fauceglia

home / Archivio / Fascicolo / Il bail in come strumento di risoluzione delle crisi bancarie

indietro stampa articolo indice fascicolo leggi articolo leggi fascicolo


Il bail in come strumento di risoluzione delle crisi bancarie

Bruno Inzitari

PAROLE CHIAVE: bail in

Il tema della riforma delle Banche cooperative e quello della riforma della disciplina della crisi d’impresa, sono entrambe espressione di una profonda modificazione che ha investito l’attività di esercizio del credito nella fase di crisi della banca e che ha comportato un appannamento se non il tramonto della tradizione cooperativa in questo settore e nello stesso tempo la costruzione di un sistema del tutto nuovo per la soluzione della crisi bancaria.

L’introduzione nel nostro paese della direttiva sulla Recovery and Resolution delle banche ha avuto una prima immediata e certamente inattesa applicazione con i provvedimenti di risoluzione adottati sulle famose quattro banche (Etruria, Ferrara, Marche, Chieti) che sono state poste in risoluzione il 22 novembre 2015.

Per comprendere la dinamica e la portata di questa nuova disciplina dobbiamo tenere conto che essa venne elaborata in sede europea con una direttiva del 2014. Essa ha introdotto un sistema del tutto nuovo di soluzione della crisi bancaria e nell’attuazione di tale direttiva il nostro paese non è stato certo il più celere.

La direttiva è dell’estate del 2014 ed avrebbe dovuto essere applicata all’i­nizio del 2015, mentre è avvenuta con il d.lgs. 16 novembre 2015, n. 180 in una fase caratterizzata da una situazione economica complessiva sostanzialmente mutata, sia delle banche sulle quali tali nuove regole avrebbero dovuto essere applicate, sia della complessiva situazione del settore bancario italiano ed europeo.

Tutto questo ha determinato una serie di problematiche, soprattutto di comprensione ma anche di complessiva preparazione rispetto ad una prima così rilevante applicazione della disciplina.

È significativa la scansione temporale attraverso la quale è avvenuta l’ap­plicazione della disciplina. Il d.lgs. n. 180 è datato 16 novembre 2015 e la pri­ma applicazione ha avuto luogo una settimana dopo, il 22 novembre 2015.

Considerata anche la portata di questa disciplina, lo shock è stato notevole, ancora ora se ne parla come una disciplina particolarmente difficile che pone tanti problemi non solo nella sua attuazione ma anche rispetto a certe categorie di strumenti finanziari che erano posseduti dalla stessa clientela, almeno in parte.

Quali sono i capisaldi di questa disciplina?

In primo luogo un’attenzione completamente diversa per la crisi della banca. La disciplina prima della legge bancaria e poi del Testo Unico Bancario del 1993 è stata caratterizzata dai pilastri dell’amministrazione straordinaria e, nel caso in cui non fosse stato possibile risolvere i problemi della banca attraverso l’amministrazione straordinaria e della liquidazione coatta amministrativa, che è sempre stata considerata evidentemente l’ultima ratio con cui l’Au­torità di Vigilanza della Banca d’Italia, in tutti questi anni è riuscita devo dire anche con successo, a far sì che ogni crisi bancaria quasi sempre, potesse trovare una soluzione al di fuori di una liquidazione.

Ci sono state eccezioni, quali ad esempio le più clamorose, sono i casi della Banca Privata di Sindona, del Banco di Sicilia e del Banco di Napoli, dove indubbiamente fu fatto ricorso anche in misura sensibilmente importante a risorse pubbliche, in modo da consentire il mantenimento della funzione bancaria limitando laddove possibile, il danno per i depositanti e per la continuità del­l’impresa.

Questo modello che, quindi, si basava in sostanza sulla utilizzazione del mercato bancario attraverso l’assorbimento con fusioni o con cessioni di attività e di passività ad altri soggetti bancari, è entrato in crisi prima che per un motivo giuridico, per un motivo economico, nel senso che l’interesse ad un allargamento degli attuali protagonisti nel mercato bancario, con un aumento di sportelli, un aumento quindi anche delle loro attività, è mano a mano diminuito e la Banca d’Italia ha trovato sempre più difficoltà nel riuscire in qualche modo a collocare la banca in crisi nello stesso mercato.

Nello stesso tempo l’altro elemento che non consentiva più una soluzione nel modo tradizionale della crisi bancaria era dato dagli orientamenti consolidatisi in sede comunitaria volti ad una non utilizzabilità di risorse pubbliche per la soluzione di questi problemi.

Si diceva appunto che la soluzione della banca non può essere trovata in una sorta di “bail out” cioè con l’utilizzazione di risorse pubbliche, ma devono essere trovati altri sistemi, ed i sistemi appunto sono stati costruiti con la direttiva comunitaria e poi con la legge n. 180.

L’aspetto più rilevante è che questa impostazione è stata accompagnata anche dalla valutazione della situazione bancaria, come particolarmente segnata da una governance che spesso non è stata all’altezza dei suoi compiti. Quindi trovare una soluzione con fondi pubblici ad una crisi della banca avrebbe voluto significare una conferma in qualche modo di una pratica di prassi di amministrazione contrassegnate da moral hazard, e questo avrebbe significato non sanzionare adeguatamente una pratica di azzardo morale che invece la direttiva bancaria voleva combattere.

Quali sono diciamo gli aspetti più importanti?

La legge 180 è indubbiamente molto complessa, molto articolata, si basa su una prima parte nella quale i meccanismi di uscita dalla crisi debbano essere costantemente costruiti, monitorati, controllati dalla stessa Autorità di Vigilanza, cioè dalla Banca d’Italia, la quale con una collaborazione continua con tutte le Banche presenti nel territorio deve costituire delle misure preparatorie per un intervento precoce in qualsiasi possibile situazione di crisi.

In altre parole il compito della Banca d’Italia e delle diverse banche è quello di costruire tutta una serie di strumenti e di indagini costantemente aggiornati, in modo tale che allorquando si presenta una situazione di stress sui mercati o si manifesta un qualche evento o motivo che potrebbe comportare la possibilità di una crisi, è possibile, sia per l’Autorità di Vigilanza, sia per la banca disporre di una conoscenza comune che deriva dal lavoro di preparazione, in modo tale da porre mano alle misure più adeguate per contrastare e risolvere tempestivamente la eventuale crisi.

Ho voluto citare questo aspetto in relazione alla circostanza secondo cui la disciplina sulla resolution è entrata in vigore con il d.lgs. n. 180 il 16 novembre ed ha trovato la sua prima applicazione solo una settimana dopo, il 22 novembre. È evidente che un tale lavoro di preparazione e prevenzione non poteva essere stato fatto sulle banche che il 22 novembre sono state oggetto del provvedimento di risoluzione e solo successivamente a tale data è stata avviata la costruzione delle misure di prevenzione che si rivolgono all’intero sistema bancario.

Qui arriviamo alla misura nuova, quella così detta di risoluzione della banca, espressione che nel nostro ordinamento viene utilizzata particolarmente nel diritto dei contratti in modo diverso e che qui indica un complesso di istituti e di attività, di interventi, di misure, così come le definisce la legge, che dovrebbero consentire di risolvere appunto la crisi in una prospettiva di salvataggio di determinati valori e principi che possono essere ricondotti alla continuità, alla tutela dei depositanti, alla stabilità del sistema, bancario ed economico.

La risoluzione quindi, è una formula generale, e trova poi attuazione attraverso tutta una serie di misure. Le due principali e più importanti che costituiscono il nucleo centrale e si articolano in tutta una serie di interventi, consistono nella riduzione e conversione delle azioni, delle riserve delle azioni e delle stesse posizioni creditorie: in primo luogo delle obbligazioni subordinate o, comunque, di tutti gli strumenti che possono essere in qualche modo assimilati a capitale e successivamente anche dei debiti delle banche.

Questo per quale motivo? A questo riguardo è anche interessante fare un parallelo con la disciplina di diritto comune. L’impostazione segue il principio secondo cui la crisi della banca può essere contrastata o risolta attraverso la continuazione dell’attività bancaria o comunque di quelle parti del patrimonio della banca che hanno ancora una loro capacità di stare sul mercato per lo svolgimento delle attività bancaria.

Se infatti tale continuità venisse meno in tutto o in parte, la perdita che verrebbe in vario modo subita da tutti coloro che hanno avuto rapporti con la banca stessa (e, quindi, non solo dai creditori ma da tutti coloro che sono stati parte in tutti i rapporti contrattuali in essere), sarebbe di proporzioni infinitamente maggiori.

Va considerato che la crisi della banca non vuol dire necessariamente insolvenza. Il rischio di rottura della continuità aziendale si verifica per la banca in una fase ben antecedente all’insolvenza, e si manifesta quale situazione di dissesto od addirittura solo di rischio di dissesto, per irregolarità gestionali o per perdite patrimoniali o per altri motivi che intaccando la consistenza del patrimonio, fanno sì che la banca non rispetti quei requisiti prudenziali che sono alla base dell’attività bancaria con conseguente impossibilità alla continuazione della impresa bancaria.

In siffatte situazioni il rimedio che sino ad oggi è stato possibile in qualche modo trovare è stato quello di favorire fusioni ed acquisizioni della banca in crisi da parte di un altro soggetto. Ma oggi questo non è possibile (e non solo nel nostro Paese), perché in questi ultimi anni è cambiata la funzione bancaria in modo rilevante e non vi è più la necessità e l’utilità di quella estesa rete di sportelli, filiali, personale e strutture che potevano giustificare almeno in parte tali fusioni ed acquisizioni.

Ecco che allora la soluzione della crisi o per lo meno degli strumenti per combattere la crisi viene trovata nel possibile assorbimento delle passività, in quanto valutando il patrimonio della banca come caratterizzato da uno scompenso tra attività e passività, proprio perché gravato da passività eccessive rispetto a quelle che devono essere i requisiti patrimoniali, per poter mantenere uno stato patrimoniale tale da consentire l’attività bancaria, l’unica via di uscita viene vista nell’assorbimento di queste passività.

L’assorbimento delle passività viene realizzato attraverso questi strumenti, che sono innanzitutto la riduzione delle riserve e delle azioni. In realtà tale riduzione agisce su riserve e azioni che hanno perso totalmente il loro valore e nella sostanza costituisce un adeguamento a quella riduzione contabile che nel bilancio della banca era già avvenuto. Successivamente si passa invece all’as­sorbimento delle diverse posizioni creditorie e cioè di tutte le diverse categorie di obbligazioni convertibili in azioni, che sono quindi anche strumenti partecipativi del capitale fino ad arrivare, ed è stato questo l’elemento più rilevante, alle obbligazioni così dette postergate o subordinate per poi passare anche ad altri crediti.

Si tratta di un intervento che necessariamente segue una logica di valutazione complessiva svolta dalla autorità di risoluzione di quelle che possono essere le divere soluzioni, anche alla luce delle risorse disponibili e delle prospettive di successiva ricollocazione delle risorse bancarie sul mercato.

La Banca d’Italia dovrà, pertanto, valutare l’eventuale sviluppo di una liquidazione coatta amministrativa, prendendo in considerazione ad una certa data la situazione della banca e verificando quali potrebbero essere le conseguenze patrimoniali sugli stessi creditori di una scelta liquidatoria. Si fa riferimento alla liquidazione coatta amministrativa o altra procedura concorsuale analoga, al fine di valutare ex ante, quella che potrà essere l’effettiva soddisfazione per i creditori e, quindi, contemporaneamente valutare quella che potrà essere la perdita che i creditori subirebbero se in quel momento fosse stata operata la liquidazione.

È un’operazione diretta ad effettuare un calcolo di quali potrebbero essere le conseguenze di una liquidazione della banca per i creditori: viene infatti ipotizzato che nel momento stesso in cui viene fatta la valutazione, tutto l’at­tivo della banca sia liquidato e conseguentemente si valuta la perdita che sarebbe subita dai creditori.

Una tale valutazione se dovesse essere compiuta in una procedura concorsuale durerebbe anni e comporterebbe effetti ancor più pregiudizievoli per i creditori. Essa consente di misurare l’entità del sacrificio che con più che sufficiente probabilità può essere richiesto ai creditori in quanto essi comunque non avrebbero potuto avere un trattamento migliore se fosse stata presa la via della liquidazione coatta amministrativa. In altre parole quella perdita che a tavolino riusciamo ad identificare oggi sicuramente sarebbe maggiore in un momento successivo.

Quindi la prima valutazione investe lo stato della banca, il patrimonio, il costo della liquidazione coatta amministrativa e quello che sarebbe il risultato per i creditori di una tale soluzione.

Sulla base di tali elementi è quindi possibile costruire anche l’entità dello stesso bail in, cioè l’entità dell’intervento di conversione e di riduzione. Una volta costruito questo dato numerico la Banca d’Italia quale autorità di risoluzione, può applicare l’assorbimento delle passività operando (e qui ci sono delle novità giuridiche particolarmente rilevanti) lei stessa la riduzione, vale a dire annullando il valore delle azioni e “riducendo”, questa è l’espressione della legge, cioè facendo venire meno il valore dei crediti (questo è avvenuto nelle quattro banche per i subordinati), in modo tale da liberare capitale all’in­terno della banca e, se la misura è sufficiente, consentire la ripresa della banca.

Abbiamo due fasi nella legge, quella delle misure preparatorie che servono già in questa fase, perché evidentemente l’autorità di risoluzione può arrivare ad affrontare la crisi ed il dissesto ben più preparata, come pure la Banca candidata alla crisi o che si trova già in crisi, già sa dove si trovano queste “sacche di passività” alle quali potrà essere possibile fare ricorso. Esse infatti nella nuova concezione della banca devono essere una sorta di “cuscinetto obbligatorio”. L’art. 50 della legge stabilisce che ogni banca deve essere (è un’espres­sione un po’ particolare), bail in able, cioè preparata ad essere sottoposta al bail in e quindi deve essere dotata necessariamente di una scorta di passività che sono suscettibili di subire l’assorbimento. Per effetto di queste regole le banche dovranno necessariamente emettere obbligazioni e altri strumenti finanziari suscettibili di essere assorbiti in caso di risoluzione e conseguentemente tali titoli dovranno essere venduti in modo assai trasparente sul mercato e necessariamente secondo condizioni che siano tali da scontare nella più elevata remuneratività, il rischio cui esse sono esposte.

Se il dissesto patrimoniale si riesce a contenere con le sole misure di risoluzione e di gestione della crisi, la banca può riprendere la normale attività, ma se le proporzioni del dissesto sono più ampie l’autorità di risoluzione dovrà necessariamente applicare la procedura di risoluzione.

Questa viene aperta allorquando l’intervento deve essere più ampio e questo è avvenuto per le quattro banche. Si tratta di una nuova frontiera che molto ha in comune con la procedura di liquidazione coatta amministrativa ma in una prospettiva di continuità piuttosto che di liquidazione. Si apre, infatti, una procedura che vede la nomina di commissari che in questo caso si chiamano “commissari speciali” e che hanno particolari poteri, perché viene meno la vecchia governance, decadono completamente i vecchi organi e nello stesso tempo si verifica un vero e proprio spossessamento. Il titolo VI, Salvaguardie e tutela giuridizionale, del d.lgs. n. 180, nel definire i criteri per il trattamento degli azionisti e dei creditori, riprende il no creditor worse off, NCWO e stabilisce che in caso di applicazione del bail in, gli azionisti e i creditori i cui crediti siano stati ridotti o convertiti possono proporre l’azione di responsabilità e procedere anche alle azioni revocatorie e quindi già da questi indici è possibile dedurre una chiara valenza di concorsualità che però in questo caso non è proiettata verso la soddisfazione dei creditori sul patrimonio ma verso la continuazione della banca.

È interessante che i commissari possano proporre tutte le azioni revocatorie ma non quella dell’art. 67, comma 2, l. fall., in quanto la attività della banca prima della risoluzione si deve necessariamente svolgere nella assoluta normalità dei rapporti e, quindi, anche dei pagamenti al fine di mantenere la massima continuità del patrimonio. Pertanto, sino alla data della risoluzione, devono essere considerati normali i pagamenti delle obbligazioni che vengono a scadenza anche se, nella successiva procedura, di risoluzione tali obbligazioni potrebbero risultare oggetto di riduzione.

Nella procedura di risoluzione i commissari possono chiedere anche la dichiarazione di insolvenza della stessa banca ma la riuscita della procedura dipende anche dalla tempestività con cui potrà agire la Banca d’Italia per assicurare la continuità della stessa banca.

Questo può avvenire attraverso gli strumenti previsti dall’art. 39 che stabilisce le misure di risoluzione che sono la cessione dei beni ad un soggetto terzo, ad un ente ponte, ad una società veicola ed il bail in.

Si tratta di misure che devono essere applicate contestualmente. Soprattutto la prima ipotesi alla quale non si rinuncia mai è trovare un soggetto terzo interessato, che però a questo punto è un soggetto terzo che è in grado di acquistare la banca depurata di quella passività: lo schema che ha presente la legge è di una banca che entra in risoluzione ed immediatamente sulla banca stessa in risoluzione vengono effettuate la riduzione e la conversione in modo tale che venga “alleggerita” dalle passività. Se questo è sufficiente, anche in considerazione del fatto che una volta decaduti i vecchi organi, questi probabilmente non sono nemmeno meritevoli di riprendere la gestione e direzione, la banca deve essere ceduta a un terzo. Ma se questo non è possibile, per la difficoltà di trovare in breve tempo disponibilità sul mercato, allora si ricorre ad una situazione di una “bridge bank”, cioè di un ente ponte che è un vero e proprio ente costruito ad hoc dalla Banca d’Italia. Questo è un ente che ha una vita protesa verso un solo obiettivo che è la ricollocazione nel mercato entro un arco di tempo ragionevolmente contenuto. Si tratta quindi di un veicolo che viene definito ente ponte, ma poi ha la forma della società per azioni, il cui capitale viene detenuto dal fondo di risoluzione. È quindi un vero e proprio veicolo, che possiede quindi la parte residua positiva della banca e che presenta particolari doti quale in primo luogo h un patrimonio netto adeguato, non solo perché attivo, ma perché dotato patrimonialmente di quei “ratios patrimoniali” che gli consentono di continuare l’attività bancaria. E poi ha un’altra qualità che nella legge non si dice ma che dovrebbe essere importante, cioè ha una governance che sparisce nel momento stesso in cui viene acquisita da un’altra banca e quindi rende anche più facile una fusione, perché non sorgono tutti quei problemi che invece sorgono nel momento in cui si tratta di fare un matrimonio tra banche diverse dove ognuna di esse presenta una governance particolare. La società veicolo invece che è stata utilizzata anche per le quattro banche, ha la funzione di cedere quelle attività che evidentemente è opportuno monetizzare all’esterno e qui il riferimento è soprattutto ai crediti NPL che devono essere opportunamente monetizzati e gestiti.

L’altro elemento è dato dal fatto che nella costruzione della cessione, la Banca d’Italia ha dei poteri veramente assorbenti, penetranti, assoluti, ben regolati dalla legge ma che sono una novità totale nel nostro panorama. La cessione dei rapporti attivi e passivi, dalla vecchia alla nuova banca, cioè dalla banca in risoluzione all’ente ponte o al soggetto terzo, siamo abituati a pensarla come un rapporto contrattuale, in questo caso invece avviene per un atto della Banca d’Italia, senza che ci sia la minima partecipazione negoziale del soggetto a quo e del soggetto ad quem, nelle condizioni e nelle modalità.

È un provvedimento che ha una sua completa autonomia nel quale la Banca d’Italia può costruire anche le responsabilità e i rapporti debitori e creditori nel modo che ritiene più opportuno con la finalità di rendere in qualche modo esente il destinatario delle attività cedute.

Vengono stabiliti principi veramente innovativi quale quello secondo cui gli azionisti e i creditori dell’ente sottoposto a risoluzione non possono esercitare pretese sui diritti, sulle attività e sulle passività oggetto della cessione, come pure nei confronti anche dei membri degli organi di amministrazione e controllo e dell’alta dirigenza dei cessionari.

In altre parole questo patrimonio che passa all’ente ponte o al terzo, è un patrimonio che non sopporta pretese di alcun genere proprio perché si vuole realizzare evidentemente la massima certezza del trasferimento e costruire (ritengo che così debba essere intesa l’intera disciplina) una banca del tutto nuova.

È come se in altre parole, la crisi della vecchia banca, risolta attraverso la procedura di risoluzione, una volta assorbite le perdite attraverso la riduzione e la conversione, desse luogo a delle risorse bancarie del tutto nuove, che non sono suscettibili di rispondere di obbligazioni sorte precedentemente e che non sono state oggetto della cessione.

Ritengo, infatti, che tale patrimonio non possa rispondere dei contratti di conto corrente che si sono chiusi precedentemente e che non sono in corso nel momento del trasferimento, anche se quel contratto di conto corrente avrebbe potuto aprire un qualsiasi contenzioso per le attività che prima era state svolte. Non solo, ma nel momento in cui la Banca d’Italia costruisce questa cessione anche se porta il nome di cessione in realtà realizza una vera e propria utilizzazione di risorse esistenti per la creazione di una nuova banca. La Banca d’Italia nell’esercizio dei poteri accessori previsti all’art. 61, può stabilire che in caso di cessione di strumenti finanziari, diritti, attività e passività, il cessionario subentri, con esclusione di diritti e obblighi del cedente, nei diritti e negli obblighi dell’ente sottoposto a risoluzione e anche in tutti i rapporti processuali in deroga all’art. 111 c.p.c.

Si tratta di una novità rilevantissima anche sul piano processuale, perché l’atto di cessione può stabilire di “staccare” addirittura nei rapporti processuali, il soggetto cedente dal soggetto cessionario derogando anche la disciplina sulla continuazione dei rapporti processuali.