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Il credito retributivo nel rapporto di lavoro

Fiorella Lunardon

PAROLE CHIAVE: credito retributivo

Anzitutto ringrazio il Professor Quattrocchio per il gradito invito a questa giornata di studio, il cui tema ha aperto interessanti prospettive di carattere interdisciplinare.

Chiedo poi scusa se il discorso sul credito retributivo mi obbliga a tornare ai “fondamentali” del Diritto del lavoro, con particolare riferimento alla “specialità” che si predica della nostra disciplina, intendendo con tale termine la differenza specifica che la separa tuttora dal Diritto civile.

A) Il credito retributivo è infatti, anzitutto, un credito “speciale” rispetto a qualsiasi credito scaturente da un contratto sinallagmatico. Tale valutazione scaturisce dalla necessaria considerazione delle fonti che ne regolano la nascita, la funzione, le vicende circolatorie, le forme di tutela (fonti costituzionali, codicistiche, ordinarie tipiche, convenzionali o contrattuali collettive).

È sufficiente in proposito ricordare che nel contratto tipico di lavoro subordinato di cui all’art. 2094 c.c. (che si tratti di rapporto o di contratto è questione che, comunque risolta, non muta la prospettiva, almeno entro i confini del presente saggio), la subordinazione è l’elemento che sbilancia il nesso sinallagmatico (come sostiene da sempre la dottrina: cfr. TOSI-LUNARDON, voce Lavoro, contratto di, 1992) tanto da incidere sull’intera disciplina lavoristica che si sviluppa come normativa di contenuto garantistico unilateralmente inderogabile (DE LUCA TAMAJO) e al contempo, seppur con biunivocità non perfetta, indisponibile dal lavoratore uti singulus.

Quanto all’indisponibilità dei diritti del prestatore di lavoro, il riferimento principale continua ad essere l’art. 2113 c.c. (poi modificato dalla legge n. 533/1973 sul processo del lavoro), il cui primo comma è chiaro nel recitare: «le rinunce e le transazioni del prestatore di lavoro aventi ad oggetti diritti inderogabili derivanti da norme di leggi o di contratto collettivo, non sono valide». A ben vedere, che tale invalidità consista propriamente in un’annullabilità e non in una nullità (considerato il termine decadenziale di cui al secondo comma) non sposta granché il discorso sui connotati tipici della nostra materia, dovendosi peraltro ammettere che essa ben può ospitare, accanto ad un apparato garantistico sanzionatorio rafforzato rispetto ai comuni rimedi civilistici, anche disposizioni ispirate ad un sano pragmatismo processuale, come è in sostanza l’art. 2113 c.c.

Allo stesso modo può dirsi dell’inderogabilità unilaterale della disciplina lavoristica, che indubbiamente connota tuttora il modello di rapporto classico tra legge e contrattazione collettiva, nonostante esso sia stato nel tempo affiancato – ma mai veramente superato – dai diversi modelli dei c.d. massimi legislativi e soprattutto della deregulation.

Ma ancor più, sulla fisionomia del credito retributivo nel diritto del lavoro pesa, nel senso quasi letterale del termine, la disposizione costituzionale di cui all’art. 36: una disposizione che, nel suo pur eterogeneo contenuto (minimi retributivi, massimi di orario, diritto alle ferie), ha plasmato la storia della nostra materia, confermando la peculiarità del sinallagma sotteso al contratto di lavoro subordinato (o, come già supra rilevato, lo “sbilanciamento” di quel sinallagma) laddove riconduce al giudizio di sufficienza retributiva non solo lo scambio implicato nel rapporto bilaterale datore-lavoratore, ma anche la famiglia di quest’ultimo, per di più sulla base di un parametro assoluto, come quello dell’esistenza “libera e dignitosa” (che il legislatore finora si è ben guardato dallo “storicizzare”).

L’ampliamento di prospettiva sancito dall’art. 36 Cost. si colloca alla base del lungo e articolato percorso di rielaborazione e rafforzamento degli istituti di tutela del credito retributivo già presenti nel sistema codicistico (cfr. ad esempio l’art. 2751-bis) intrapreso dalla Corte Costituzionale specie a partire dagli anni settanta.

B) Gli strumenti normativi specifici finalizzati alla tutela del credito retributivo possono distinguersi in: a) strumenti di tutela nei confronti del debitore (il datore di lavoro); b) strumenti di tutela nei confronti dei terzi (presumibilmente, creditori del prestatore di lavoro).

Quanto ai primi, va ricordato il disposto classico tradizionale di cui all’art. 2751-bis c.c. che pone a favore del lavoratore un privilegio generale sui beni mobili. Tale privilegio consiste come noto in una causa legittima di prelazione accordata dalla legge in considerazione della natura del credito; esso assiste «la retribuzione, le indennità dovute a causa della cessazione del rapporto, il risarcimento del danno per omissione contributiva e il credito per il risarcimento del danno subìto per effetto di un licenziamento inefficace, nullo o annullabile».

La disposizione opera una interessante assimilazione, sotto il profilo del raggio d’azione del privilegio, tra credito retributivo e credito risarcitorio (che potrebbe anche definirsi “credito risarcitorio assimilato”). Resta in ogni caso indubbio che, come ad esempio nell’art. 2751-bis, è la connotazione di “specialità” del credito retributivo ad attirare nell’area della tutela rafforzata il credito risarcitorio, per il resto ben potendosi concludere osservando come anche nel diritto del lavoro, normalmente, il credito risarcitorio segua il regime generale (salvo diversa disposizione della normativa appunto speciale che lo dirotti verso le tutele più forti).

Si pone a questo punto l’ulteriore interrogativo se la sussistenza di una disciplina speciale “consumi” la potenzialità protettiva o reattiva dell’ordina­mento o non piuttosto continui a concorrere con la tutela di diritto comune. Ma la questione ci porterebbe fuori tema e non può essere in questa sede approfondita.

Sul versante della tutela nei confronti dei terzi vanno richiamate le note condizioni in cui versa il credito retributivo: l’impignorabilità, l’insequestrabi­lità e l’incompensabilità nel limite del quinto. Tale tutela è finalizzata ad impedire che i redditi da lavoro vengano aggrediti dai creditori del lavoratore; l’esigenza protettiva nasce, come visto, dalla funzione che la Costituzione assegna alla retribuzione (“mezzo di sostentamento del lavoratore e della sua famiglia”).

Così, ai sensi dell’art. 545, commi 3 e 4, c.p.c., le somme dovute a titolo di stipendio e le altre indennità relative alla cessazione del rapporto di lavoro possono essere pignorate: a) solo nella misura stabilita dal giudice se il pignoramento concerne crediti alimentari; b) in misura non superiore ad un quinto se si procede per crediti di diversa natura. Anche il sequestro (art. 671 c.p.c.) e la compensazione (art. 1246, n. 3, c.c.) sono ammessi negli stessi limiti consentiti per il pignoramento.

Trattasi di istituti che ventano un’elaborazione ormai consolidata; in tempi più recenti, tuttavia, qualche “ammorbidimento” in senso flessibilizzante ha subìto l’istituto della compensazione, che nella variante della compensazione c.d. atecnica o impropria come elaborata dalla giurisprudenza ammette invece la possibilità di un superamento del limite del quinto. Secondo un orientamento ormai pacifico della Cassazione, infatti, “il divieto di compensazione oltre il limite del quinto del credito del lavoro presuppone l’autonomia dei rapporti cui si riferiscono i contrapposti crediti delle parti, non configurabile allorché i rispettivi crediti e debiti abbiano origine da un unico rapporto; in tal caso, infatti, la valutazione delle reciproche pretese importa come appena evidenziato – soltanto un semplice accertamento contabile di dare ed avere e non possono trovare applicazione le norme dettate per la compensazione in senso proprio o giuridico, tra cui, specificamente, quelle sui limiti alla compensabilità dei crediti retributivi dei lavoratori dipendenti (art. 1246 c.c., e art. 545 c.p.c.) (v. Cass. n. 28855/2008)» (Cass. 2 agosto 2013, n. 18526).

La compensazione atecnica consente dunque di “sfuggire” ai limiti tradizionalmente elaborati in tema di compensabilità del credito retributivo e divie­ne istituto sempre più “pragmaticamente” applicato nelle aule giudiziarie.

C) Non può poi dimenticarsi che il legislatore lavorista è talora intervenuto con disposizioni rafforzative del credito retributivo di determinati prestatori di lavoro, quali ad esempio i dipendenti dell’appaltatore (art. 29 del d.lgs. n. 276/2003), i dipendenti dell’impresa o dell’azienda che viene ceduta (art. 2112), i dipendenti dell’agenzia di somministrazione che vengono mandati in missione presso l’utilizzatore (art. 35, comma 2, d.lgs. n. 81/2015). In tutti questi casi sussistono, e sempre di disciplina speciale si può parlare, disposizioni specifiche che stabiliscono una responsabilità solidale (tra appaltante e appaltatore, cedente e cessionario, somministratore e utilizzatore) articolata se­condo diverse condizioni e modalità, anche temporali, di esercizio.

V’è poi una disciplina ulteriormente specifica, da sempre di difficile decifrazione, relativa alla sorte del credito retributivo nell’ambito delle procedure concorsuali. In quest’ambito le disposizioni legislative, pur ormai risalenti, han­no inteso anzitutto attuare la normativa europea, s’intende la direttiva 20 ottobre 1980, n. 987/80, che ha condotto alla creazione del Fondo di garanzia istituito presso l’Inps (cfr. art. 2, legge n. 297/1982 e poi d.lgs. n. 80/1992). Tali disposizioni assistono il TFR e gli ultimi tre mesi di retribuzione dei lavoratori dipendenti dall’impresa coinvolta nel fallimento o in altra procedura concorsuale.

Né può dimenticarsi il capitolo, che resta tuttora sotto più profili misterioso, del rapporto tra il fallimento (o la procedura concorsuale), i crediti retributivi e l’ammortizzatore sociale (la Cigs). Nel contesto del Jobs Act, il d.lgs. 14 settembre 2015, n. 148 (una specie di Testo Unico) ha riformato tutta la materia degli ammortizzatori sociali e, tra le numerose novità, ha chiarito in modo abbastanza drastico che il legislatore non ha più nessuna intenzione, dopo la riforma Fornero, di prevedere una cassa integrazione guadagni cosiddetta concorsuale, quale quella riconosciuta e concessa per i lavoratori coinvolti in procedure concorsuali ai sensi dell’art. 3 della legge n. 223/1991.

Questo art. 3 era già stato modificato dalla legge n. 92/2012 (art. 2 comma 70), che ne aveva previsto la vigenza fino al 1° gennaio 2016. Attualmente, nell’ipotesi in cui l’impresa non continui la sua attività, non esiste più una cassa integrazione guadagni di carattere concorsuale.

D) V’è infine il delicato problema della prescrizione, che è uno dei tanti (ma non certo il meno importante) tasselli di quello che potrebbe immaginarsi come lo Statuto del credito retributivo.

È noto che l’individuazione del termine di decorrenza della prescrizione è sempre andato di pari passo con la sorte della normativa in materia di stabilità. Tanto tempo fa, nel ’66, una sentenza della Corte Costituzionale dichiarò che “in un rapporto non dotato di resistenza, il timore del recesso spinge o può spingere il lavoratore sulla via della rinuncia a una parte dei propri diritti; di modo che la rinuncia non può essere considerata una libera espressione di libertà negoziale e la sua invalidità è sancita dall’art. 36 Cost.; anche con l’art. 2113 c.c. si è voluto proteggere il contraente più debole contro la sua propria debolezza di soggetto interessato alla conservazione del rapporto”. Da qui la «illegittimità costituzionale degli artt. 2948 n. 4, 2955 n. 2 e 2956 n. 1 del Codice Civile nella parte in cui consentono che la prescrizione del diritto alla retribuzione decorra durante il rapporto di lavoro” (Corte cost. n. 63/1966).

La menzionata sentenza è del 1966, ma antecedente alla legge n. 604/1966 che è stata la prima a introdurre il principio di giustificatezza del licenziamento e a prevedere una disciplina di tutela (la c.d. tutela obbligatoria) in caso di licenziamento ingiustificato. Considerata l’allora ancora vigente disciplina codicistica di cui all’art. 2118, che consentiva a ciascuna delle parti del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato di recedere “ad nutum” (senza giustificazione) con il solo limite del preavviso, il lavoratore ben poteva temere che esercitando il suo diritto (il suo credito) in costanza di rapporto, il datore reagisse licenziandolo.

Sulla scia della sentenza della Corte Costituzionale si è mossa tutta un’in­teressante (e non sempre lineare) giurisprudenza della Corte di Cassazione, che ha inteso di volta in volta precisare le condizioni per l’individuazione, da parte dell’interprete, del punto di “resistenza” del rapporto di lavoro.

Il quesito invero è sempre stato quello relativo a quali debbano essere le modalità (vale a dire le norme, le forme di tutela, le conseguenze sanzionatorie) che soddisfino il requisito di “stabilità” del rapporto di lavoro per potersi escludere la soggezione psicologica del lavoratore.

In proposito la Cassazione è stata chiara, quando ha ribadito che il requisito di stabilità può dirsi soddisfatto solo se si applica al rapporto, nell’ipotesi di licenziamento illegittimo, la tutela reintegratoria di cui all’art. 18 St. lav. In tale caso la prescrizione dei diritti/crediti del prestatore di lavoro può decorrere secondo i principi generali, ai sensi dell’art. 2935 c.c., vale a dire in corso di rapporto, dal momento in cui il diritto è maturato. Nelle altre ipotesi, quand’anche vi fosse una tutela (come ad esempio la tutela obbligatoria di cui all’art. 8 della legge n. 604/1966), la stabilità non poteva comunque considerarsi realizzata.

Tutta questa elaborazione riceve un primo scossone con la modifica del­l’art. 18 St. lav. operata dalla legge n. 92/2012 (riforma Fornero) che disarticolando la disposizione statutaria prevede, in determinate ipotesi, la sostituzione della tutela reintegratoria classica con una tutela meramente indennitaria (consistente, nella sua versione più forte, nella sanzione economica onnicomprensiva ricompresa tra un minimo di 12 ed un massimo di 24 mensilità di retribuzione).

Ma la vera e propria breccia nel sistema è inferta dalla disciplina contenuta nel d.lgs. n. 23/2015, che introduce un nuovo regime delle conseguenze sanzionatorie del licenziamento illegittimo (c.d. Contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti). Tale disciplina è caratterizzata da un capovolgimento di prospettiva, atteso che la tutela reintegratoria, per gli assunti successivamente alla data del 7 marzo 2015, diviene l’eccezione, non più la regola, essendone prevista l’applicazione, nella sua variante classica, solo nelle ipotesi di licenziamento discriminatorio, sorretto da motivo illecito o intimato in forma orale (cui per qualcuno deve aggiungersi l’ipotesi del licenziamento intimato per motivo inerente allo stato di disabilità o malattia del lavoratore). Resta è vero uno spazio per la reintegra con indennità limitata alle 12 mensilità, ma esso viene ridotto ai casi di licenziamento disciplinare di cui sia stata provata in giudizio la insussistenza del fatto materiale contestato.

Si tratta dunque di ipotesi che, nel riproporzionamento generale della tutela della stabilità, sono destinate a essere marginali. Da qui la conclusione, inevitabile secondo parte della dottrina, che ormai la prescrizione – venuta meno la garanzia della stabilità – non decorre più in corso di rapporto, ma a partire dal momento della sua cessazione. Altra parte della dottrina, nel tentativo di evitare tale reazione in senso protettivo specialistico del diritto del lavoro, ha fornito una spiegazione in termini di sufficienza della garanzia di stabilità oggi comunque offerta dal sistema, argomentando in base alla persistenza della tutela reintegratoria nel caso di licenziamento ritorsivo, assimilato al licenziamento retto da motivo illecito e quindi nullo.

Vero è che non si sa fino a che punto la fattispecie del licenziamento ritorsivo finora elaborata in modo alquanto restrittivo possa soddisfacentemente coprire tutta la gamma dei recessi datoriali “ingiustificati” e comunque sanzio­nati con una mera tutela indennitaria, peraltro anch’essa ulteriormente ridotta, seppur articolata in base all’anzianità di servizio del prestatore di lavoro.

È in ogni caso innegabile che con il recente pacchetto di riforme buona parte della “specialità” della disciplina lavoristica è venuta meno, potendosi quasi sostenere che con la flessibilizzazione degli istituti lavoristici tipici (si pensi anche alla modifica delle condizioni di esercizio del c.d. jus variandi) si assiste ad una regressione generale del sistema verso il diritto civile, con ricadute eventuali anche sul regime protettivo tradizionale dei crediti retributivi.