contempo sostanziale e processuale – di salvaguardare l’incolpevole affidamento dei terzi sulla sicurezza e stabilità degli acquisti in forza di un provvedimento del giudice, che rende omaggio al principio di conservazione delle vendite forzate.

[69] M. CIRULLI, op. cit., 11 (dal paper).

[70] Lo dimostrano Trib. Ferrara, ord. 29 settembre 2015, cit. e Trib. Brescia, ord. 10 dicembre 2015, cit.

[71] Per l’affermativa S. ZIINO, Esecuzione forzata e intervento dei creditori, ILA Palma, Palermo, 2004, 194 ss., ove ulteriori riferimenti; cfr., però, L. BARBIERA, Responsabilità patrimoniale. Disposizioni generali, Artt. 2740-2744, in Il codice civile. Commentario diretto da P. Schlesinger, Artt. 2740-2744, Giuffrè, Milano, 1991, 89 ss.

[72] In terminis, Corte Cost., 20 aprile 1989, n. 204, in Foro it., 1989, I, 2091, con nota di M. FABIANI. Nella giurisprudenza di merito, App. Perugia, 31 gennaio 2013, n. 35 e Trib. Napoli, 19 dicembre 2003, entrambi in DeJure – Giuffrè.

Coglie nel segno P.G. JAEGER, «Par condicio creditorum», in Giur. comm., 1984, I, 88, segn. 104: «[l]a par condicio creditorum non è un principio assoluto, ispirato a interessi superiori, di carattere economico, sociale o ideologico», ma «risponde, piuttosto, a criteri ’di ordine’ nelle procedure concorsuali [e aggiungerei non solo in queste], che passano in secondo piano di fronte al riconoscimento di interessi prevalenti meritevoli di tutela. Come tale, ha […] un valore “residuale” il che non toglie che gli si possa riconoscere un’impronta di generalità».

[73] Informazioni in S. CICCARELLO, Privilegio del credito e uguaglianza dei creditori, Giuffrè, Milano, 1983, 152 ss.

[74] Le banche, ricordiamolo, possono chiedere il decreto ingiuntivo ex art. 633 c.p.c., «anche in base all’estratto conto, certificato conforme alle scritture contabili da uno dei» loro «dirigenti […], il quale deve altresì dichiarare che il credito è vero e liquido»: art. 50 Testo Unico Bancario.

Osserva correttamente R. FRANCO, op. cit., 4 e 8 s. (dal paper), è necessario e sufficiente il titolo esecutivo nei confronti del debitore; non è necessario munirsi di titolo esecutivo pure nei confronti del terzo, il quale diventa parte del processo esecutivo ai sensi degli artt. 2910 c.c. e 602 ss. c.p.c.

[75] Ormai è evidente, la tutela dei creditori involontari è per me un chiodo fisso. Finisco per parlarne ogni volta. La prospettiva che sto qui adottando è quella del concorso dei creditori. In passato ho analizzato il tema dalla prospettiva del debitore e della specializzazione della sua responsabilità patrimoniale concludendo che la destinazione non può condurre all’irrespon­sabilità extracontrattuale e v., s.v., proximePatrimoni destinati ed evoluzione normativa, relazione al Convegno di studio, organizzato dal Consiglio Notarile di Lecce su I patrimoni di destinazione tra evoluzione normativa e prassi, tenutosi a Lecce il 25 settembre 2009, reperibile all’indirizzo www.academia.edu.

[76] In effetti, il titolo esecutivo, stando al tenore dell’art. 2929-bis c.c., può essere anche ottenuto dal creditore – il cui credito sia anteriore all’atto – dopo il compimento dell’atto gratuito, sempreché, chiaramente, l’azione esecutiva, in base a quel titolo, sia iniziata nell’anno dalla trascrizione dell’atto che arreca pregiudizio al creditore e nello stesso senso v., in luogo di molti, G. OBERTO, La revocatoria, cit., 15.

[77] A. CARENA, L’art. 2929-bis c.c. dalla prospettiva degli interessi dei creditori e del debitoreinfra, § 2.2.3, 2.2.4 e 2.3.

[78] F.L. LAWSON, Remedies of English law2, Butterworths, London, 1980, passim.

[79] Per una presa di contatto con l’argomento v., con impostazioni differenti, R. SACCO, Il contratto invalido e Le controdichiarazioni, in ID. e G. DENOVA, Il contratto2, nel Trattato di diritto civile diretto dallo stesso R. Sacco, Utet, Torino, 2004, rispettivamente t. I, 493, segn. 505 ss. e t. II, 639, in part. 666 ss., L. MENGONI, Gli acquisti «a non domino»3, Giuffrè, Milano, 1994, 1 ss. e V. SCALISI, voce Inefficacia (dir. priv.), in Enc. dir., XXI, Giuffrè, Milano, s.d., ma 1971, 322.

[80] Sull’origine dell’“invenzione” (risalente agli anni ’30 del secolo scorso) dell’inefficacia relativa della revocatoria si legge con interesse l’informatissimo lavoro di A. BREGOLI, op. cit., 1 ss.

[81] Alludo a Trib. Trieste, [decr.] 22 aprile 2015, in Trusts e attività fiduciarie, 2015, 367 e in Giur. it., 2015, 1357, con nota di L. BALLERINI, che rispolvera un’idea desueta di meritevolezza, entrando poi nel merito e nell’opportunità dell’atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e a Trib. Massa, Sez. staccata di Pontremoli, [decr.] 31 luglio 2012, consultabile all’indirizzo www.personaedanno.it/index.php?option=com_content&view=article&id=39933&catid=89&Itemid=336&mese=09&anno=2012, che, come ha ben lumeggiato G. OBERTO, Atto di destinazione e rapporti di famiglia, cit., 260, propone un ragionamento «incomprensibile, prima ancora che non condivisibile»; cfr., correttamente, Trib. Prato, 12 agosto 2015, n. 942, in DeJure – Giuffrè e Trib. Saluzzo – G.T., [decr.] 19 luglio 2012, in Famiglia e minori Dossier, inserto n. 6 a Guida al diritto, n. 49-50 / 22 dicembre 2012, IX, con nota di A. DI SAPIO e A. GIANOLA; per un atto di destinazione che ha ricevuto il placet in sede di omologa di una separazione consensuale Trib. Genova, [decr.] 11 dicembre 2012, in Trusts e attività fiduciarie, 2013, 542 e, in senso (nella sostanza) identico, si sono espressi Trib. Torino, Sez. VII, [decr.] 24 ottobre 2013, Pres. M. Tamagnone, r.g. 12859/13, reperibile all’indirizzo www.academia.edu/20104691/Verbale_di_
separazione_consensuale_-_Obbligo_del_marito_di_trasferire_la_quota_di_compropriet%C3%
A0_della_casa_familiare_alla_moglie_-_Obbligo_della_moglie_di_costituire_un_vincolo_di_de
stinazione_ex_art._2645-ter_c.c._a_favore_della_figlia_minore_Trib._Torino_decr._24_ottobre
_2013_omologazione
 e Trib. Reggio Emilia, 26 marzo 2007, cit., e ancòra, in sede di divorzio, Trib. Bologna, 5 dicembre 2009, consultabile all’indirizzo www.il caso.it.

Sul giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c. è stato pensato e scritto di tutto e v. la recente ampia panoramica di L. BULLO, Separazioni patrimoniali e trascrizione: nuove sfide per la pubblicità immobiliare, Cedam, Padova, 2012, 55 ss. Va notato che il giudizio di meritevolezza, ricostruito come valutazione di idoneità, diventa spesso un ponte levatoio concettuale per introdurre un surrettizio distinguo tra interessi che hanno (nella maggior parte dei casi) pari dignità costituzionale. In realtà, il giudizio di meritevolezza non implica alcuna valutazione so­cio-morale, tale, oltretutto, da far scivolare sul piano causale difetti che, al più, possono eventualmente condurre alla revocabilità e oggi all’azionabilità del rimedio di cui all’art. 2929-bis c.c. Valutazioni di questo genere, come ha ben notato A. GENTILI, di cui v.ne ora il wash out offerto in Gli atti di destinazione non derogano ai principi della responsabilità patrimoniale, in P. RESCIGNO e V. CUFFARO (a cura di), Atti di destinazione, in Giur. it., 2016, 224, spec. 225 ss. e 230 ss., sono tecnicamente infondate e politicamente inopportune. Il giudizio di meritevolezza è ben altro. È un giudizio di liceità.

[82] Alludo a quel fiorente filone giurisprudenziale che rema contro l’ammissibilità di negozi di destinazione non accompagnati da alcun trasferimento dominicale: Trib. Reggio Emilia, ord. 22 giugno 2012, in Giur. it., 2012, 2274, con pregevole nota critica di R. CALVO; Trib. Reggio Emilia, [decr.] 27 gennaio 2014, in Trusts e attività fiduciarie, 2014, 643 e in Corr. giur., 2014, 1365, con nota di C. SGOBBO; Trib. Reggio Emilia, 12 maggio 2014, in Riv. not., 2014, 1263, con nota di M. BELLINVIA; Trib. Reggio Emilia, 10 marzo 2015, in Trusts e attività fiduciarie, 2015, 274 e in Fam. dir., 2015, 902, con commento di A.BENNI DI SENA; coltiva acriticamente queste idee Trib. Santa Maria Capua Vetere, ord. 28 novembre 2013, in Corr. giur., 2014, 1365, con nota di C. SGOBBOe in Riv. not., 2014, 1246, con nota di B. SCIARRA. Questo orientamento, di là da ogni sterile questione nominalistica, si muove su un duplice assioma. Il primo assioma è che l’art. 2645-ter c.c. sarebbe una norma sugli effetti, e non sugli atti (recte: sulla fattispecie): ma cfr., per tutti, con impostazioni differenti, G. DENOVA, Esegesi dell’art. 2645 ter cod. civ., relazione al Convegno promosso dalla Scuola di Notariato della Lombardia tenutosi a Milano il 19 giugno 2006, già consultabile all’indirizzo www.scuoladinotariatodella lombardia.org/relazioni.htm, F. GAZZONI, Osservazioni sull’art. 2645-ter, in Giust. civ., 2006, II, 165, inpart. 166 e M. LUPOI, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari2, Cedam, Padova, 2011, 266; v. pure, in motivazione, Cass., ord. 25 febbraio 2015, n. 3886, in Trusts e attività fiduciarie, 2015, 415. Il secondo assioma è che tali effetti sarebbero necessariamente accessori rispetto a quelli traslativi e obbligatori delle singole figure negoziali cui accede il vincolo di destinazione: cfr., in motivazione, Cass., ord. 24 febbraio 2015, n. 3735, in Trusts e attività fiduciarie, 2015, 418, oltre a Cass., ord. 25 febbraio 2015, n. 3886, cit.

È un caso da manuale di quante cose si possono fare avviluppando i discorsi giuridici nel concettualismo di schemi puramente interpositivi traendone conclusioni prive di supporti positivi e sistematici.

[83] Mi riferisco a Cass., ord. 24 febbraio 2015, n. 3735, cit., Cass., ord. 25 febbraio 2015, n. 3886, cit., Cass., ord. 25 febbraio 2015, n. 3887, consultabile all’indirizzo www.quotidiano
diritto.ilsole24ore.com/art/civile/2015-02-24/trust-imposta-successione-205017.php?uuid=AB
EE57ZC
 e Cass., [8 luglio 2015, dep.] 7 marzo 2016, consultabile all’indirizzo www.rivista
dirittotributario.it
: efficace commento critico di D. MURITANO, La Cassazione ribadisce che l’imposta sui vincoli di destinazione è una “nuova imposta”, in www.dirittobancario.it.

La levata di scudi degli interpreti e operatori contro questo orientamento è stata generale e v., per tutti, D. STEVANATO, La “nuova” imposta su trust e vincoli di destinazione nell’inter­pretazione creativa della Cassazione, in Trusts e attività fiduciarie, 2015, 340 e T. TASSANI, Sono sempre applicabili le imposte di successione e donazione sui vincoli di destinazione?ibidem, 2015, 351. I giudici di legittimità sembra che stiano ora lentamente rivedendo le proprie argomentazioni e v. le tre pronunce di Cass., 18 dicembre 2015, nn. 25478, 25479 e 25480, tutte relative a fattispecie anteriori al 2006: commento di D. MURITANO, Tassazione dei trust, siamo vicini a una svolta?, consultabile all’indirizzo www.e-glossa.it.

[84] Così, a proposito della revocatoria ordinaria, G. PETRELLI, Proprietà destinata, fiducia e situazioni giuridiche condizionate, relazione al Convegno, organizzato dalla Fondazione Italiana per il Notariato, tenutosi a Firenze l’8 maggio 2015, edita in Il contributo della prassi notarile alla evoluzione della disciplina delle situazioni reali, a cura della stessa Fondazione, Il Sole 24 Ore, Milano, 2015, 99, spec. 126 ss., argomentando, a contrario, dagli artt. 1980, comma 2, 490, comma 2, n. 3, 512 e 2447-quinquies c.c. La tesi è stimolante soprattutto per quel che non dice, ma lascia chiaramente trasparire

[85] Proprio questa regola fece sì che la revocatoria avesse minori riscontri anteriormente al 1975.

[86] I passanti positivi attraverso cui scorre la regola di parificazione di tutti i creditori non funzionali sono gli artt. 170 e 2645-ter c.c. e l’art. 2, § 2, lett. a), della Convenzione de L’Aja, che non distinguono tra i creditori il cui diritto è sorto anteriormente o posteriormente alla [pubblicità della] costituzione del vincolo.

[87] Essì, nella giurisprudenza di legittimità è sicuro che i beni in fondo patrimoniale rispondono dei debiti di cui all’art. 170 c.c. sia posteriori, sia anteriori alla [pubblicità della] costituzione del vincolo e (a tal ultimo proposito) v., recentemente, Cass., 26 agosto 2014, n. 18248, in Rivnot., 2014, 979. È pure per questo motivo che, come ho accennato nel testo, il rimedio pauliano nei confronti degli atti di costituzione di fondo patrimoniale è assai rigoglioso: ex ceteris, Cass., 9 aprile 1996, n. 3251, in Dir. fam. pers., 1996, 1382; già, in motivazione, Cass., 28 novembre 1990, n. 11449, in Banca e borsa, 1991, II, 681, con nota di T. AULETTA; più recentemente, a proposito di debiti tributari, ritenendo irrilevante il momento della formazione del ruolo, Cass., sez. trib., 7 luglio 2009, n. 15862, in Giust. civ., 2010, I, 2845; in dottrina G. GABRIELLI, voce Patrimonio familiare e fondo patrimoniale, in Enc. dir., XXXII, Giuffrè, Milano, s.d., ma 1982, 293, segn. 306 e A. MORA, Fondo patrimoniale, opposizione all’esecuzio­ne ed onere della prova, in Nuova giur. civ., 1998, I, 33, in part. 37 s., ove ulteriori richiami, cui adde, senz’altro, A. GENTILI, Gli atti di destinazione non derogano ai principi della responsabilità patrimoniale, cit., 227 ss., ove un’accattivante proposta, proprio muovendo dalla considerazione appena esposta; ma cfr., isolatamente, Trib. Ragusa, 21 dicembre 1999, in Giust. civ., 2000, I, 2755, con nota (critica sul punto) di S. SICURELLA. Sia per i vincoli di destinazione (“puri”, ossia non traslativi) ex art. 2645-ter c.c., sia per i trust autodichiarati mi pare ricorra l’eadem ratio, esclusa invece da G. PETRELLI, di cui, proximeTrust interno, art. 2645 ter c.c e «trust italiano», in Riv. dir. civ., 2016, 167, spec. 213 (nt. 138). Non dimentichiamolo, il fondo patrimoniale è un istituto che, pur nelle molteplici differenze, presenta caratteri analoghi ai trust e non è un caso, d’altronde, che la Convenzione de L’Aja prenda in considerazione (non il trust di modello inglese, ma) il “trust amorfo” e in arg. v., senz’altro, M. LUPOI, Trusts2, cit., 491 ss. 592 ss. e spec. 624 ss.

Di più. I bisogni cui si intende sopperire per il tramite di una destinazione (“pura” o no) ex art. 2645-ter c.c. o di un trust (autodichiarato o no), oggettivamente considerati, di regola preesistono alla destinazione stessa e sono “coperti” dalla destinazione allo stesso modo di quanto accade per i bisogni della famiglia preesistenti alla costituzione del fondo patrimoniale.

[88] I creditori anteriori sono d’altronde gli unici che possono azionare il rimedio ex art. 2929-bis c.c. Se non fosse configurabile per loro un possibile pregiudizio, non si saprebbe come spiegarne la legittimazione attiva. Il che è sostanzialmente riconosciuto dallo stesso G. PETRELLI allorché afferma che «la novella ha equiparato la posizione dei creditori anteriori nelle due fattispecie di destinazione (vincolo autodichiarato, e vincolo accompagnato da trasferimento gratuito dal disponente al fiduciario), le quali erano anteriormente trattate in modo diverso: in entrambi i casi, i creditori anteriori godono oggi di una tutela efficiente, che può essere attivata assolvendo all’onere […] di ispezionare almeno una volta ogni anno i registri immobiliari»: ID., Proprietà destinata, cit., 124 (nt. 103-bis); onde l’ammissione che «il creditore anteriore che non agisce diligentemente e tempestivamente non può poi dolersi del pregiudizio»: ID., Pignoramento, cit., 7. La torsione mi pare raggomitoli, da sé, la stessa proposta dottrinale che ne sta alla base (scil. l’inopponibilità della separazione patrimoniale pura ai creditori anteriori). Il pregiudizio o è configurabile (come si evince dall’art. 2929-bis c.c. e come ci dice a bella posta la relazione di accompagnamento), e allora ai creditori anteriori va riconosciuta l’azionabilità sia del rimedio semplificato, sia del rimedio ordinario oppure non è configurabile, e allora ai creditori anteriori andrebbe negata l’azionabilità del rimedio semplificato polverizzando la portata della novella. Tertium non datur.

[89] È illuminante la pagina di R. SACCO, La parte generale del diritto civile, 1, Il fatto, l’atto, il negozio, nel Trattato di diritto civile diretto dal medesimo A., Utet, Torino, 2005, passim, in part. 46 ss. (recens. di A. GUARNERI, in Riv. dir. civ., 2007, II, 547, segn. 552 s.).

[90] In terminis Cass., 9 febbraio 2001, n. 1831, in Foro it. On line (cors. agg.), che rimarca l’indipendenza dell’ipotesi di cui all’art. 64 l. fall. rispetto ai «presupposti oggettivi e soggettivi che vengono in considerazione ai fini dell’azione revocatoria di cui all’art. 67» l. fall. e sottolinea «l’approssimazione solo topografica della collocazione della previsione normativa in esame nella sedes materiae degli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli per i creditori». Simmetriche Cass., 1° aprile 2005, n. 6918, in Fall., 2006, 150 e Cass., 30 settembre 2011, n. 20067, in Foro it. On line. La dottrina prevalente è assestata nello stesso senso: F. GALGANO, op. cit., 408; G. RAGUSA MAGGIORE, op. cit., 204, 216 e 217; C. COSTA, Fallimento. Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori, in Diritto on line – Treccani, consultabile all’indirizzo www.treccani.it, § 2; S. BONFATTI e P.F. CENSONI, La riforma della disciplina dell’azione revocatoria e del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, Cedam, 2006, 35 ss.; A. CAIAFA, Nuovo diritto delle procedure concorsuali, Cedam, Padova, 2006, 254 e 318; A. PATTI, Gli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli per i creditori, in G. DI SCHIANO DI PEPE, Il diritto fallimentare riformato, Cedam, Padova, 2007, 179, spec. 180.

[91] L’atto, è bene chiarirlo apertamente, è anche in questo caso valido. L’inefficacia è tale nei confronti dei creditori, non tra le parti. Pregnante l’osservazione di G. RAGUSA MAGGIORE, op. cit., 200: «è il pregiudizio che si distribuisce, non il risultato del rimedio posto in essere con la revocatoria fallimentare».

[92] L’art. 64, comma 2, l. fall. fa infatti distinzione tra beni soggetti o meno a pubblicità. Esplora il tema L. VAROTTI, Appunti veloci sulla riforma 2015 della legge fallimentare, Lulu.com, 2015, 22.

[93] Mi riferisco al trasferimento del trust fund al nuovo trustee che abbia accettato l’incarico in caso di morte o cessazione dall’ufficio del trustee precedentemente in carica: un trasferimento che, a seconda dei casi, può essere inteso come automatico e non traslativo, ma che va segnalato nei registri immobiliari: un quadro ragionato dell’argomento in S. BARTOLI e D. MURITANO, Le clausole dei trusts interni, Utet, Torino, 2008, 159 ss.

[94] D. MURITANO, Il nuovo art. 2929 bis c.c., cit., 12 s. (dall’estratto), esattamente osservando che se si trattasse di una retrovicenda traslativa occorrerebbe assoggettare la sentenza di fallimento (perché è questo il titolo per la trascrizione) alle imposte indirette [di registro, ipotecaria e catastale] in misura proporzionale. Diversamente F. TASSINARI, op. cit., 12 (dal paper), a parere del quale si tratterebbe invece di una retrovicenda traslativa dal donatario al fallimento del debitore-donante e la trascrizione dell’acquisto (che andrebbe quindi eseguita ai sensi del­l’art. 2643, n. 1 e ss. e per gli effetti dell’art. 2644 c.c.) avrebbe efficacia costitutiva. La querelle non è nuova e per un’ampia panoramica di dottrina sull’art. 64 [comma 1] l. fall. v. E. LUCCHINI GUASTALLA, La revocatoria ordinaria delle donazioni, nel Trattato G. Bonilini, La donazione, **, Utet, Torino, 2001, 1194, segn. 1211 s. (testo e nt. 39).

[95] Una questione solo apparentemente analoga si è posta con riferimento all’art. 88, comma 2, l. fall., ai sensi del quale «[s]e il fallito possiede immobili o altri beni soggetti a pubblica registrazione, il curatore notifica un estratto della sentenza dichiarativa di fallimento ai competenti uffici, perché sia trascritto nei pubblici registri». Questa trascrizione ha mera funzione di pubblicità notizia, e non dichiarativa o costitutiva. Ci dà un segno di conferma Cass., 27 ottobre 2006, n. 23264, in Guida al diritto, n. 46, 2 dicembre 2006, 50, con nota di M. PISELLI, cui ha fatto séguito la circolare dell’Agenzia del Territorio n. 3/2003 del 23 aprile 2003, prot. n. 33960, in ordine alla quale v. A. ETTORRE e S. IUDICA, La pubblicità immobiliare e il testo unico delle imposte ipotecarie e catastale, Giuffrè, Milano, 2007, 307 ss. I giudici di legittimità ci dicono che «la sentenza dichiarativa di fallimento è, infatti, opponibile ai terzi sin dal momento della sua emissione […] e la pubblicità della sentenza [mediante trascrizione] è richiesta soltanto per dare ai terzi la possibilità di conoscere della dichiarazione di fallimento, comunque ad essi opponibile»: si accorda Trib. Verona, 11 febbraio 1992, in Giur. merito, 1995, 78; cfr., isolatamente, App. Trieste, 4 ottobre 1993, in Fall., 1994, 298, con nota di A. CECCHERINI; in dottrina, V. ANDRIOLI, voce Fallimento (dir. priv.), in Enc. dir., XVI, Giuffrè, Milano, s.d., ma 1967, 264, in part. 392 s. e 407, G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, cit., 68 e R. VIGO, Impresa e pubblicità immobiliare, Giuffrè, Milano, 2001, 124 ss., del quale ultimo v. altresì In tema di annotazione della sentenza dichiarativa di fallimento nei registri immobiliari (art. 88, comma 2°, l. fall.), nota a Trib. Catania, 28 dicembre 2000, in Giur. comm., 2001, II, 664, ove la acconcia osservazione che la trascrizione ex art. 88, comma 2, l. fall. «non dà notizia del fallimento (questo è stato già fatto), ma dà notizia che il curatore ha acquisito il possesso di taluni beni e che si accinge a liquidarli». Insomma, ciò che si pubblicizza, con funzione informativa, è il c.d. “spossessamento” del patrimonio del debitore fallito con conseguente passaggio del potere di amministrazione in capo al curatore (arg. ex artt. 42 e 44 l. fall.). La trascrizione ex art. 88, comma 2, l. fall. è, pertanto, formalità diversa dalla trascrizione ex art. 64, comma 2, l. fall., sul che concordano pure D. BOGGIALI-A. RUOTOLO, Le novità in materia fallimentare introdotte dalla legge di conversione del decreto legge 27 giugno 2015, n. 83, in CNN Notizie, 7 agosto 2015.

[96] L’inefficacia è dunque anche in questo caso relativa, ma, a differenza della revocatoria or­dinaria, che giova solo al creditore procedente e ai creditori intervenuti, la revocatoria fallimentare giova all’intera massa dei creditori iscritti al passivo fallimentare: conf., per tutte, Cass., 16 giugno 1990, n. 6082, in Giur. it., 1991, I, 1, 307.

[97] L. QUATTROCCHIO, Analisi generale del novellato art. 64 l. fall., C. MASSA, L’art. 2929 bis c.c. e il novellato art. 64 l. fall. in un quadro dei tradizionali mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale e di contrasto alla sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte e G. IMBERTI, Il novellato art. 64 l. fall. dalla prospettiva degli organi della procedura concorsualeinfra.

[98] Ho detto «arricchisce». È per questo che escluderei che il creditore ipotecario possa agire avvalendosi del rimedio ex art. 2929-bis c.c. nei confronti di un atto traslativo o vincolativo compiuto dal debitore (o dal terzo datore) a titolo gratuito avente a oggetto i beni coperti dalla sua garanzia. Egli è già coperto dal diritto di séguito e in caso di costituzione di diritti sui beni ipotecati può farli subastare come liberi. Manca quindi per lui il pregiudizio: conf. D. MURITANO, Il nuovo art. 2929 bis c.c., cit., 5 (nt. 12) (dall’estratto).

[99] Sull’autonomia del nuovo rimedio qualificandolo come un’azione nuova v., in luogo di molti, G. OBERTO, La revocatoria, cit., 6 ss., 9 ss., 17 ss., 33, 42 e 53 ss., P. GALLO, op. cit., § 8, G. PETRELLI, Pignoramento, cit., 2 e D. MURITANO, Il nuovo art. 2929 bis c.c., cit., 4 s. e 23, il quale invita a non plasmare il nuovo rimedio sulle norme giurisprudenziali viventi in tema di revocatoria ordinaria giacché queste sono state forgiate in ordine a situazioni in cui l’onere della prova grava sul creditore, nel qual ultimo senso v. pure, più di recente, B. CAPPONI, op. cit., 11 (dal paper).

[100] L. QUATTROCCHIO, Analisi generale del novellato art. 64 l. fall.infra, § 4.

Nel senso del testo v. F. LAMANNA, La legge fallimentare dopo la miniriforma del d.l. n. 83/2015, Giuffrè, Milano, 2015, 89; diversamente V. VIOLANTE,op. cit., 590.

L’arcano da scoprire è quello della competenza a decidere sull’opposizione ai sensi del­l’art. 2929-bis c.c. allorché questo rimedio sia attivato dal curatore fallimentare. La soluzione più garantista [per l’avente causa] mi pare – lo sto dicendo in termini interlocutori – quella della competenza del tribunale fallimentare. Un segno a conferma di questa soluzione ci è offerto dalla regola generale scolpita dall’art. 24, comma 1, l. fall., che prevede la vis attractiva della competenza del tribunale di tutte le controversie che sorgono in seno alla procedura per le quali non sia disposta la competenza di un giudice diverso. La regola di competenza al giudice delegato in ordine al reclamo avverso la trascrizione della sentenza dichiarativa di fallimento posta dal nuovo art. 64, comma 2, l. fall. mi pare abbia una ratio differente. L’analogia è, al più, con la revocatoria ordinaria, che l’art. 66, comma 2, l. fall. demanda – ed ecco che il cerchio si chiude – alla conoscenza del tribunale fallimentare.

[101] Dire “beni mobili iscritti in pubblici registri”, come si esprime l’art. 2929-bis c.c. o “beni mobili elencati nell’art. 2683 c.c.” non è la stessa cosa: v., senza alcuna ambizione di completezza, per la prima locuzione gli artt. 167, comma 1, 534, comma 3, 561, comma 1, 1156, 1162, 1524, comma 3, 1706, comma 2, 2645-ter, 2447-quinquies, comma 2 e 2914, n. 1), c.c. e (a contrario) artt. 1599, comma 2 e 2913 c.c., per la seconda locuzione gli artt. 179, comma 2 e 184, comma 1 (in contrappunto al comma 3) c.c.; ma cfr., a proposito del fondo patrimoniale (art. 167, comma 1, c.c.), F. CORSI, Il regime patrimoniale della famiglia, vol. 2, nel Trattato di diritto civile e commerciale A. Cicu e F. Messineo [cont. da L. Mengoni], Giuffrè, Milano, 1984, 86.

Ancòra. Com’era prevedibile, è sùbito sorta discussione se rientrano nel perimetro dell’art. 2929-bis c.c. gli atti a titolo gratuito relativi alle quote di s.r.l. In senso positivo, G. OBERTO, La revocatoria, cit., 12 ss. (testo e nt. 24), M. CIRULLI, op. cit., 4 s. (dal paper) e G. FINOCCHIARO, Creditore legittimato a pignorare il bene del suo debitore, cit., 65; v. altresì M. BOVE, oloc. ult. cit. (testo e nt. 10). In senso negativo, adducendo l’eccezionalità del rimedio, F. TASSINARI, op. cit., 6 (dal paper) e D. MURITANO, Il nuovo art. 2929 bis c.c., cit., 5 (dal­l’estratto); v. inoltre F. PATTI, Articolo 2929 bis, cit., 5 (dal paper) e L. DE ANGELIS, oloc. cit.

La relazione di accompagnamento ci dice che «[p]er evitare di creare incertezze nei traffici giuridici, la norma si applica esclusivamente agli atti pregiudizievoli che hanno ad oggetto beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri». L’inclusione delle quote di s.r.l. non mi pare crei incertezze nei traffici. Condivido pertanto l’applicazione dell’art. 2929-bis c.c. agli atti a titolo gratuito relativi alle quote di s.r.l. La condivido a un patto però. A patto di non riproporre pure qui la solita litania dei tanti discorsi dogmatici che si sono fatti sulla natura delle quote di s.r.l. L’argomento (a mio parere) decisivo è questo: le quote di s.r.l. presentano profili circolatori che seguono le regole previste per i beni “mobili iscritti in pubblici registri”, indipendentemente dalla loro qualificazione giuridica: un conto sono infatti le vicende traslative delle quote di società a responsabilità limitata, che – e qui sta il punto – ben possono arrecare pregiudizio al creditore, altro conto è la natura delle partecipazioni sociali, la quale, peraltro, andrebbe verificata a posteriori e per un centrato disvelamento di molti nodi concettuali che si annidano nella discussione v. M. MISTRETTA, Partecipazioni sociali e comunione legale dei beni, Giuffrè, Milano, 2004, 175 ss.

Rimane poi il tema del difetto di coordinamento. Al raccordo può provvedere l’interprete. L’art. 2929-bis c.c. ci parla di «trascrizione». Nel caso di quote di s.r.l. il lemma deve essere inteso come “iscrizione nel registro delle imprese”: art. 2471, comma 1, c.c.

Potrebbe non essere l’unico difetto di coordinamento cui porre rimedio. Esiste infatti una norma vivente trita e ritrita: per rendere opponibile alla generalità dei terzi un fondo patrimoniale è necessario annotarne la costituzione nell’atto di matrimonio; la pubblicità negli archivi dello stato civile costituisce condizione di opponibilità; la trascrizione nei registri immobiliari è pubblicità-notizia; sono forme di pubblicità diverse, non già alternative. Applicando questa norma vivente, potrebbe ritenersi che il riferimento alla trascrizione vada inteso come “annotazione nell’atto di matrimonio”: D. MURITANO, Il nuovo art. 2929 bis c.c., cit., 16 (dall’e­stratto). Una lettura alternativa è mantenere fermo anche in questo caso il riferimento alla trascrizione, quale strumento di conoscenza da parte del terzo creditore idoneo a far scattare l’anno entro cui deve essere trascritto il pignoramento ex art. 2929-bis c.c., indipendentemente dal se e dal quando è stata eseguita la pubblicità nei registri dello stato civile del fondo patrimoniale, con conseguente disapplicazione parziale della ricordata norma vivente giusfamiliare. Il termine ex art. 2929-bis c.c. rimarrebbe perciò aperto fino a quando è curata la trascrizione del fondo patrimoniale nei registri immobiliari: G. OBERTO, La revocatoria, cit., 52 s., G. PETRELLI, Pignoramento, cit., 5 e F. PATTI, Articolo 2929 bis, cit., 6 s. (nt. 6) (dal paper). Non sono tuttavia del tutto convinto che la questione possa essere affrontata atomisticamente. Ragioni di coerenza sistematica mi pare consiglino una lettura unitaria delle modalità operative di opponibilità del fondo patrimoniale ex art. 2915 c.c.

[102] Conf., ex plurimis, F. TASSINARI, op. cit., 12 (dal paper) e, sostanzialmente, R. FRANCO, op. cit., 5 (dal paper); cfr., per l’inefficacia temporanea ex lege, G. RIZZI, op. cit., 3 s. (dallo stampato).

[103] L’esistenza di obbligazioni non paralizza infatti l’autonomia privata del debitore, che non è tenuto a conservare il suo patrimonio a garanzia dei creditori. Nella regola di cui all’art. 2740, comma 1, c.c. è sottintesa la libertà, in linea di principio spettante al debitore, di compiere attività che accrescano o diminuiscano i suoi beni. La legge dà ai creditori la facoltà e, prima ancòra, il diritto di reagire se l’attività e la condotta del debitore mettono in pericolo la «conservazione della garanzia patrimoniale» (artt. 2900 e ss. c.c.) o, aggiungerei ora, la rapida realizzazione del credito: mi sono intrattenuto più a fondo sull’argomento in Patrimoni segregati, cit., 1282 ss. e 1308 ss., cui rinvio per maggiori dettagli.

Tema differente è se la tutela offerta ai creditori costituisca, a sua volta, una «componente dell’esplicarsi della [loro] libertà dell’iniziativa economica», anch’essa «presidiata da valori costituzionali» e quindi protetta dall’art. 41 Cost., come ha asserito Cass., 22 marzo 2013, n. 7250, cit., in motivazione e con riferimento a un’azione revocatoria ordinaria di un fondo patrimoniale in ordine al quale la difesa aveva invocato la copertura dell’art. 29 Cost. Questo tema non mi pare comunque sposti l’asse portante del nostro discorso, il quale riguarda, anzitutto, la tutela diretta dell’autonomia privata e dell’iniziativa economica del debitore (art. 41 Cost.) che va contemperata con la tutela diretta del credito (art. 47 Cost.) e, se così aggrada, con la tutela indiretta e comunque riflessa dell’iniziativa economica del creditore (art. 41 Cost.).

[104] Questo momento, dice bene M. FORTINO, op. cit., 66, altro non è che il momento in cui, sorta la responsabilità in séguito all’inadempimento, l’art. 2740 c.c. fissa in tutti i beni del debitore, presenti e futuri, la sfera sostanziale su cui può esercitarsi l’esecuzione forzata.

[105] Lo aveva già notato, con la solita acutezza, trattando dei rimedi ordinari, R. SACCO, Il potere di procedere in via surrogatoria. Parte generale, Giappichelli, Torino, 1955, 88 ss. e v. pure, per tutti, A. DE MARTINI, voce Azione revocatoria (diritto privato), in Noviss. dig. it., II, Utet, Torino, s.d., ma 1958, 152, segn. 154 s. e 161 e, più recentemente, F. ROSELLI, I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, nel Trattato di diritto privato diretto da M. Bessone, Responsabilità patrimoniale, vol. IX, tomo III, Giappichelli, Torino, 2005, 21. Contra, qualificando gli atti o le omissioni del debitore assoggettabili ai mezzi di conservazione come illeciti, E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, IV., Difesa preventiva e successiva dell’obbligazione, Giuffrè, Milano, 1955, 163 ss. e 180 ss. e, più di recente, a proposito della revocatoria ordinaria, U. NATOLI, voce Azione revocatoria, in Enc. dir., IV, Giuffrè, Milano, s.d., ma 1959, 888, spec. 889 s. Per chi volesse saperne di più rinvio al mio Patrimoni segregati, cit., 1293 ss. e 1309 ss.

Quanto sopra non esclude, peraltro, che un illecito possa accompagnarsi o conseguire alla donazione: per questa ipotesi v., s.v., A. DI SAPIO, L’art. 2929-bis c.c. dalla prospettiva della tutela dell’affidamento dei terziinfra, § 6.1.

[106] Pensiamo alla mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice (art. 388 c.p.), alla violazione colposa dei doveri inerenti alla custodia di cose sottoposte a pignoramento ovvero a sequestro giudiziario o conservativo (art. 388-bis c.p.), al compimento di atti simulati o fraudolenti al fine di sottrarsi all’esecuzione di una multa o di una ammenda o di una sanzione amministrativa pecuniaria (art. 388-ter. c.p.), all’insolvenza fraudolenta (art. 641 c.p.), alla bancarotta fraudolenta e al ricorso abusivo al credito (artt. 216 e 218 l. fall.) e, dulcis in fundo, alla sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte (art. 11 del d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74).

[107] Sono piani differenti e v. F. COSENTINO, Inadempimento del debitore, tutela penale del credito e (negata) libertà di violazione dei diritti relativi, in Foro it., 1993, I, 346.

[108] Supra, § 2.3.

Esclude l’applicabilità dell’art. 28 l. not. anche P. GALLO, op. cit., § 10.

Non c’è trippa per gatti. Il pignoramento crea un vincolo di indisponibilità: «al meccanismo del pignoramento», come ha sottolineato con tratto pulito S. SATTA, Diritto processuale civile13, a cura di C. PUNZI, Cedam, Padova, 2000, 607, «è assolutamente estranea l’idea della nullità degli atti di disposizione compiuti sul bene pignorato». Il rosario giurisprudenziale è or­mai consolidato: la recita delle decine, dopo Cass., 11 novembre 1997, n. 11128, in Notariato, 1998, 7, con nota di E. BRIGANTI, è sempre la stessa: nullità – annullabilità – inefficacia: il divieto posto dalla legge notarile non si applica agli atti annullabili e inefficaci. La dottrina più impegnata rifugge da schemi preconfezionati, tentando di dare un senso più meditato alla funzione notarile: mi pare comunque che, sostanzialmente, pervenga, nel nostro specifico caso, al­la medesima soluzione e v., nella dottrina civilistica più impegnata, con impostazioni diverse tra loro, A. DI MAJO, di cui La nullità, nel Trattato di diritto privato diretto da M. Bessone, Il contratto in generale, vol. XIII, t. VII, Giappichelli, Torino, 2002, 31, in part. 140 ss. e La protezione del terzo tra contratto e torto, in Eur. dir. priv., 2000, 1, segn. 12 ss., G. DE NOVA, Gra­vità del comportamento del notaio e sanzione disciplinare: a proposito dell’art. 28 legge notarile, in Riv. dir. priv., 2005, 281, A. GENTILI, Atti notarili «proibiti» e sistema delle invalidità, in Riv. dir. priv., 2005, 255 e N. LIPARI, Il ruolo del notaio nella nuova realtà delle nullità contrattuali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, 361.

[109] Sotto il profilo della prestazione professionale, il compito del notaio nei confronti del debitore è di aiutarlo, diciamo così, a proteggere se medesimo dalla (ricerca della) sua stessa irresponsabilità; nei confronti di tutte le parti è, come si usa dire, di garantire loro una sufficiente peace of mind. Lo standard di condotta esigibile dal notaio è quello della diligenza media e, nel caso in cui l’attività richiesta implichi, in concreto, la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, la responsabilità è limitata ai soli casi di dolo o colpa grave (art. 2236 c.c.): per lo stato del dibattito v. P.G. MONATERI, La responsabilità civile, nel Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, Le fonti delle obbligazioni, 3, Utet, Torino, 1998, 778 ss.

Sullo specifico cd. consenso informato delle parti dell’atto – intendendo per atto sia il primo, che quelli successivi nell’anno dalla trascrizione del primo – circa la portata dell’art. 2929-bis c.c. e degli effetti che questa norma produce si consultano con profitto D. MURITANO, Il nuovo art. 2929 bis c.c., cit., 24 s. (dall’estratto), G. OBERTO, La revocatoria, cit., 143 ss. e P. GALLO, op. cit., § 10; in arg. v. altresì R. FRANCO, op. cit., 2 (nt. 5) (dal paper) e L. PICCOLO, Le modifiche di più spiccato interesse notarile all’esecuzione forzata di cui al d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2015, n. 132, in CNN Notizie, 15 settembre 2015, § VI.

[110] Si rifanno al principio romanistico pure G. OBERTO, La revocatoria, cit., 148 ss., spec. 151 e F. TASSINARI, op. cit., 4 e 7 (dal paper).

Questo principio è nidificato negli artt. 495, comma 2, 499, comma 2, 513 e 514 c.c. e v. S. BARTOLI, I trusts nei rapporti di famiglia e nella gestione patrimoniale della crisi coniugale, in dircomm.it, marzo 2006, consultabile all’indirizzo www.dircomm.it/2006/n.3/01.html, nt. 44 e, per il remoto, C.J. DEFERRUÈRE-A.J. MASSÉ-A. ASCONA, Il nuovo perfetto notajo o La scienza de notaj, t. II, Stamperia Destefanis, Milano, 1810, 78, J. SOURDOIS, Etude sur la règle Nemo liberalis nisi liberatus, Cadoret, Bordeaux, 1906 e C. SELLIER, De l’adage: Nemo liberalis nisi liberatus, s. ed. e loc., 1949.

[111] Secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato in materia fallimentare occorre mettere a fuoco la causa concreta dell’atto e v. il leading case di Cass., Sez. Un., 18 marzo 2010, n. 6538, in Foro it., 2010, I, 2460, con nota di F.S. COSTANTINO; più recentemente, Cass., 9 ottobre 2012, n. 17200, in Foro it. On line.

[112] Per i negozi dispositivi a favore del trustee, nota esattamente M. LUPOI, Istituzioni del diritto dei trust negli ordinamenti di origine e in Italia3, Wolters Kluwer-Cedam-Padova, 2016, 309, occorre guardare al programma. Dunque anche ai rapporti tra il disponente e il beneficiario, considerando l’intero assetto d’interessi quale risulta dal collegamento tra l’atto programmatico istitutivo e i negozi attributivi e di dotazione del trust fund: D. MURITANO, Il nuovo art. 2929 bis c.c., cit., 19 (dall’estratto).

[113] Sui negozi a causa familiare, distinguendoli da quelli a causa liberale, senz’altro, A. GIANOLA, del quale Atto gratuito, atto liberale. Ai limiti della donazione, Giuffrè, Milano, 2002, 359 ss. e, ora, Gli atti gratuiti all’interno della famiglia, in A. CAGNAZZO, F. PREITE e V. TAGLIAFERRI (a cura di), Il nuovo diritto di famiglia, vol. III, Profili sostanziali, processuali e notarili, Giuffrè, Milano, 2015, 73, in part. 79 s.; v. altresì, con venature differenti, GIOV. DORIA, Autonomina privata e “causa” familiareGli accordi traslativi tra i coniugi in occasione della separazione personale e del divorzio, Giuffrè, Milano, 1996, passim. La produzione letteraria in arg., se allarghiamo l’obiettivo, di­venta imponente e assai prestigiosa: sullo scaffale, C.A. JEMOLO, [1967] Convenzioni in vista di annullamento di matrimonio, in ID., Gli occhiali del giurista, Cedam, Padova, 1970, 174, segn. 176 s., R. SACCO, di cui Commento agli artt. 159-166 bis, nel Commentario al diritto italiano della famigliadiretto da G. Cian, G. Oppo e A. Trabucchi, t. III, Cedam, Padova, 1992, 3, in part. 8 s., 11 ss., 17, 23 s. e Responsum alla quaestioSe tra i coniugi l’attuazione di fatto di un regime patrimoniale diverso da quello corrispondente a diritto dia luogo a restituzioni, in Questioni di diritto patrimoniale della famiglia, discusse da vari giuristi e dedicate ad A. Trabucchi, Cedam, Padova, 1989, 83, in part. 86, 89 ss., spec. 91 e 93 e A. GAMBARO, Il diritto di proprietà, nel Trattato di diritto civile e commerciale,A. CICU-F. MESSINEO [cont. da L. Mengoni], Giuffrè, Milano, 1995, a 575 ss., in part. 576 s. Un caso giurisprudenziale emblematico: Trib. Caltagirone, [decr.] 10 luglio 2008, in Dir. fam. pers., 2009, 673, con nota sostanzialmente favorevole di A. DI SAPIO e A. GIANOLA, Di una “donazione” del tutore del­l’interdetto e (la massima) ibidem, 2009, 1238, con nota critica di F. GAZZONI, I giudici, legibus soluta, autorizzano il tutore a compiere atti contra legem: è ora la volta della donazione; sempre in giurisprudenza v. proxime Trib. Saluzzo – G.T., [decr.] 19 luglio 2012, cit.

[114] Sui negozi a causa di solidarietà, distinguendoli da quelli a causa liberale, v., senz’altro, N. LIPARI, «Spirito di liberalità» e «spirito di solidarietà», in Riv. trim. dir. proc. civ., 1997, 1 e poi anche, con venature differenti, P. MOROZZO DELLA ROCCA, Gratuità, liberalità e solidarietà, Giuffrè, Milano, 1998, passim, in part. 121 ss.

Rimangono fondamentali, per un inquadramento generale del tema, le considerazioni dei giudici costituzionali in tema di attività di volontariato estensibili, per più profili, all’intera area dei negozi a causa di solidarietà. Ci dice Corte cost., 28 febbraio 1992, n. 75, in Foro it., 1992, I, 2578, «il volontariato costituisce un modo di essere della persona nell’ambito dei rapporti sociali o, detto altrimenti, un paradigma dell’azione sociale riferibile a singoli individui o ad associazioni di più individui. In quanto tale, esso sfugge a qualsiasi rigida classificazione di competenza, nel senso che può trovare spazio e si può realizzare all’interno di qualsiasi campo materiale della vita comunitaria […]. Quale modello fondamentale dell’azione positiva e responsabile dell’individuo che effettua spontaneamente e gratuitamente prestazioni personali a favore di altri individui ovvero di interessi collettivi degni di tutela da parte della comunità, il volontariato rappresenta l’espressione più immediata della primigenia vocazione sociale dell’uomo, derivante dall’ori­ginaria identificazione del singolo con le formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità e dal conseguente vincolo di appartenenza attiva che lega l’indi­viduo alla comunità degli uomini. Esso è, in altre parole, la più diretta realizzazione del principio di solidarietà sociale, per il quale la persona è chiamata ad agire non per calcolo utilitaristico o per imposizione di un’autorità, ma per libera e spontanea espressione della profonda socialità che caratterizza la persona stessa. Si tratta di un principio che, comportando l’ori­ginaria connotazione dell’uomo uti socius, è posto dalla Costituzione tra i valori fondanti dell’ordinamento giuridico, tanto da essere solennemente riconosciuto e garantito, insieme ai diritti inviolabili dell’uomo, dall’art. 2 della Carta costituzionale come base della convivenza sociale normativamente prefigurata dal costituente. Della natura di tali diritti fondamentali il volontariato partecipa: e vi partecipa come istanza dialettica volta al superamento del limite atomistico della libertà individuale, nel senso che di tale libertà è una manifestazione che conduce il singolo sulla via della costruzione dei rapporti sociali e dei legami tra gli uomini, al di là di vincoli derivanti da doveri pubblici o da comandi dell’autorità» (cors. agg.). Sul tema si consulta con profitto F. ANGELONI, Liberalità e solidarietà, Cedam, Padova, 1994, passim, in part. 259 ss., segn. 271 ss., pur pervenendo questo attento A. (ivi, 281 ss. e 361) a conclusioni che, personalmente, non mi sento di condividere.

[115] Sull’utilizzo degli strumenti negoziali di protezione delle persone portatrici di handicap, e in particolare dei trust e dei contratti di affidamento fiduciario, quale modalità di passaggio dalla solidarietà verticale alla solidarietà orizzontale e, quindi, dalla solidarietà metaindividuale alla solidarietà dei privati, v., s.v., A. DI SAPIO, Gli strumenti contrattuali di cura e di protezione, cit., 669 ss., ove ragguagli bibliografici.

[116] Mi sono diffusamente intrattenuto sul tema sempre in Gli strumenti contrattuali di cura e di protezione, cit., a 650 ss. e 671 ss., cui rinvio per i riferimenti di dottrina e giurisprudenza.

[117] Sto palesemente recitando a memoria le parole utilizzate dal Ministro Guarda Sigilli D. Grandi nella Relazione al codice civile alla Maestà del Re Imperatore, a proposito delle limitazioni di responsabilità del debitore (n. 1124). Ma quanta acqua sotto i ponti è passata da quel­l’epoca dirigistica!, e v., eventualmente, A. DI SAPIO, Patrimoni segregati, cit., 1265 ss.

[118] Sul binomio P. SPADA, di cui, nell’ampia produzione, Il vincolo di destinazione e la struttura del fatto costitutivo, relazione al Convegno promosso dalla Scuola di Notariato della Lombardia tenutosi a Milano il 19 giugno 2006, già consultabile all’indirizzo www.scuola
dinotariatodellalombardia.org/relazioni.htm
, a 4 (del paper), Conclusioni alla tavola rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, (ora) in M. BIANCA (a cura di), La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione, Giuffrè, Milano, 2007, 201, in part. 203 e Articolazione del patrimonio da destinazione iscritta, in Negozio di destinazione, a cura della Fondazione Italiana per il NotariatoIl Sole 24Ore, 2007, 120, spec. 126.

[119] Va peraltro riconosciuto che la stessa legge di Stabilità 2016 (28 dicembre 2015, n. 208) ha provato a mettere una pezza a questa situazione generale. Così, tra l’altro, è stato «istituito un Fondo presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con una dotazione di 90 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2016, destinato alla copertura finanziaria di interventi legislativi recanti misure per il sostegno di persone con disabilità grave, prive di sostegno familiare» (cd. Fondo per il “dopo di noi”: art. 1, comma 400).

[120] Penso a E. RUFFINI [1976], Il principio maggioritario3, Adelphi, Milano, 2002: ivi, 11, i riferimenti a L. BLANC. Chi ama il disincanto ci ricorderebbe gli interrogativi ateniensi del pamphlet (ora) edito L. CANFORA (a cura di), da Sellerio, Palermo, con il titolo La democrazia come violenza, 2014.

[121] A questo si aggiunge – osserva sempre il Censis – la preoccupazione delle famiglie per il futuro dei loro figli con disabilità, ovvero quando loro non potranno più prendersene cura. Nel tempo cresce la quota di famiglie che lamentano di non poter contare sull’aiuto di nessuno. I genitori che pensano al “dopo di noi” affinché i figli con sindrome di Down fino a 15 anni abbiano una vita autonoma o semi-autonoma va dal 30% al 40%, percentuale che per i figli adulti si riduce al 12%.

Per qualche considerazione a margine dell’ultimo rapporto monografico Istat, La disabilità in Italia. Il quadro della statistica ufficiale (che è del 2009, epperò si riferisce agli anni 2004/2005, e le percentuali non sono certo diminuite), v., s.v., A. DI SAPIO, Gli strumenti contrattuali di cura e di protezione, cit., 574 (testo e nt. 2).

[122] Sembra distinguere tra atti pregiudizievoli per mera asset protection e per finalità diverse F. TASSINARI, op. cit., 4 (dal paper).

Sul contemperamento dell’interesse del credito con l’interesse dei disabili v. pure, facendo proficua vendemmia dei recenti studi sui negozi a causa familiare, D. MURITANO, Il nuovo art. 2929 bis c.c., cit., 8 ss., 18, 24 e 25 ss.; in chiave più generale, A. MORACE PINELLI, Tutela della famiglia e dei soggetti deboli mediante destinazione allo scopo, in Riv. dir. civ., 2013, 1365, spec. 1402 ss. e, con taglio differente, And. FUSARO, Gli atti di destinazione nell’inte­resse della famiglia e dei disabili, in Riv. dir. priv., 2011, 33, segn. 56 ss.

È utile, a tal proposito, anche la lettura di A. CATAUDELLA, La donazione, nel Trattato di diritto privato diretto da M. Bessone, Successioni e donazioni, vol. V, Giappichelli, Torino, 2005, 161 s., per cui, nel caso di liberalità non donative, il conflitto di norme che si presenta nello stesso art. 2901 c.c., per la duplice sussumibilità della fattispecie nello schema della donazione e in quello di un contratto a titolo oneroso, va risolto dando prevalenza non all’in­teresse dei creditori, ma al principio di conservazione del contratto e, quindi, subordinando la revocatoria alle condizioni previste per gli atti a titolo oneroso.

Un raffronto comparatistico sull’operatività delle regole revocatorie quando viene in campo un interesse familiare e collettivo in A. GIANOLA, Atto gratuito, atto liberale, cit., 400 s.

[123] Se ne avvede L. BALESTRA, Le obbligazioni naturali, nel Trattato di diritto civile e commerciale A. Cicu e F. Messineo [cont. da L. Mengoni e poi da P. Schlesinger], Giuffrè, Milano, 2004, 122 (nt. 212).

[124] A. GIANOLA, L’art. 2929-bis c.c. dalla prospettiva comparatisticainfra.

In arg. v. altresì L. NONNE, Trust e rapporti patrimoniali tra coniugi e conviventi: osservazioni sistematiche e profili operativi, in Riv. dir. priv., 2008, 99, a122 s.

La pietra angolare di tutte le destinazioni patrimoniali è la proporzionalità adeguatezza dei beni vincolati rispetto allo scopo. Le peculiarità di argomento sono ben conosciute nel nostro diritto interno e l’art. 2447-bis, comma 2, c.c. ci omaggia di un’importante indicazione positiva. Profittevoli notazioni generali in A. GENTILI, La destinazione patrimoniale. Un contributo della categoria generale dallo studio delle fattispecie, in Riv. dir. priv., 2010, 49, segn. 59 e 72. Con riferimento al fondo patrimoniale v., per una valutazione comparativa tra l’entità dei beni apportati e i bisogni della famiglia, A. MORACE PINELLI, Interesse della famiglia e tutela dei creditori, Giuffrè, Milano, 2003, a 314, 331, 339 e 343 e, ma con approdo che non trovo convincente, P. CEROLINI, I rapporti patrimoniali della famiglia tra specialità e principi generali, Giuffrè, Milano, 2005, a 164 e 170. A proposito dell’esuberanza dei beni destinati a far fronte ai bisogni della famiglia rispetto al residuo patrimonio dei coniugi o del terzo costituente, L. CALVOSA, op. cit., 53 e 102 s., ove riferimenti, cui adde P.G. DEMARCHI ALBENGO, op. cit., 354, 411 e 598; cfr. tuttavia, per il remoto, F. SANTOSUOSSO, voce Patrimonio familiare, in Noviss. dig. it., XII, Utet, Torino, s.d., ma 1965, 652, spec. 653.

Un accenno all’ipotesi inversa, in cui il valore del bene destinato allo scopo risulti del tutto insufficiente e inadeguato a realizzare lo scopo, a proposito degli atti di destinazione ex art. 2645-ter c.c., in E. NAVARRETTA, Le prestazioni isolate nel dibattito attuale. Dal pagamento traslativo all’atto di destinazione, in Riv. dir. civ., 2007, I, 823, segn. 836.

[125] Taglia la tematica con il coltello G. SICCHIERO, Ancora sulla revocabilità del trust e dell’atto di destinazione, ovvero delle tesi scritte alla lavagna, in Contr. e impr., 2010, 18, che attribuisce invece valore assoluto alla tutela del credito. La tesi, isolata, è smentita dai dati positivi e v., tra l’altro, gli artt. 809, comma 2, 1881 e 2034 c.c., gli artt. 46, n. 2 e 3, 47, 64, 67, comma 3, lett. c), l. fall. e l’art. 76 del d.P.R. n. 602/1973. Nel metodo, alla lettura di R.H. COASE,Impresa, mercato e diritto, trad. it. M. Marchesi e D. da Empoli, Il Mulino, Bologna, 1995, 59, può essere eventualmente affiancata quella di R. DWORKING, I diritti presi sul serio, trad. it. F. Oriana, Il Mulino, Bologna, 1982, passim, e così, tra l’altro, 96 ss.; per una panoramica più generale, F. VIOLA-G. ZACCARIA, Diritto e interpretazione, Laterza, Roma-Bari, 1999, 375 ss. e 378 ss.

[126] Detto en passant: il cardine costituzionale lega il credito al risparmio, non al consumo. Ci dice: «[l]a Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplinacoordina e controlla l’esercizio del credito» (art. 47, cors. agg.). Più volte ho sottolineato il crescente passaggio della famiglia da consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio (D. 23.2.1.) impresa di consumo (L. PELLEGRINI-L. ZANDERIGHI, Le famiglie come imprese e i consumi in Italia, Egea, 2005). Leggendo in controluce le carte dell’Assemblea Costituente, sempre interessantissime (consultabili all’indirizzo http://legislature.camera.it), potrebbe venire in mente quel detto per cui la storia è una galleria di quadri dove ci sono pochi originali e molte copie.

[127] Il passaggio è messo ben in evidenza da GATT, Dal trust al trust. Storia di una chimera2, Editoriale scientifica, Napoli, 285, nota 110.

Segue un tracciato analogo, a proposito degli atti di adempimento di obbligazioni naturali, traendo argomento dagli artt. 809, 742, 770 e 2034 c.c., G. OBERTO, La revocatoria, cit., 97 ss., il quale, per questi atti, ma non per quelli di adempimento degli obblighi contributivi familiari ex artt. 143, 147, 156, 315-bis, 337-ter c.c. e 5, comma 6, legge div. (e v. ivi, 124 ss. e 130 ss.), restringe il ricorso all’art. 2929-bis c.c. «solo per la parte dell’attribuzione eccedente il limite della proporzionalità»; ma cfr., su quest’ultimo passaggio, M. SANDULLI, Gratuità dell’attribuzione e revocatoria fallimentare, Jovene, Napoli, 1976, 251, A. MORACE PINELLI, Interesse della famiglia e tutela dei creditori, cit., 284 ss. ed E. LUCCHINI GUASTALLA, op. cit., cit., 1220 s. (testo e nt. 25), ove ulteriori ragguagli.

[128] Conf., nel senso che il regime delle esenzioni ex art. 64 l. fall. è espressione di una regola generale, L. BALESTRA, op. cit., 123 ss., segn. 125, G. TERRANOVA, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, nel Commentario A. Scialoja e G. BrancaLegge fallimentare, F. BRICOLA-F. GALGANO (a cura di), Art. 64-71, I, Parte generale, Zanichelli, Foro it., 2003, 152 ss. (testo e nt. 3), C.M. BIANCA, Diritto civile, V, La responsabilità, 1994, 447 e L. GATT, La liberalità, I, Giappichelli, Torino, 2002, 373 e 387 ss.

Escludono invece che il regime delle esenzioni ex art. 64, comma 1, l. fall. sia applicabile alla revocatoria ordinaria (esperibile pure in sede fallimentare) per la quale l’art. 2901 c.c. non le prevede, trattando delle obbligazioni naturali, G. OPPO [1947], Adempimento e liberalità, rist. inalt., Esi, Napoli, s.d., ma 1979, 340 ss., M. GIORGIANNI, L’obbligazione. La parte generale delle obbligazioni, I, Giuffrè, Milano, 1968, 123 ss., M. SANDULLI, op. cit., 250 e F. ROSELLI, op. cit., cit., 162 s.; in giurisprudenza, epperò con riferimento a un fondo patrimoniale, Cass., 18 settembre 1997, n. 9292, in Foro it., 1997, I, 3148.

[129] In arg. v., senz’altro, a proposito dei trust e dei negozi di affidamento fiduciario, M. LUPOI, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari2, cit., 97, 288 e 357: nella terza edizione di questo volume, edita con il titolo Istituzioni del diritto dei trust negli ordinamenti di origine e in Italia, cit., 309, qualche spunto sull’art. 2929-bis c.c.: «[s]ono “a titolo gratuito” quegli atti che nessun beneficio apportano al patrimonio del disponente».

[130] V. gli artt. 6, 7, 9 14, 15, 21, 24, 25 e 26 della Carta di Nizza dei diritti fondamentali dell’UE 2000/C 364/01, la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità approvata dall’assemblea Generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006, ratificata con legge 3 marzo 2009, n. 18, gli artt. 1 e 8 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, gli artt. 1, 2, 5 e 8 della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 e gli artt. 1, 2, 3, 23, 25, 26, 27 e 29 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948.

[131] V. gli artt. 2, 3, comma 2, 4, 30, comma 1, 31, 32, comma 1 e 38 Cost.

[132] V. l’art. 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104 e gli artt. 147, 315-bis, 316-bis, 433, 438, 443 e 699 c.c.

L’obiezione per cui le disposizioni ricordate pongono doveri giuridici e non morali è agevolmente confutabile considerando la situazione altrimenti paradossale che si avrebbe nel caso di un trust istituito per la cura e la protezione di una persona portatrice di handicap. Il matrimonio diventerebbe una scriminante in peius. L’art. 64 l. fall. varrebbe, in thesi, nel caso in cui il beneficiario sia la persona convivente more uxorio, non nel caso in cui sia il coniuge. Ciò darebbe vita a una sorta di “discriminazione al contrario” incompatibile con il canone di ragionevolezza. Su questa linea v. altresì A. MORACE PINELLI, del quale Interesse della famiglia e tutela dei creditori, cit., 275 ss. e, più recentemente, Atti di destinazione, trust e responsabilità del debitore, Giuffrè, Milano, 2007, a209 ss., ove maggiori notizie: i doveri di assistenza e contribuzione ai bisogni dei familiari costituiscono, prima che un dovere giuridico, un dovere morale.

Questione imparentata è se gli atti di destinazione ex art. 2645-ter c.c., i trust e i contratti di affidamento fiduciario sono strumenti di destinazione alternativicomplementari o, piuttosto, residuali rispetto al fondo patrimoniale e v., con differenze, T. AULETTA, Riflessioni sul fondo patrimoniale, in Fam. pers. succ., 2012, 326 e 334, A. FUSARO, Atto di destinazione e fondo patrimoniale: concorrenza o integrazione tra istituti giuridici?, in AA.VV., Atti di destinazione. Guida alla redazione, (studio n. 357-2012/C approvato dal Consiglio Nazionale del Notariato il 13 settembre 2012), consultabile all’indirizzo www.notariato.it, L. NONNE, op. cit., 110, A. MORACE PINELLI, Tutela della famiglia e dei soggetti deboli, cit., 1375 ss. e G. OBERTO, Vincoli di destinazione, cit., 203 ss. e 209; in giurisprudenza Trib. Urbino 10 novembre 2011 rep. 803/11 [Giudice unico Savino], ined., ha negato, recisamente, che possa affermarsi «in via pretoria il principio di prevalenza del tipico sull’atipico»; ma cfr. Trib. Napoli 1° ottobre 2003, in Riv. not., 2004, 564, con pregevole nota di M. LUPOI, Osservazioni su due recenti pronunce in tema di trust, che ha colto nitidamente le reali ragioni (neppure tanto recondite) di questa pronuncia dei giudici partenopei, ragioni su cui v., con riferimento agli atti di destinazione ex art. 2645-ter c.c., E. NAVARRETTA, Le prestazioni isolate nel dibattito attuale, cit., 836.

[133] Staziona su questo risultato A. MORACE PINELLI, di cui v. Interesse della famiglia e tutela dei creditori, cit., 262 ss., 306 ss. e 331 ss., Atti di destinazione, cit., 196 ss. e 271 ss. e, più recentemente, Struttura dell’atto negoziale di destinazione e del trust, anche alla luce della legislazione fiscale, ed azione revocatoria, in Contr. e impr., 2009, 448, spec. 482 ss. e 486 ss., epperò su un percorso di indistinta prevalenza dell’interesse familiare, col che prestando il fianco a una (non infondata) critica di generalizzazione e idealizzazione delle ragioni della famiglia che, invece, più correttamente, vanno verificate caso per caso e in concreto, tenendo conto degli specifici bisogni dei familiari.

[134] Piercing the veil, l’art. 64 l. fall. è una classica sineddoche. Enuncia, più che una norma concettuale, un rinvio ad altre norme. Va letto diacronicamente giacché dipende dall’effettivo contesto normativo vigente, e non s’impone sul medesimo.

[135] E. ALVINO, Gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale (nota a Cass., 29 agosto 1963, n. 2406), in Dir. fall., 1964, II, 15, spec. 17, 19 ss. e 22, è stato il pioniere di questo passaggio. Per la medesima angolazione teleologica v. M. SANDULLI, op. cit., 240 e A. MORACE PINELLI, del quale, ora, Atti di destinazione, cit., 196 ss. e 271 ss.

[136] Nello stesso senso, a proposito degli atti di adempimento di obbligazioni naturali, F. TASSINARI, op. cit., 8 (dal paper), con un percorso logico suggestivo: «[non] si tratta, tecnicamente, di invocare a giustificazione della conclusione un’applicazione analogica dell’art. 64 l. fall. per escludere dall’art. 2929 bis c.c. una categoria di atti che, in assenza di siffatta applicazione analogica, sarebbe invece inclusa nel perimetro della norma. Si tratta, al contrario, di assumere la consapevolezza che tali atti, nonostante l’espressione impiegata dal legislatore nel­l’art. 64 citato, non sono tecnicamente di “liberalità” (anche il dovere morale non giuridico esclude la spontaneità all’uopo necessaria), e che la specificità dell’art. 64 richiamato consiste non, come potrebbe apparire a prima vista, nell’escludere tali atti dal proprio precetto, bensì, a ben vedere, nell’includerli, purché l’alienazione patrimoniale che ne deriva non sia proporzionata rispetto al patrimonio del donante».

[137] La dottrina discute se la proporzionalità va verificata utilizzando un parametro economico (valore del singolo bene di cui il fallito ha disposto vs valore dell’intero suo patrimonio) o, piuttosto, un parametro sociale secondo un criterio di normalità (valore sociale preso in considerazione dall’art. 64 l. fall. vs valore sociale concretamente perseguito) e per una carrellata delle opinioni che si contendono il campo v. A. MORACE PINELLI, di cui Interesse della famiglia e tutela dei creditori, cit., 281 ss. e 331 ss. e ora Atti di destinazione, cit., 272 ss., il quale propone di misurare la proporzionalità in base al tenore di vita della famiglia (arg. ex artt. 46, comma 1, n. 2 e 47 l. fall.); ma cfr., per tutti, v. A. DE MARTINI, ad vocem cit., 171.

[138] Conf. D. MURITANO, Il nuovo art. 2929 bis c.c., cit., 12 (dall’estratto), anch’egli trattando degli atti di adempimento delle obbligazioni naturali.

Interessante, sotto questo aspetto, la proposta emendativa formulata dal Consiglio Nazionale del Notariato il 30 marzo 2016 in sede consultiva all’art. 6 (rubricato «Istituzione di trust a favore di persone con disabilità grave e agevolazioni tributarie») del disegno di legge n. S.2232 (cd. d.d.l. “Dopo di noi”), approvato dalla Camera dei deputati il 4 febbraio 2016 e trasmesso dal Presidente della Camera dei deputati alla Presidenza il 5 febbraio 2016, recante Disposizioni in materia di assistenza in favore delle persone con disabilità prive del sostegno familiare. Nella memoria depositata in Commissione, in CNN Notizie, 30 marzo 2016, si legge che «[i]l rapporto con il ceto creditorio del disponente deve essere affrontato con grande attenzione, alla luce dei particolari interessi che si intendono soddisfare. La tutela del ceto creditorio non sembra poter essere pregiudicata dal trasferimento in esame, ma potrebbe forse essere limitata negli strumenti utilizzabili, immaginando magari, nel caso in esame, l’esclusione dell’applicazio­ne dell’art. 2929 bis codice civile. Tale ultima disposizione (introdotta nel giugno del 2015) legittima il creditore che sia pregiudicato da un atto del proprio debitore, compiuto a titolo gratuito successivamente al sorgere del credito, a procedere, munito di titolo esecutivo, all’esecu­zione forzata nei confronti del beneficiario, ancorché non abbia preventivamente ottenuto sentenza dichiarativa di inefficacia, a condizione che trascriva il pignoramento nel termine di un anno dalla data in cui l’atto è stato trascritto. La norma permette quindi al creditore di anticipare la propria tutela senza dover ricorrere ai tradizionali strumenti giudiziari costituiti principalmente dall’esperimento della azione revocatoria. Appare evidente come l’in­teresse di protezione del soggetto disabile possa essere ritenuto prevalente rispetto a quello non già di tutela del ceto creditorio, ma perlomeno a quello di tempestività di tale tutela».

[139] Danno prezioso conforto a questa proposta interpretativa sia l’art. 11 della legge 1° marzo 2010, n. 43, della Repubblica di San Marino ai sensi del quale «[n]on costituisce liberalità la disposizione in favore di beneficiari disabili o di età superiore ai settantacinque anni o interdetti o inabilitati o tossicodipendenti o alcol dipendenti o affetti da gravi patologie croniche se: a) i beni del patrimonio affidato, oggetto della disposizione, sono stati trasferiti o vincolati dal coniuge del beneficiario o da un parente entro il terzo grado o da un affine entro il secondo grado; e b) i beni non sono manifestamente eccessivi rispetto ai bisogni del beneficiario, reputandosi l’eccesso quale liberalità», sia l’art. 12, comma 6, lett. d, n. 2, del disegno di legge n. S.2322-B nella formulazione approvata dal Senato il 2 febbraio 2011 (ma non più riprodotta nel testo definitivo), ai sensi del quale il Governo, nell’esercizio della delega, avrebbe dovuto disciplinare «il contratto di fiducia a scopo assistenziale prevedendo che il valore dei beni conferiti non possa eccedere i bisogni del beneficiario e facendo salve le disposizioni a tutela dei diritti dei legittimari. Tali disposizioni non si applicano qualora il beneficiario sia una persona disabile»: sul tema G. TUCCI, La tutela del figlio disabile tra nuove “fiducie” e/o “affidamenti fiduciari”, trust e clausole testamentarie tradizionali, in Trusts e attività fiduciarie, 2011, 13, a 25 e 28.

[140] In ordine al recupero – beninteso, in posizione di centralità – della persona, in carne e ossa, sul soggetto giuridico e sull’homo oeconomicus è sempre feconda la pagina di P. GROSSI [2003], Le molte vite del giacobinismo giuridico, (ora) in ID., Mitologie giuridiche della modernità2, cit., 127, spec. 139 e soprattutto 148 s.; v. pure, con acutezza di sguardo, E. NAVARRETTA, Presentazione dell’incontro, in G. ALPA-E. NAVARRETTA, Crisi finanziaria e categorie civilistiche, cit., 3, segn. 5 ss.

Vive il nostro tempo con occhi ben aperti A. PROTO PISANI, Note minime su Europa e sviluppo, in Foro it., 2014, V, 294, il quale, lontano da plagi e servaggi, condivisibilmente osserva: «[p]untare sulla mera crescita economica non ha senso sia dal punto di vista politico, sia anche dal punto di vista strettamente economico»; infatti, «la crescita economica all’infinito non è logicamente possibile e quindi sostenibile; la politica keynesiana non è utilizzabile all’infinito; i paesi europei hanno già conosciuto e vissuto un lungo processo di crescita economica, processo che, però, non ha provocato una vera giustizia sociale ed una riduzione delle diseguaglianze, nella sostanza un vero sviluppo umano; occorre allora, non per ideologia ma per semplice ed elementare buon senso, cominciare a pensare ad un’organizzazione della società secondo modalità diverse da quelle proprie interne al cd. sviluppo capitalistico che oramai la logica formale induce necessariamente a ritenere che, quanto meno in Europa, sia giunto al capolinea».

[141] Il punto è ben documentato da M. CIRULLI, op. cit., 12 (dal paper): il vizio di impignorabilità è in questo caso rilevabile d’ufficio dal giudice dell’esecuzione.

[142] D. MURITANO, Il nuovo art. 2929 bis c.c., cit., 3 (dall’estratto), il quale, lontano tanto da un modello libresco quanto da un modello neocorparativistico, saggiamente ci invita a non dimenticare che «dietro ogni vicenda giuridica c’è una vicenda umana». Verissimo!, il diritto rampolla anche in queste incandescenze.

[143] Sul tema – che è strettamente imparentato con quello della fattualità del diritto (supra § 2.1, testo e nt. 24 e 28) – ha molto insistito P. GROSSI: v.ne Mitologie giuridiche della modernità2, cit., 73 s., 79 e 106 s., L’Europa del diritto2, cit., 15, 47, 52, 117, 138 e 180 e, proxime, la relazione introduttiva al Convegno, organizzato dalla Fondazione Italiana per il Notariato, tenutosi a Firenze l’8 maggio 2015, in Il contributo della prassi notarile alla evoluzione della disciplina delle situazioni reali, cit., 4.