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L'art. 2929-bis c.c. dalla prospettiva della tutela dell'affidamento dei terzi

Angelo Di Sapio

PAROLE CHIAVE: art. 2929-bis

Sommario:

Parte I: Prologo - 1. A mo’ d’introduzione - 2. Impostazione della tematica - Parte II: I terzi e gli atti a titolo gratuito relativi a beni non vincolati - 3. La tutela dell’affidamento dei terzi immediati - 4. Gli aventi causa dal debitore - 5. Gli acquisti per atto simulato - 6. Intermezzo: gli acquisti a titolo gratuito e lo stato soggettivo del­l’avente causa - 7. I creditori del debitore a cui favore sia stata concessa ipoteca - - 8. La tutela dell’affidamento dei terzi mediati - 9. I subacquirenti dall’avente causa a titolo gratuito - 10. I creditori ipotecari dall’avente causa a titolo gratuito dal debitore - 11. La prova del nove - Parte III: I terzi e gli atti a titolo gratuito relativi a beni vincolati - 12. La tutela dell’affidamento dei terzi nel caso di alienazione di beni vincolati - Parte IV: I creditori - 13. Qualche precisazione sui creditori ex art. 2929-bis c.c. - Parte V: Epilogo - 14. A mo’ di conclusione - NOTE


Parte I: Prologo

1. A mo’ d’introduzione

Il tema della tutela dell’affidamento dei terzi nell’ipotesi di cui art. 2929-bis c.c. è un tema che può essere analizzato da molteplici prospettive e può essere letto con differenti occhiali, anche metodologici [1].

Comincio con un’ovvietà, che, lo dico sùbito, è la prima delle molte che snocciolerò in questa mia relazione [2]. Stiamo parlando dell’affidamento dei terzi. Terzi rispetto al creditore e al debitore. Dunque, chi sono questi terzi? Sono gli aventi causa dal debitore e gli altri creditori del debitore: terzi immediati. Ancòra: sono i subacquirenti e i creditori ipotecari dell’avente causa dal debitore: terzi mediati. Sono, infine, i creditori del creditore: su questi sorvolerò.

Un’altra ovvietà. L’affidamento dei terzi sulla stabilità di un negozio giuridico può essere radicato (i) o sulla loro incolpevole ignoranza di circostanze che possono incidere sulla produzione degli effetti dell’accordo o (ii) sulla loro ragionevole convinzione che il debitore porrà rimedio a tali circostanze, diciamo così, sanando l’eventuale difetto originario.

L’art. 2929-bis c.c. chiama in causa principalmente la prima di queste due ipotesi che attiene, in sostanza, agli atti compiuti nelle more della trascrizione del pignoramento ex art. 2929-bis c.c.

La seconda ipotesi invece attiene all’inefficacia degli atti successivi al pignoramento e continua a seguire le regole tradizionali. Primo: gli atti di alienazione e gli atti che limitano la disponibilità dei beni staggiti compiuti in pregiudizio del creditore pignorante e trascritti dopo la trascrizione del pignoramento sono privi di effetto per il creditore pignorante (artt. 2693, 2913 e 2915 c.c.). Secondo: per gli atti di trasferimento ulteriori regna il principio resoluto iure dantis, resolvitur et ius accipientis, «la cui operatività», come stiamo per vedere, «è limitata dalle norme […] a tutela dell’affidamento nel traffico giuridico» [3].

Concentriamoci quindi sulla prima ipotesi, quella degli atti compiuti nelle more della trascrizione del pignoramento ex art. 2929-bis c.c.

La novella delinea un caso d’inversione della regola fissata dagli artt. 2914, n. 1 e 2915 c.c.

Infatti.

Gli artt. 2914, n. 1 e 2915 c.c. dispongono che non hanno effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori intervenuti le alienazioni o gli atti che limitano la disponibilità dei beni che, sebbene anteriori al pignoramento, siano trascritti dopo la trascrizione del pignoramento.

L’art. 2929-bis c.c. prevede invece che, a determinate condizioni e per uno spazio temporale limitato, non hanno effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori intervenuti le alienazioni o gli atti di costituzione di vincolo di indisponibilità a titolo gratuito che siano trascritti prima della trascrizione del pignoramento.

Proviamo a semplificare. Un esempio pratico ci è d’aiuto per chiarire la portata concreta del nostro tema. Tizio rilascia una cambiale a favore di Caio. In prossimità della scadenza, Tizio prende consapevolezza che non riuscirà a onorare il debito assunto. Teme di perdere la casa e la dona a Sempronio. La cambiale viene protestata. La cambiale, lo sappiamo, ha gli effetti di titolo esecutivo. Caio ha il titolo esecutivo in mano. Caio, avvalendosi della tutela accordata dall’art. 2929-bis c.c., trascrive il pignoramento contro Sempronio entro l’anno dalla trascrizione della donazione.

Sempronio è terzo. Terzo rispetto a Tizio, che è il debitore. Terzo rispetto a Caio, che è il creditore. Sempronio è terzo proprietario. Sempronio non è però l’unico terzo che possiamo incontrare sul nostro cammino. Sempronio potrebbe infatti avere, a sua volta, alienato la casa ricevuta in donazione. Non basta: i creditori di Sempronio potrebbero aver iscritto ipoteca volontaria o giudiziale o trascritto un pignoramento su quella casa.

Qui sta il nostro tema, che registra una fucina di conclusioni, alcune delle quali più credute che criticamente vagliate [4].


2. Impostazione della tematica

Proviamo a fare insieme un esperimento. Il titolo della relazione affidatami mi pare lo consenta. Dice il titolo «L’art. 2929-bis c.c. dalla prospettiva della tutela dell’affidamento dei terzi». Dalla prospettiva.

Lo sappiamo: gli elementi fondamentali di ogni prospettiva sono due: (i) la linea d’orizzonte e (ii) i punti di fuga.

Dunque la linea d’orizzonte. Nella relazione introduttiva ho provato a tracciare la linea dell’orizzonte normativo dell’art. 2929-bis c.c. Ho tentato di abbozzare il fermento in atto, un fermento, dicevo, per ampi versi valoriale [5].

Dunque i punti di fuga. I punti di fuga cambiano a seconda che si tratti degli aventi causa e dei creditori del debitore a cui favore è stata iscritta ipoteca oppure dei subacquirenti e dei creditori ipotecari dell’avente causa dal debitore.


Parte II: I terzi e gli atti a titolo gratuito relativi a beni non vincolati

Sezione I

I terzi immediati


3. La tutela dell’affidamento dei terzi immediati

Cominciamo con i terzi immediati, gli aventi causa dal debitore e gli (altri) creditori del debitore a cui favore è stata iscritta ipoteca.

I punti di fuga sono, da un lato, l’interesse del creditore e, d’altro lato, l’in­teresse del debitore. La prospettiva, s’intende, è quella del terzo avente causa dal debitore.


4. Gli aventi causa dal debitore

Prendiamo avvio dalla posizione degli aventi causa dal debitore.

L’art. 2929-bis c.c. si applica agli aventi causa per atto inter vivos a titolo gratuito [6]. Per gli aventi causa a titolo oneroso continuano a operare esclusivamente le regole tradizionali, revocatoria ordinaria in primis.

Gli atti a titolo oneroso, ci dice la relazione di accompagnamento al disegno di legge n. 3201, «restano fuori […] in considerazione sia della presenza di un legittimo interesse del terzo contraente a non subire aggressioni esecutive senza un previo giudizio di cognizione ordinaria sia della maggiore difficoltà di prova della revocabilità (scientia fraudis del terzo)».


5. Gli acquisti per atto simulato

Ci si interroga sugli atti simulati. Il tema riguarda tanto la simulazione assoluta, quanto la simulazione relativa [7]. Sono chiamati in causa sia gli atti a titolo oneroso, sia gli atti a titolo gratuito simulati.

Il criterio guida a mio parere è che l’atto va considerato per quel che appare documentalmente: per tabulas. Non è consentita una riqualificazione ex latere creditoris. Il rimedio di cui all’art. 2929-bis c.c. può quindi essere introdotto nei confronti dell’atto a titolo gratuito seppur simulato. Non nei confronti dell’atto che appare oneroso.

Vediamo perché.

(i) Partiamo dagli atti a titolo oneroso simulati.

L’atto simulato – riparto con le ovvietà – non produce effetto tra le parti (art. 1414, comma 1, c.c.), ma è efficace nei confronti dei terzi, i quali possono far valere la simulazione in confronto delle parti quando essa pregiudica i loro diritti (art. 1415, comma 2, c.c.). Qui sta l’argomento decisivo: i creditori del simulato alienante devono far valere la simulazione (anche agli effetti dell’art. 1416, comma 2, c.c.) in un giudizio a cognizione piena nel quale assumono il ruolo di parte attrice. La dimostrazione che si tratta di un atto oneroso simulato incombe sui creditori del simulato alienante (art. 2697 c.c.). Non c’è pertanto spazio per un’inversione dell’onere della prova.

L’applicazione dell’art. 2929-bis c.c. agli atti a titolo oneroso asseritamente simulati aprirebbe la porta a un possibile inconveniente di non poco momento: l’abuso della tutela del credito. Eggià. Ogni trasferimento a titolo oneroso può prestarsi, astrattamente, a simulazione relativa e può dissimulare un negozio a titolo gratuito. L’applicabilità dell’art. 2929-bis c.c., in assenza di una pronuncia di accertamento giudiziale a cognizione piena, esporrebbe quindi qualsiasi terzo al pignoramento del creditore del proprio dante causa che allegasse la simulazione dell’acquisto a titolo oneroso senza necessità per il creditore pignorante di provare la simulazione. In questo caso sì che non sarebbe facile dipanare il dubbio d’incostituzionalità per irragionevolezza, oltre che per man­cato rispetto del principio del contraddittorio e del diritto di difesa (artt. 3, 24 e 111 Cost.).

All’osso. L’art. 2929-bis c.c. non si applica agli atti a titolo oneroso (asseritamente) simulati [8]. Se manca l’intervento del giudice, prevale l’apparenza. Rimane comunque fermo che i creditori del dante causa possono agire in via ordinaria proponendo, contestualmente e cumulativamente, domanda di accertamento della simulazione e domanda di revocatoria ordinaria del negozio dissimulato a titolo gratuito [9].

C’è un però.

Il creditore potrebbe essere tentato di seguire comunque la strada semplificata procedendo al pignoramento nei confronti di un bene trasferito dal proprio debitore-dante causa con atto a titolo oneroso asseritamente simulato [10]. Il procedimento è unilaterale. Tutte le eccezioni devono essere sollevate in sede di opposizione, che potrebbe non esserci mai. Verrebbe così spostato sul debitore e sul suo avente causa l’onere processuale con contestuale (eventuale) loro richiesta di sospensione dell’esecuzione ex art. 624 c.p.c. [11].

Cedere con disinvoltura a simili tentazioni può essere tuttavia pericoloso per il creditore.

Le parti, ai sensi dell’art. 35 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, devono indicare nel rogito notarile, in sostituzione di atto di notorietà, le modalità di pagamento del corrispettivo. Ora, se il prezzo risulta pagato e quietanzato, il creditore che voglia sperimentare in modo spregiudicato il nuovo rimedio corre il rischio di mettere sul piatto la propria responsabilità. Nel caso in cui l’opposizione sia proposta e accolta, il creditore potrebbe infatti vedersi esposto a una condanna per lite temeraria ex art. 96, commi 2 e 3, c.p.c. [12].

(ii) Ipotesi più spinosa è quella degli atti a titolo gratuito simulati.

Il tema è poco esplorato. Pensiamo a una donazione che, per motivi fiscali, dissimula una compravendita. Tra le parti ha effetto il contratto dissimulato, quindi la compravendita. Nei confronti dei terzi ha effetto il contratto simulato, quindi la donazione. I creditori del debitore-donante non hanno in questo caso interesse a far emergere la simulazione. L’acquirente sì, proprio per evitare che i creditori del proprio dante causa, trovandosi dinanzi a una donazione (ancorché simulata), possano agire ex art. 2929-bis c.c.: ne hanno infatti facoltà [13].

L’acquirente, ad avviso dei primi commentatori, potrebbe proporre opposizione contestando la sussistenza del presupposto centrale di operatività dell’art. 2929-bis c.c. Qui, nella realtà dei fatti, si tratta di un atto a titolo oneroso. La premessa da cui parte questo indirizzo è che l’art. 2929-bis c.c. presuppone necessariamente un atto sia formalmente che sostanzialmente a titolo gratuito [14]. L’opposizione, si è affermato, apre la fase di cognizione e il giudice, valutato il materiale probatorio prodotto, potrebbe accertare la simulazione [15], sospendendo medio tempore l’esecuzione.

La soluzione raffigurata innesca alcune perplessità sul piano sistematico, che si manifestano soprattutto con riferimento alla simulazione relativa.

Gli artt. 1414 ss. c.c. non regolano espressamente l’ipotesi in esame [16]. L’art. 1415, comma 1, c.c., ci offre però un indizio: «[l]a simulazione non può essere opposta […] dalle parti contraenti […] ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione». Un indizio ancor più significativo ci è offerto dall’art. 2652, comma 1, n. 4) c.c., ai sensi del quale «[l]a sentenza che accoglie la domanda» di simulazione «non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda» [17].

Leggiamo tutto d’un fiato gli artt. 1415, comma 1 e 2652, comma 1, n. 4) c.c. Coordiniamoli con una lettura combinata degli artt. 2929-bis e 2915, comma 2, c.c. Si apre un’altra possibile direttrice: la simulazione non è comunque opponibile ai creditori di buona fede del donante che, avvalendosi del nuovo rimedio semplificato, abbiano trascritto il pignoramento prima della trascrizione della domanda di simulazione.

Si fa così largo un’interpretazione evolutiva dell’art. 1416, comma 1, c.c. nel senso che «[l]a simulazione non può essere opposta dai contraenti» sia – come prevede il dettato codicistico – «ai creditori del titolare apparente», sia – ed ecco il passaggio evolutivo/additivo – ai creditori del simulato alienante ex art. 2929-bis c.c., «che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto simulato».

Seguendo questa direttrice l’opposizione incentrata sulla simulazione della donazione (mai fatta valere prima) potrebbe essere respinta dal giudice per inopponibilità della relativa pronuncia, così risultandone automaticamente travolta l’eventuale richiesta di sospensione dell’esecuzione [18].

La proposta che sto tratteggiando premia l’affidamento riposto dai creditori di buona fede del donante (preteso simulato alienante) sulle risultanze dei pubblici registri. Si ricollega alla regola di autoresponsabilità delle parti per aver optato per un tipo contrattuale (la donazione) invece che un altro rispondente al loro effettivo assetto di interessi (la compravendita). L’acquirente ha sottoscritto a proprio rischio quella donazione simulata ed è per questo che è esposto alla (notifica e) trascrizione del pignoramento ex art. 2929-bisc.c. dei creditori del proprio dante causa, i quali, se di buona fede, non potranno vedere contestato, dopo la propria ingiunzione, e quindi ex post, il presupposto sostanziale per agire con il nuovo rimedio semplificato [19].

In definitiva, l’avente causa dal debitore che ha acquistato i proprî diritti in forza di un contratto a titolo gratuito simulato deve muoversi per tempo, prima del pignoramento.

L’avente causa dal debitore ha due possibilità.

Se vi è cooperazione dell’alienante, l’avente causa può invitarlo a sottoscrivere un atto ricognitivo della simulazione trascrivibile ex art. 2645 c.c. La trascrizione svelerà la reale natura dell’atto e farà venire meno il presupposto applicativo dell’art. 2929-bisc.c. [20].

Se invece manca la cooperazione tra le parti, l’avente causa dal debitore (donatario apparente) può domandare l’accertamento giudiziale della simulazione. La domanda giudiziale di accertamento della simulazione deve essere trascritta anteriormente alla trascrizione del pignoramento ex art. 2929-bis c.c. In caso contrario avrà la meglio il creditore del debitore-dante causa.

Il cerchio si chiude: l’atto va considerato per quel che appare documentalmente: per tabulas.


6. Intermezzo: gli acquisti a titolo gratuito e lo stato soggettivo del­l’avente causa

Riprendiamo il nostro discorso.

L’art. 2929-bis c.c. ci dice che il creditore titolato può agire direttamente nei confronti del terzo avente causa a titolo gratuito, ancorché non abbia ottenuto preventivamente una sentenza dichiarativa di inefficacia, se trascrive il pignoramento entro un anno dalla data in cui l’atto è stato trascritto.

L’art. 2929-bis c.c. non fa differenza tra l’avente causa a titolo gratuito dal debitore in buona o in mala fede al momento dell’atto stipulato. È una scelta legislativa a somma zero: nel conflitto tra qui certat de damno vitando e qui certat de lucro captando è preferito chi rischia di subire un danno. È un caposaldo del nostro ordinamento. Presenta granitici referenti negli artt. 512, 1414 e 2901 c.c.

La spiegazione è semplice. Il donatario, per definizione, non è tenuto ad alcuna prestazione corrispettiva, né al donante spetta alcuna contropartita [21]. Il donatario – così si ritiene pressoché all’unisono, tradendo un po’ una chiave ricostruttiva prevalentemente statica – rischia “solo” di perdere i diritti conseguiti [22]. È per questo che è irrilevante la sua buona o mala fede [23]. La situazione è sostanzialmente identica a quella scolpita dall’art. 2901, comma 1, n. 1, c.c. [24]. Opera la regola nemo liberalis, nisi liberatus [25]. Quindi, per riprendere il nostro esempio, nel caso in cui il creditore Caio scelga di agire in executivis contro Sempronio, terzo donatario proprietario, questi perderà la casa avuta in donazione, sia che fosse in buona fede, sia che fosse in mala fede.

L’approdo è che l’affidamento dell’avente causa a titolo gratuito cede rispetto alla tutela del creditore del debitore-donante. La regola (non scritta, ma evidente) è sempre la stessa: nessuno può donare a spese del proprio creditore.

Proviamo adesso a fare qualche passo avanti. Prendiamolo come un intermezzo.

Dicevo che lo stato soggettivo del donatario non rileva ai fini del buon esito del rimedio ex art. 2929-bis c.c. nei confronti dei negozi a titolo gratuito. È un punto fermo.

Lo stato soggettivo del donatario può tuttavia rilevare su altri piani: (i) il piano dei rapporti tra il creditore, da un lato, e il donante e il donatario, d’altro lato e (ii) il piano dei rapporti tra il donante, da un lato e il donatario, d’altro lato.

Procediamo per ordine.

6.1. Segue: i rapporti tra il creditore, da un lato, e il donante e il donatario, d’altro lato

Cominciamo con il piano dei rapporti tra il creditore, da un lato, e il donante e il donatario, d’altro lato.

La donazione, a seguito del pignoramento, è inefficace. Sotto l’ègida dell’attuale codice civile, la donazione in pregiudizio del creditore, in sé, non costituisce illecito, né nel caso in cui il creditore agisca con il rimedio ordinario ex art. 2901 c.c., né nel caso in cui il creditore agisca con il rimedio semplificato ex art. 2929-bis c.c. [26]. Il rischio cui va incontro il donatario è di perdere il bene conseguito a titolo gratuito.

È invece dubbio se il donatario risponda nei confronti del creditore per indebito arricchimento delle eventuali utilità tratte medio tempore dall’acquisto al pignoramento [27].

Un illecito, tuttavia, può accompagnarsi o conseguire alla donazione.

Ipotizziamo due casi.

Un primo caso è quello in cui il donatario, dopo l’acquisto del bene, rende irrealizzabile in tutto o in parte il ripristino della “garanzia patrimoniale” del debitore [28]. Egli, ci dice la giurisprudenza che si è occupata della revocatoria ordinaria, risponde direttamente nei confronti del creditore degli atti illeciti (da lui) compiuti [29].

Un secondo caso è quello in cui vi sia un accordo collusivo tra il debitore-donante e il terzo-donatario in danno del creditore [30]. Può trattarsi di un contratto a danno del terzo-creditore o, se piace di più, di un contratto in frode al terzo-creditore [31]. Il contratto si congiunge al torto. Il creditore, considerata la donazione come fatto e non come negozio, ha facoltà di agire, in separato giudizio a cognizione piena, per il danno ingiusto a lui cagionato dal donante e dal donatario.

In entrambi i casi il risarcimento si riallaccia non alla stipula della donazio­ne, ma, appunto, all’illecito che può accompagnarsi o conseguire a essa. Il giu­dizio è ordinario. L’onere della prova segue le regole generali: grava sul creditore, che dovrà dimostrare pure il nesso di causalità tra la stipula del contratto e il danno subìto (art. 2697 c.c.).

In entrambi i casi il rischio cui il donatario va incontro non è più solo di perdere il bene conseguito a titolo gratuito. Eggià, il rischio è anche di dover risarcire il danno ingiustamente patito dal creditore, così mettendo in gioco il proprio residuo patrimonio [32].

6.2. Segue: i rapporti tra il donante, da un lato e il donatario, d’altro lato

Veniamo adesso al secondo piano sopra annunciato, quello dei rapporti tra il donante, da un lato e il donatario, d’altro lato.

Il donatario, trascritto il pignoramento, respinta l’opposizione ex art. 2929-bis c.c., è destinato a perdere l’immobile ricevuto, vedendo andare in fumo le spese e i pagamenti fatti per la stipula del contratto e le spese pagate per quell’immobile [33]. Indubbiamente al donatario spetta quanto residui dalla vendita dopo che sono stati integralmente soddisfatti il creditore procedente e gli intervenuti [34]; epperò questa somma può non bastare neppure a coprire i costi vivi sostenuti. Il donatario, quindi, ha davanti a sé una scelta: lasciare andare il bene o mettere mano al portafoglio, soddisfacendo (egli) le pretese del creditore procedente [35].

Si tratta allora di verificare se il donatario abbia azione di rivalsa nei confronti del donante per l’evizione espropriativa subita o evitata.

Il discorso non va trascurato, come invece è accaduto a proposito della revocatoria ordinaria [36]. Qui la situazione è più grave. Nell’arco temporale dell’anno dalla trascrizione della donazione, il donatario corre infatti il pericolo di subire, in via diretta e immediata, l’espropriazione, che – non dimentichiamolo – è invece successiva ed eventuale nel caso (di vittorioso esperimento) dell’azione pauliana.

Il discorso non va neppure minimizzato. Il creditore ha, da sempre, il privilegio della scelta del bene immobile da pignorare [37] e – di là dalle ipotesi di abuso – ben potrebbe scegliere, tra più beni del debitore, proprio il bene oggetto di donazione [38], sempre che, s’intende, il trasferimento a titolo gratuito abbia arrecato pregiudizio al creditore medesimo [39]. Se rimangono altri beni, il donatario può rivalersi sugli stessi. Il più delle volte, tuttavia, il residuo patrimonio del donante è incapiente o comunque di incerta e difficile realizzabilità, epperò anche in questo caso le ragioni del donatario non sono prive di tutela: il debitore (scil. il donante) – ricordiamolo – risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740, comma 1, c.c.). Non è quindi l’ennesima versione della vittoria di Pirro.

Possiamo distinguere due situazioni: la donazione può essere stata compiuta dal donante in pregiudizio del creditore senza che il donatario ne fosse a conoscenza oppure può esserci un accordo collusivo tra il donante e il donatario a danno del creditore.

1) Cominciamo con la prima situazione: la donazione è stata compiuta dal donante in pregiudizio del creditore senza che il donatario ne fosse a conoscenza.

Il legislatore prosegue nel cammino del codice abrogato e, in linea di massima, fa dipendere la garanzia per evizione da due condizioni alternative: che vi sia una espressa promessa del donante (è la c.d. garanzia ex pacto) oppure che l’evizione sia dipesa da dolo o fatto personale del donante (è la c.d. garanzia ex delicto): art. 797, n. 1 e 2, c.c. [40].

Dice il proverbio, «a caval donato non si guarda in bocca» [41].

Il codice civile si porta addosso la tradizione. Sigilla l’antica regola per cui la donazione attribuisce un vantaggio al donatario, sicché non può ritorcersi contro il donante, il quale, generalmente, dona il bene per quel che è [42].

La regola si spiega anche ruotando il punto di vista di centottantagradi, passando cioè dalla prospettiva del donante a quella del donatario [43], esercizio che – bisogna riconoscerlo – è raramente praticato dagli studiosi: il donatario non ha messo nulla sul piatto, sicché non può chiedere al donante più di quanto questi l’abbia avvantaggiato.

Guardiamo entrambi i lati, quello del donante e quello del donatario: il donante perde senza nulla acquistareil donatario acquista senza nulla perdere [44]. Ecco la radice della responsabilità attenuata o, come dicono i classici, della “irresponsabilità del donante” [45].

Scandagliamo la ricorrenza nel nostro caso delle condizioni scolpite dal­l’art. 797, n. 1 e 2, c.c., tenendo sempre presente che la garanzia per evizione fa da contrappunto alla prevalenza dei terzi per ragioni di tutela dei traffici (ed è il caso della regola di priorità della trascrizione fissata dall’art. 2644 c.c.) o del credito (ed è proprio il caso di cui all’art. 2929-bis c.c.) [46].

1a) Negli atti notarili spesso compare, di default, una espressa garanzia per evizione. Il donante garantisce l’acquisto da parte del donatario della piena ed esclusiva proprietà dell’immobile donato e la sua libertà da trascrizioni e iscrizioni pregiudizievoli [47]. Non so quanto sia ancòra opportuno coltivare questa abitudine, che rovescia la regola codicistica. È una prassi che fa scattare la prima condizione positiva: quella dell’art. 797, n. 1, c.c. Il donatario di buona fede, una volta fatto tutto quanto in sua possibilità per fronteggiare l’e­spropriazione, potrebbe quindi agire nei confronti del donante per l’evizione subita o evitata. Si badi, indipendentemente dal fatto che l’evizione sia riconducile a colpa del donante [48].

1b) Il tema si fa più strutturato nel caso in cui il donante si sia limitato a prestare le garanzie di legge, quindi nel caso in cui la garanzia per evizione dipende da dolo o fatto personale del donante ex art. 797, n. 2, c.c.

Il pignoramento presuppone un inadempimento del debitore-donante nei confronti del suo creditore.

Il debitore-donante può adempiere o no il proprio debito [49]. Se non adempie, mette in gioco la sua responsabilità patrimoniale nei confronti del creditore (art. 2740 c.c.) ed è tenuto al risarcimento del danno (art. 1218 c.c.).

Ora, con la donazione, il debitore-donante coinvolge un terzo, il donatario. Il notaio officiato di ricevere l’atto informa le parti di quanto disposto dall’art. 2929-bis c.c. Il donante che, udite le parole del notaio e perdendo una buona occasione per tacere, rassicura il donatario ribadendo, per usare un’espressione tornata in auge, di essere “una persona per bene” fa germogliare l’affidamento del donatario di buona fede sulla bontà del suo acquisto a titolo gratuito [50].

Vediamo meglio. Il fatto evizionale è l’espropriazione, che, incontestabilmente, dipende da un comportamento del creditore. Questo, dicevo, è il fatto evizionale, non la causa. La causa evizionale è costituita, da un lato, dall’ina­dempimento e, d’altro lato, dalla rassicurazione del donante che l’iniziativa del creditore, in concreto, non era prospettabile oppure sarebbe stata dallo stesso (donante) prevenuta o evitata. Entrambe queste circostanze dipendono da (o comunque si riannodano a) un comportamento personale del debitore-donante. Sembra pertanto esserci riscontro della seconda condizione codicistica: quella dell’art. 797, n. 2.

Si badi, però. L’azionabilità della garanzia per evizione nella donazione da parte del donatario è condizionata non solo al dolo o al fatto personale del donante, ma anche alla buona fede del donatario [51]. Insomma, è necessario che il donatario abbia fatto affidamento sulla bontà del proprio acquisto. Certo, questo l’art. 797 c.c. non lo dice. Lo dà tuttavia per presupposto, come ci conferma la situazione (tipologicamente diversa e tuttavia ai nostri fini) parallela fotografata dall’art. 1479 c.c. in tema di vendita. La conoscenza del donatario – e, aggiungerei, l’ignoranza per sua colpa – dell’inadempimento del donante e/o della sua non intenzione o impossibilità di adempiere il debito precedentemente assunto è incompatibile con la volontà del donatario di ottenere un trasferimento stabile della proprietà, tanto quanto la conoscenza del compratore dell’altruità del bene è incompatibile con la volontà del compratore di ottenere un trasferimento immediato della proprietà [52].

Ricapitoliamo.

Gli elementi soggettivi necessari per l’operatività della garanzia per evizione fissata dall’art. 797, n. 2, c.c. sono due: primo, il dolo o il fatto personale del donante e, secondo, la buona fede e l’affidamento del donatario.

Un insegnamento tradizionale introduce invero un terzo ulteriore elemento necessario perché scatti la garanzia per evizione. Un elemento oggettivo. Si afferma che la garanzia per evizione è da ricondurre alla violazione della lex contractus. Si ha qui una speciale responsabilità da contratto per inattuazione dell’effetto traslativo governata dalle apposite regole previste (per il singolo contratto in questione e, quindi, nel nostro caso) per la donazione. Conseguentemente, le cause di evizione dovrebbero essere necessariamente anteriori alla conclusione del contratto traslativo, non posteriori, per le quali (ultime), invece, troverebbero applicazione le regole ordinarie in tema di responsabilità extracontrattuale per violazione dell’obbligo di non recar danno ad altri [53] o, secondo altra variante più recente, le regole ordinarie in tema di generale responsabilità contrattuale per violazione dell’obbligo di buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.) [54].

L’accoglimento di questo insegnamento tradizionale, invero contestato da una nutrita schiera di autori [55], non ci manda (almeno totalmente) fuori strada. L’inadempimento e la conseguente iniziativa espropriativa del creditore possono infatti manifestarsi sia posteriormente, sia anteriormente alla donazione. Il debitore-donante può concludere il contratto liberale sia dopo, sia prima della scadenza della cambiale insoluta. V’è pertanto almeno un caso in cui il donante può essere ritenuto responsabile per la perdita dell’immobile donato: quello in cui l’inadempimento è anteriore alla donazione [56].

Tiriamo le fila del ragionamento.

Il donante mette sul piatto la propria responsabilità per dolo o suo fatto personale se ha generato un affidamento nel donatario di buona fede. Qui sta il bandolo della matassa: nell’affidamento indotto dal donante nel donatario di buona fede sulla bontà del suo acquisto a titolo gratuito. Il fatto rimproverabile al donante non è tanto la perdita del diritto, quanto l’aver creato un affidamento del donatario in buona fede e averlo deluso.

D’altronde, anche mettendo a parte la responsabilità per evizione, a un certo punto scatta una – lo dico con le parole di un’impegnata dottrina – «ragione di equilibrio patrimoniale» [57]. Ce ne dà testimonianza lo stesso legislatore. L’art. 2866, comma 1, c.c., cementando pure qui una regola del codice del 1865, prevede, appunto, che «[i]l terzo che ha pagato i creditori iscritti ovvero rilasciato l’immobile o sofferto l’espropriazione ha ragione d’indennità verso il suo autore, anche se si tratta di acquisto a titolo gratuito» [58].

Qui fa capolino il nostro ragionamento. Se, a séguito del pignoramento, gli effetti della donazione vengono meno, alle delineate condizioni, è tradito l’af­fidamento del donatario di buona fede e il donante può rispondere per l’evi­zione subita o evitata [59] e per i danni patiti dal donatario [60]. A tal fine deve aprirsi un separato giudizio ordinario a cognizione piena: attore è il donatario; convenuto il donante. È sul donatario che grava l’onere della prova sia del dolo o del fatto personale del donante, sia della sua buona fede e del suo affidamento, sia del nesso di causalità tra il danno subìto e la stipula del contratto: art. 2697 c.c.

Questo ragionamento, sia chiaro, irraggia anche la procedura semplificata ex art. 2929-bis c.c. Il donante, come abbiamo visto, può vedere coinvolta la propria responsabilità a séguito dell’espropriazione del bene immobile o mobile registrato donato. Ha pertanto anch’egli interesse a proporre opposizione ex art. 2929-bis, comma 3, c.c., facendo valere tutte le eccezioni ammissibili [61].

Non è evidentemente questa la sede per approfondire ulteriormente l’ar­gomento. Quel che mi ero proposto di fare è di evidenziare la tematica e sensibilizzare i colleghi notai su questi possibili risvolti che emergono ora in superficie [62].

2) Passiamo adesso alla seconda situazione accennata: c’è un accordo collusivo (magari solo attuato, e non esplicitato, ma pur sempre effettivo) tra il donante e il donatario a danno del creditore.

Il donatario, in questo caso, è in mala fede. A séguito dell’espropriazione non matura alcun diritto di credito nei confronti del donante. Anzi, come accennavo prima, può essere chiamato dal creditore a rispondere del danno da questi ingiustamente patito [63]. Ora, il donatario che volesse sperimentare la via di chiamare in causa il donante potrebbe rischiare di mettere sul piatto la propria responsabilità anche nei confronti del donante per lite temeraria ex art. 96, comma 1, c.p.c. [64].

Fine dell’intermezzo.


7. I creditori del debitore a cui favore sia stata concessa ipoteca

Torniamo all’analisi dei terzi immediati.

Soffermiamoci sulla seconda categoria dei terzi immediati sopra annunciata, quella degli altri creditori del debitore a cui favore è stata (concessa e) iscritta ipoteca. L’applicabilità in questo caso dell’art. 2929-bis c.c. è controversa.

Sono state prospettate due letture differenti.

La prima lettura è nel senso che l’art. 2929-bis c.c. è applicabile anche nei confronti dell’ipoteca costituita a titolo gratuito. L’ipoteca va trattata alla pari di un atto di «alienazione» (arg. ex artt. 54, 169, 320, 375 e 493 c.c.) o comunque «di costituzione di vincolo di indisponibilità» (arg. ex artt. 2915 e 2916 c.c.). È esposta al rimedio semplificato solo l’ipoteca che non è contestuale al credito (arg. ex art. 2901, comma 2, c.c.). Per essa il creditore chirografario del costituente potrebbe trascrivere il pignoramento come se l’immobile fosse ancòra libero da ipoteca, con conseguente postergazione del creditore privilegiato in sede di ripartizione del ricavato della vendita forzata [65].

Quest’ultimo passaggio va chiarito sùbito.

Il nostro ordinamento è indubbiamente informato da una regola trasversale per cui, nella cornice dell’esercizio dei rimedi a tutela del credito, la concessione di ipoteca, anche per debiti altrui, è considerata atto “normale” a titolo oneroso, con esclusione di ogni presunzione di frode, solo se contestuale al sorgere del credito garantito [66]. Beninteso, e lo dico qui una volta per tutte: la circostanza che – piaccia o no – la concessione di un’ipoteca contestuale sia coperta da presunzione assoluta di onerosità non può essere rovesciata presumendosi iuris et de iure che la concessione di ipoteca non contestuale sia gratuita [67]. La non gratuità potrà essere eccepita dal debitore ex art. 2929-bis c.c. in sede di opposizione.

La seconda lettura è nel senso che l’art. 2929-bis c.c. non sarebbe applicabile nei confronti dell’ipoteca, a qualsiasi titolo costituita, la quale rimarrebbe pur sempre soggetta a revocatoria ordinaria e fallimentare. L’atto costitutivo d’ipoteca non sarebbe né un atto «di alienazione», né un atto «di costituzione di vincolo d’indisponibilità» [68].

La querelle conferma che gli effetti dell’ipoteca non trovano pace quando sono chiamati in causa per il pregiudizio che può essere arrecato a un altro creditore [69].

Va detto che il legislatore non sembra essere stato neppure sfiorato da questa tematica. Non lo dico – o meglio: ho l’impressione di non dirlo – per stravaganza. Mi sto semplicemente limitando a leggere il testo codicistico. L’art. 2929-bis, comma 1, c.c., non una, ma ben due volte lascia intendere che i conditores legis hanno preso in esame solo gli atti soggetti a trascrizione. Non gli atti soggetti a iscrizione. Quindi non l’ipoteca. Ci dice infatti l’art. 2929-bis, comma 1, c.c. che il pignoramento o l’intervento devono essere (il primo) trascritto e (il secondo) proposto entro «un anno dalla data in cui l’atto è stato trascritto». Trascritto, non iscritto.

Ora, a me pare che anche la costituzione di ipoteca – in qualsiasi categoria la si faccia rientrare, atto di alienazione o atto di vincolo – è di pregiudizio per le ragioni del creditore, in quanto, in chiave diacronica, rallenta la realizzazione del credito e crea un ordine di preferenza sul ricavato dall’espropriazione in cui il creditore chirografario risulta postergato. Il legislatore ha voluto evitare questo pregiudizio. Mi sembra perciò incongruente escludere l’ipoteca dal perimetro dell’art. 2929-bis c.c. alla luce del fine perseguito dalla novella.

In definitiva, l’art. 2929-bis c.c. è applicabile anche nei confronti dell’ipo­teca costituita a titolo gratuito. Questa scelta interpretativa impone un coordinamento tra l’art. 2929-bis e gli artt. 2827 ss. c.c. nel senso che il pignoramento o l’intervento devono essere (il primo) trascritto e (il secondo) proposto entro un anno dalla data in cui l’ipoteca è stata iscritta.

Una riprova. Poniamo il caso di un contratto con cui una parte, per spirito di liberalità, arricchisce l’altra parte assumendo verso la stessa l’obbligazione di dare periodicamente una somma di denaro. Il debitore-donante è inadempiente. Il creditore-donatario ne chiede l’adempimento. Il tribunale condanna il debitore-donante all’esecuzione dell’obbligo assunto. Il creditore-donatario iscrive ipo­tecagiudiziale. Ecco, a me non sembra del tutto ragionevole ritenere che il creditore della prestazione periodica assunta a titolo gratuito dal debitore possa essere preferito al beneficiario di una donazione immobiliare compiuta dal medesimo debitore a vantaggio di altra persona, magari lo stesso giorno e con lo stesso atto notarile.


Sezione II

I terzi mediati


8. La tutela dell’affidamento dei terzi mediati

Veniamo ai terzi mediati, i subaquirenti e i creditori ipotecari dell’avente causa a titolo gratuito dal debitore.

Sto parlando, sempre per tenere fermo il nostro esempio, dei subacquirenti da Sempronio nell’anno dalla trascrizione della donazione tra Tizio e Sempronio e dei creditori di Sempronio, che, dopo il suo acquisto, ma sempre entro l’anno dalla trascrizione della donazione, hanno iscritto ipoteca. Si tratta di appurare se Caio, creditore di Tizio, debitore-donante, abbia ius sequelae.

L’ipotesi è piana nel caso in cui il creditore (Caio) ha trascritto il pignoramento prima della trascrizione della successiva alienazione o della iscrizione di ipoteca a favore dei creditori dell’avente causa: l’alienazione e l’iscrizione d’ipoteca non hanno effetto nei confronti del creditore pignorante e dei creditori intervenuti. Gli artt. 2913 e 2693 c.c. sono chiarissimi. Lo dicevo prima, l’inefficacia degli atti successivi al pignoramento continua a seguire le regole tradizionali.

L’ipotesi dà qualche grattacapo nel caso in cui la trascrizione dell’alie­nazione compiuta dall’avente causa dal debitore o l’iscrizione ipotecaria presa contro di lui siano eseguite prima della trascrizione del pignoramento.

Cambiano i punti di fuga. Il primo punto di fuga è sempre lo stesso: l’in­te­resse del creditore. L’interesse antitetico si fa invece più complesso: all’inte­resse del debitore si affianca l’interesse del suo avente causa: ecco il nostro nuovo secondo punto di fuga.

Anche la prospettiva si specifica diversamente. Non è più quella del terzo (immediato) avente causa dal debitore, ma è quella del terzo (mediato) subacquirente o creditore dell’avente causa dal debitore.

Proviamo a tracciare il nostro disegno.

L’art. 2929-bis c.c. tace sugli aventi causa dal donatario e sui suoi creditori. Ebbene, il nostro foglio è bianco? Non credo. Vediamo perché.


9. I subacquirenti dall’avente causa a titolo gratuito

Andiamo per ordine. Cominciamo con i subacquirenti dall’avente causa a titolo gratuito.

Sfogliamo insieme il codice civile. Il codice, seppur con riguardo a istituti diversi, ci offre degli addentellati positivi di cui tenere conto. Sono lì, in bella vista. Sono gli artt. 2901, comma 4 e 2652, comma 1, n. 5, c.c.

L’art. 2901, comma 4, c.c., in tema di revocatoria ordinaria, ci dice che «[l’]inefficacia dell’atto non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di revocazione».

L’art. 2652, comma 1, n. 5, c.c. prevede che devono essere trascritte le «domande di revoca degli atti soggetti a trascrizione, che siano stati compiuti in pregiudizio dei creditori» e dispone che «[l]a sentenza che accoglie la domanda non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda» [70].

9.1. Segue: Le tesi contrapposte

La prevalenza dei primi interpreti della novella glissa sugli artt. 2901, comma 4 e 2652, comma 1, n. 5, c.c.

Dobbiamo riconoscerlo, architettando il nostro tema sui profili strutturali, e quindi lasciando indietro i profili funzionali, si potrebbe in effetti osservare che nel caso previsto dall’art. 2929-bis c.c. manca una sentenza di inefficacia. Il creditore – lo sappiamo ormai a memoria – ha facoltà di agire direttamente con il pignoramento.

Sono stati battuti due itinerari interpretativi contrapposti.

Il primo itinerario interpretativo è nel senso che la tutela offerta dall’art. 2929-bis c.c. opererebbe indipendentemente da ogni vicenda successiva. Il creditore potrebbe agire non solo contro il primo avente causa a titolo gratuito, ma, essendo caduchevole il suo acquisto, potrebbe agire anche nei confronti di tutti i successivi aventi causa, a titolo gratuito od oneroso. È stato richiamato a conforto il dettato dell’art. 2929-bis, comma 2, c.c., che concede al creditore facoltà di promuovere l’azione esecutiva nelle forme dell’«espropriazione contro il terzo proprietario» senza distinguere a seconda che si tratti del primo acquirente o dei successivi subacquirenti [71].

Il secondo itinerario interpretativo è nel senso che la tutela offerta dall’art. 2929-bis c.c. sarebbe azionabile solo nei confronti del terzo immediato, non nei confronti dei terzi mediati. Si tratterebbe di una tutela eccezionale, che non può operare di là dei casi espressamente previsti. L’art. 2929-bis, comma 2, c.c. menziona «il terzo proprietario» e sottintenderebbe l’espressione “dal debitore direttamente”, con esclusione dei successivi aventi causa. In questa lunghezza d’onda, si potrebbe inoltre addurre l’incipit dell’art. 2929-bis c.c. che fa riferimento a «un atto del debitore» compiuto in pregiudizio del creditore. L’unico rimedio esperibile contro il terzo avente causa, ricorrendo i presupposti di legge, sarebbe perciò la revocatoria ordinaria [72].

Entrambi questi itinerari interpretativi non mi persuadono, per motivi diversi.

Non mi persuade il primo itinerario perché, per quanto, et pour cause, muova da una serrata critica alla novella del 2015, finisce per allargare oltre misura il compasso di applicabilità dell’art. 2929-bis c.c. adducendo un’ar­gomentazione che mi sembrerebbe più letterale che funzionale.

C’è altro. L’art. 2929-bis c.c. ci dice che «[i]l creditore […] può procedere, munito di titolo esecutivo, a esecuzione forzata, ancorché non abbia preventivamente ottenuto sentenza dichiarativa di inefficacia, se trascrive il pignoramento nel termine di un anno dalla data in cui l’atto è stato trascritto». Ora, ai sensi dell’art. 2693 c.c., la trascrizione del pignoramento deve essere eseguita «per gli effetti disposti dagli articoli 2913, 2914, 2915 e 2916». Dunque, proprio per l’opponibilità del pignoramento rispetto ai terzi mediati (subacquirenti o creditori), i quali soccombono se hanno trascritto il loro acquisto o il vincolo che importa indisponibilità a loro vantaggio o iscritto l’ipoteca concessa a loro favore posteriormente alla trascrizione del pignoramento [73].

In altre parole, l’idea per cui il creditore del debitore-donante può trascrivere il pignoramento contro qualsiasi terzo, immediato o mediato, a titolo gratuito od oneroso, mi pare finisca per nebulizzare la funzione – direbbe una blasonata dottrina: «economico-sociale» – della trascrizione del pignoramento, quale scolpita dall’art. 2693 c.c. I terzi mediati che hanno curato tempestivamente la pubblicità non possono vedere frustrati il proprio acquisto e i proprî diritti per fatti a loro ignoti e non conoscibili. Ebbene, temo che, battendo questo primo itinerario interpretativo, la ratio della funzione preventiva della pubblicità, intesa come funzione di rimuovere lo stato d’ignoranza dei terzi [74], potrebbe rimanere sguarnita di contenuto.

Neppure mi persuade il secondo itinerario interpretativo perché, sostanzialmente, disinnesca la carica innovativa dell’art. 2929-bisc.c. fondando il discorso – per certi versi minimalista – sulla sua pretesa eccezionalità e tassatività. Si tratta, di premessa accolta, ma non sviluppata, e dunque non dimostrata [75].

Tralascio invece ogni considerazione sulla fragilità metodologica di un’im­palcatura che volesse rendere omaggio al brocardo ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, che, a tacer d’altro, è un’argomentazione non autosufficiente.

Scostiamoci dal quadro. Cogliamone le proporzioni.

Gli itinerari interpretativi presi in esame si presentano a noi come opposti. Epperò, se guardiamo alle proporzioni, manifestano una similitudine. Si approc­ciano alla tutela della sfera giuridica dei terzi guardando le varie fattispecie che possono venire in esame o dal punto di vista dell’interesse del creditore (è quanto fa il primo itinerario interpretativo) oppure dal punto di vista dell’in­teresse del terzo (è quanto fa il secondo itinerario interpretativo). Questi itinerari interpretativi mi pare finiscano per fare un’operazione di questo genere: fissato l’angolo visuale, ne traggono soluzioni applicative per così dire con­se­quenzialiste, secondo la regola dell’id quod plerumque accidit.

In realtà, qui vengono in questione tutti e tre gli interessi in campo: sia l’interesse del creditore, sia l’interesse del terzo, sial’interesse del debitore.

Accennavo nella relazione introduttiva che il piano cartesiano della novella corre lungo le due linee del beneficio per il ceto creditorio e del beneficio per l’amministrazione della giustizia. Abbiamo visto che non basta dire che l’art. 2929-bis c.c. segna una nouvelle vogue dell’interesse del creditore. Ciò che oggi principalmente rileva è non solo l’accelerazione della realizzazione del credito, ma pure, e al contempo, la riduzione di costi (di giustizia) a carico della collettività [76]. Ora, la velocizzazione della realizzazione del credito non mi pare possa travolgere qualsiasi atto dispositivo o di vincolo a favore di terzi. Questo determinerebbe, in concreto, una paralisi – temporanea quanto si vuole, tuttavia pur sempre una paralisi – del traffico giuridico, con evidenti esternalità negative sulla speditezza delle transazioni. In contrappunto, non mi pare neppure che la dinamicità del traffico giuridico possa essere esaltata a tal punto da sterilizzare la nuova “efficienza processuale” della realizzazione del credito. Si andrebbe, in entrambi i casi, contro le linee di fondo del d.l. n. 83/2015.

Ecco perché è necessario verificare se il nostro ordinamento offre un punto di equilibrio degli interessi in campo. Qui sta il coredel nostro discorso e c’è, in effetti, spazio per una proposta interpretativa di sintesi di queste due ricostruzioni opposte.

9.2. Segue: una proposta interpretativa di sintesi

Proviamo a non incagliarci nei letteralismi. Proviamo a tenerci alla larga dal legalismo.

Come spesso accade, il legislatore è muto, eppure non silente. Se guadiamo alla funzionalizzazione degli interessi in campo, il discorso perde perentorietà. Lo accennavo prima, va declinato. Sono in gioco sia l’interesse del creditore, sia l’interesse del terzo, sia l’interesse del debitore. Occorre prendere in esame tutti e tre questi interessi, che, a ben vedere, è esattamente quanto fa l’art. 2929-bisc.c. allorché esclude dal proprio raggio di applicazione gli atti a titolo oneroso, i quali, anch’essi, comportano, in sé, un decremento della sfera patri­mo­niale del debitore.

Si aprono due sottoipotesi.

(i) Prima sottoipotesi: il terzo subacquirente ha acquistato a titolo gratuito. Manca una prestazione economica corrispettiva del terzo subacquirente. Il nostro ordinamento protegge in modo attenuato l’affidamento del contraente a titolo gratuito (arg. ex artt. 1710, comma 1, 1768, comma 2, c.c., 1812 e 1821 c.c., oltre che 2901, comma 4 e 2652, comma 1, n. 5, c.c.) [77]. Torna sulla ribalta l’art. 2929-bis c.c. Non fa differenza che si tratti della prima o della seconda donazione. La catena di atti a titolo gratuito è sempre a spese del creditore. In chiave teleologica la situazione è sostanzialmente identica a quella che si verifica nei confronti della prima liberalità [78]. Dunque, caduto l’acquisto del terzo immediato, cade pure l’acquisto del terzo mediato, sia egli di buona o mala fede. Taglio corto, a fronte del nuovo art. 2929-bis c.c. non cambia che le liberalità siano una, due, tre o cinquecento: 0 + 0 fa sempre 0.

Ragioni di coerenza sistematica suggeriscono pertanto di ritenere che l’art. 2929-bis c.c. trova applicazione anche per l’alienazione a titolo gratuito successiva alla prima. Si tratta di inefficacia e inopponibilità riflessa. La tutela del credito prevale sulla tutela dell’affidamento del terzo subacquirente a titolo gratuito. Il creditore, in questo caso, potrà procedere al pignoramento nei confronti del terzo mediato, ancorché non abbia preventivamente ottenuto sentenza dichiarativa di inefficacia nei confronti (sia) della prima alienazione a titolo gratuito (sia eventualmente di quelle successive) [79].

(ii) Seconda sottoipotesi: il terzo subacquirente ha acquistato a titolo oneroso.

Vengono sul tappeto gli agganci positivi codicistici che evocavo prima: gli artt. 2901, comma 4 e 2652, comma 1, n. 5, c.c. Queste disposizioni fanno salvi i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede sempre che abbiano trascritto il loro acquisto prima che fosse trascritta la domanda di revoca del creditore.

La tutela dei terzi a titolo oneroso e di buona fede risponde a una regola di contemperamento degli interessi fondata sul canone di ragionevolezza ed equità. Una regola fertile e transtipica, che innerva tutte le ipotesi in cui la tutela del credito (che ha fondamento nell’art. 47 Cost.) si trova in contrapposizione alla tutela della buona fede e del traffico giuridico (che ha fondamento negli artt. 2 e 41 Cost.). La salvaguardia dei terzi a titolo oneroso e di buona fede costituisce il punto di equilibrio. L’estensione della inefficacia all’acqui­sto dell’avente causa a titolo oneroso, in buona sostanza, ne tradirebbe la stessa libertà di scelta se stipulare o no il contratto. La sua stessa libertà di contrarre. Quindi, la sua autonomia privata e, di riflesso, la sua libertà economica. Il terzo di buona fede mette i proprî denari sul tavolo perché vuole acquistare la casa e – siccome in buona fede – mai sceglierebbe di pagare quella casa per frodare uno sconosciuto creditore del proprio dante causa.

La proposta che sto cercando d’imbastire mi pare accreditata da una lettura a tutto campo non solo degli artt. 2929-bis, 2901, comma 4 e 2652, comma 1, n. 5, c.c., ma anche degli artt. 64, 66 e 67 l. fall. Queste disposizioni sono tessere di un medesimo mosaico e dialogano tra loro.

Leggiamo queste disposizioni in controluce. In tanto l’interesse del creditore prevale, in quanto siamo in presenza di un atto a titolo gratuito compiuto a sue spese. In tanto l’interesse del debitore-donante e dei suoi aventi causa cede, in quanto il decremento della sfera patrimoniale del debitore (i) non è sorretto da alcuna prestazione economica corrispettiva o (ii) non risponde all’a­dempimento di un obbligo a carico del debitore. È una regola che denota lo stesso impianto codicistico e concorsuale.

Nel nostro caso, invece, il terzo subacquirente a titolo oneroso sopporta un sacrificio per la necessità di una prestazione corrispettiva. V’è certamente un atto a titolo gratuito originario, sennonché questa circostanza non può essere addebitata al terzo subacquirente a titolo oneroso che è di buona fede. Il terzo subacquirente a titolo oneroso paga un corrispettivo: l’acquisto è a proprie spese, non a spese del creditore.

Il conflitto qui non è tra una persona che rischia di perdere un vantaggio e una persona che rischia di subire un danno (donatario vscreditore). Il conflitto è tra due persone che rischiano, entrambe, di subire un danno (creditore vs terzo subacquirente a titolo oneroso). Nel sistema dei pesi e contrappesi che emerge dall’ossatura codicistica e concorsuale, il conflitto all’interno della categoria del­le persone che rischiano di subire un danno va risolto sulla base del principio – uso pure qui una convenzione linguistica – di sicurezza, stabilità ed efficienza dei traffici giudici. L’affidamento del terzo subacquirente, corroborato dall’in­tervento del notaio che assicura la mancanza di trascrizioni di pignoramento al momento della stipula dell’atto, è tenuto in palmo di mano dal legislatore.

Si badi, però. Non c’è solo questo affidamento. C’è anche l’affidamento del creditore che ignora che sta per essere concluso un atto di ritrasferimento a titolo oneroso. I registri immobiliari, anteriormente alla trascrizione del ritrasferimento a titolo oneroso, continuano a tacere. Gli dicono che il bene è di ti­tolarità del donatario.

Il criterio di soluzione del conflitto tra compossibili affidamenti si colloca sul piano della pubblicità nei pubblici registri. La pubblicità nei pubblici registri mira, appunto, a garantire stabilità dei rapporti giuridici. Opera, ai fini del­l’opponibilità, la regola della priorità della trascrizione o iscrizione a seconda dei casi. Prevale chi prima trascrive o iscrive. Ce lo dice l’art. 2693 c.c. La trascrizione del pignoramento ex art. 2929-bis c.c. deve essere eseguita proprio per la sua opponibilità ai terzi mediati a titolo oneroso [80].

Qui sta il crocevia degli interessi in campo. Qui sta il canone di giustizia distributiva da applicare. È di scena la tutela dell’affidamento. La tutela del­l’affidamento dei terzi sulle risultanze dei registri immobiliari è solidamente ancorata ai principî costituzionali di correttezza del traffico giuridico e di solidarietà sociale fissati dagli artt. 41 e 2 Cost. [81]. L’ordinamento italiano (ritiene pienamente legittimo e pertanto) tutela l’affidamento radicato dai terzi di buona fede sulle risultanze dei pubblici registri [82] e, nel caso di cui stiamo discutendo, lo ritiene prevalente rispetto alla tutela, in sé, del creditore del debitore-donante [83].

Siamo così giunti all’ultima stazione di questo itinerario argomentativo. Si tratta adesso di verificare le modalità con cui si manifesta la prevalenza del­l’affidamento radicato dai terzi di buona fede sulle risultanze dei pubblici registri rispetto alla tutela del creditore del debitore-donante.

Sono prospettabili due soluzioni.

La prima soluzione è che il creditore del debitore-donante può trascrivere il pignoramento ex art. 2929-bis c.c. anche nei confronti del terzo mediato (id est, il subacquirente) a titolo oneroso, al quale, tuttavia, è riconosciuta facoltà di fare opposizione. L’opposizione apre la fase di cognizione nella quale il terzo mediato può provare la propria buona fede, chiedendo medio tempore la sospensione dell’esecuzione.

La seconda soluzione è che il creditore del debitore-donante non può avvalersi del pignoramento ex art. 2929-bis c.c. nei confronti del terzo mediato (id est, il subacquirente) a titolo oneroso [84]. L’irritualità della procedura fa emergere gravi e fondati motivi sulla trascrivibilità del pignoramento e la formalità, in questo caso, va eseguita con riserva ai sensi dell’art. 2674-bis c.c.

La differenza tra queste due soluzioni è maiuscola.

La prima soluzione postula un’indifferenziata inversione dell’onere della prova a carico dei terzi mediati, producendo un intenso cono d’ombra per via del rovesciamento della dimostrazione della buona fede da parte del subacquirente a titolo oneroso [85], in controtendenza rispetto all’opposta presunzione fissata, con portata generale, dall’art. 1147 c.c. [86].

La seconda soluzione, in parallelo a quanto espressamente previsto dall’art. 2929-bis c.c. con riferimento ai terzi immediati, distingue invece all’interno della categoria dei terzi mediati a seconda che l’acquisto sia a titolo gratuito o a titolo oneroso e restringe l’inversione dell’onere della prova al solo caso in cui il terzo mediato abbia acquistato a titolo gratuito.

La seconda soluzione si lascia preferire per la maggior coerenza con le linee guida e con la ratio dell’art. 2929-bis c.c., oltre che per le esposte ragioni di omogeneità sistematica con l’impianto codicistico (artt. 2901, comma 4, 2652, comma 1, n. 5 e 2693 c.c.) e concorsuale (artt. 64, 66 e 67 l. fall.). Trovano pertanto applicazione le regole generali. Quindi l’art. 2697 c.c., in continuità, d’altronde, con la presunzione legale di buona fede. L’art. 2929-bis c.c. tace, non deroga. Si esce dal suo perimetro applicativo. Il subacquisto a titolo oneroso rimane esposto esclusivamente all’azione revocatoria ordinaria e, in questa sede, il creditore dovrà provare la mala fede del terzo avente causa a titolo oneroso ex art. 2901, comma 4, c.c. [87].

Insomma, se il creditore (attore in revocatoria) non prova la mala fede del subacquirente, l’acquisto a titolo oneroso del terzo mediato rimane fermo.

Il creditore, tuttavia, ricorrendo i presupposti di legge e di diritto, potrebbe eventualmente convenire in giudizio per il risarcimento del danno il terzo immediato (id est, il precedente donatario) che abbia stipulato l’atto di trasferimento a titolo oneroso in frode alle sue ragioni [88]. Se è infatti vero che il terzo immediato, fino al pignoramento, non deve tenere il bene a disposizione del creditore, è altrettanto vero che il terzo immediato non può abusare della propria autonomia contrattuale [89].

Stiamo tagliando il nostro traguardo.

Ragioni di coerenza sistematica suggeriscono di ritenere che l’art. 2929-bis c.c. non trova applicazione nei confronti dei subacquirenti a titolo oneroso purché il loro acquisto sia stato trascritto anteriormente alla trascrizione del pignoramento. Il creditore del debitore-donante può sempre agire in revocatoria, dimostrando, egli, la mala fede del terzo mediato a titolo oneroso.

Il rimedio semplificato ex art. 2929-bis c.c. può trovare invece applicazione nei confronti dei subacquirenti a titolo gratuito, con riferimento ai quali va con­seguentemente riconosciuto diritto di séguito o, se si preferisce, un effetto trascinamento. La tutela del creditore procedente prevale sulla tutela dei terzi mediati a titolo gratuito.

La tara. La tutela dei terzi mediati va diversificata a seconda che si tratti di un subacquisto a titolo oneroso o a titolo gratuito. Nel caso di trasferimento a titolo oneroso il creditore del debitore-donante può agire esclusivamente con la revocatoria ordinaria. Nel caso di trasferimento a titolo gratuito – e solo in questo caso – i terzi mediati vanno invece considerati come se fossero contraenti immediati del debitore e quindi, anche se di buona fede, se c’è pregiudizio, non fanno salvo il loro acquisto nei confronti del creditore procedente ex art. 2929-bis c.c.

9.3. Segue: La salvezza dei subacquirenti a titolo oneroso e di buona fede: identificazione della buona fede

Occorre ora domandarsi in cosa consista la buona fede del terzo subacquirente a titolo oneroso, che, come visto, può essere comunque convenuto in revocatoria ordinaria dal creditore del debitore-donante. Il punto è delicatissimo. Qui sta un passaggio nevralgico della tematica in esame. Un passaggio di grande interesse per l’attività notarile.

Riterrei che la buona fede del terzo subacquirente a titolo oneroso consista, nel nostro caso, nella ignoranza del pregiudizio che l’atto gratuito originario (stipulato tra il proprio dante causa e il debitore) arrecava alle ragioni del creditore [90]. Questo è quanto l’art. 2901, comma 1, n. 2, c.c. richiede non solo per il primo acquirente, ma anche, nel solco di un insegnamento accreditato, per il terzo subacquirente [91]. È un punto di equilibrio tra la tutela del credito e la tutela dell’affidamento dei terzi fissato dall’art. 2901, comma 1, n. 2, c.c. In questo senso puntava già l’art. 1235 del codice civile del 1865: «la rivocazione dell’atto non produce effetto a danno dei terzi non partecipi alla frode, i quali hanno acquistato diritti sugli immobili anteriormente alla trascrizione della domanda di rivocazione» [92].

Insomma, il terzo subacquirente è da intendersi in mala fede quando, al mo­mento del proprio acquisto, conosceva che l’immobile era stato precedentemente trasferito dal debitore-donante con pregiudizio per i suoi creditori.

Ciò che conta è, quindi, la posizione del terzo subacquirente nei confronti del primo alienante (scil. il debitore-donante). Non la posizione del terzo subacquirente nei confronti del proprio dante causa (scil. il donatario). In sintesi, la posizione del terzo subacquirente va equiparata alla posizione del proprio dante causa nei confronti del primo alienante.

Astrattamente c’è spazio per interpretazioni diverse. La principale è intendere la buona fede del terzo subacquirente a titolo oneroso come ignoranza della natura gratuita del contratto originario (stipulato tra il proprio dante causa e il debitore) [93].

Questa interpretazione non mi convince, sia per ragioni teoriche che per ragioni pratiche.

In teoria. Il terzo fa affidamento sulla stabilità del proprio acquisto a titolo oneroso, non sulla stabilità dell’acquisto a titolo gratuito del suo dante causa. Gli effetti dell’acquisto a titolo oneroso non possono venir meno per il solo fatto che il dante causa ha acquistato con un atto a titolo gratuito che reca pregiudizio alle ragioni di un creditore con il quale il terzo avente causa non ha mai avuto alcun rapporto. Il terzo subacquirente ha messo in palio una somma di denaro per acquistare la casa. Questo suo sacrificio economico in tanto può presentare margini di aleatorietà, in quanto il terzo avente causa sia consapevole del pregiudizio recato alle ragioni del creditore dall’atto di acquisto stipulato tra il proprio dante causa e il debitore. Che, lo dicevo prima, è esattamente il canone su cui si muove l’art. 2901, comma 1, n. 2, c.c.

In pratica. L’idea della buona fede come ignoranza della gratuità dell’ac­quisto del proprio dante causa minimizza la tutela dell’affidamento del terzo subacquirente a titolo oneroso, che rischierebbe di non trovare corrispondenza nei fatti, e ciò essenzialmente per due motivi.

Primo motivo. L’atto di rivendita passa attraverso l’intervento del notaio che, per obbligo di legge, deve informare il terzo subacquirente della gratuità dell’atto di provenienza del suo dante causa.

Un’eventuale dispensa del notaio dalle visure ipotecarie – invero possibile nei limiti di compatibilità con il d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito in legge 30 luglio 2010, n. 122, e già qui il discorso andrebbe chiuso almeno con riferimento alla prima rivendita, risultando il titolo donativo dal quadro A della nota di trascrizione (dati relativi alla convenzione/descrizione) – non farebbe che peggiorare le cose. Bussa alla porta l’art. 1147 c.c.: la presunzione di buona fede è disattivata se l’ignoranza dipende da colpa grave e si ha, appunto, colpa grave se l’ignoranza dipende dall’omis­sione delle visure dei registri immobiliari [94].

Secondo motivo. Tra le obbligazioni del venditore – perché è della rivendita successiva che stiamo parlando, e per essa, non dimentichiamolo, basta, ad substantiam, la forma scritta, essendo invece la forma notarile necessaria ai fini della pubblicità – l’art. 1477, comma 3, c.c. prevede l’obbligazione di consegnare all’acquirente i titoli e i documenti relativi alla proprietà della cosa venduta, e quindi la copia autentica del proprio atto di provenienza a titolo gratuito. Nella prassi, si sa, questi titoli e documenti sono generalmente consegnati dal venditore al notaio incaricato di ricevere l’atto di compravendita [95].

Indubbiamente l’obbligazione di consegna dei titoli e documenti relativi alla proprietà dell’immobile venduto non ha alcuna incidenza sul prodursi del­l’effetto traslativo [96]. Epperò un’eventuale immotivata dispensa del venditore da parte dell’acquirente o una sua eventuale rinuncia anticipata può apparire sospetta. Non so, dunque, fino a che punto possa essere apprezzata favorevolmente con riguardo alla buona fede dell’acquirente stesso.

Iscritta la tematica in questa cornice, l’effettiva salvaguardia della buona fede del terzo subacquirente a titolo oneroso ne uscirebbe in buona misura annichilita.

Rimarrebbe infatti sostanzialmente salva solo l’ipotesi, penserei remota, della rivendita caratterizzata dalla mancanza di diligenza del notaio nell’esple­tare le visure ipotecarie.

Ecco perché, in definitiva, mi pare ragionevole ritenere che la buona fede del terzo subacquirente a titolo oneroso consista nella sua ignoranza, al momento della conclusione del contratto oneroso (da parte del medesimo subacquirente), del pregiudizio che l’originario atto gratuito arrecava alle ragioni del creditore del primo alienante (scil. il debitore-donante).

Certo. Siamo in presenza di un’incertezza interpretativa che, almeno sino a che non si consolidi un orientamento giurisprudenziale sul tema, potrà non attenuare la già considerevole méfiance sia dei terzi mediati in fase di trattative di immobili di provenienza gratuita, sia degli istituti bancari richiesti di dare loro credito. Ma almeno questo va detto: l’eventuale apartheid dal circuito negoziale e dal mondo dei traffici giuridici degli immobili di provenienza gratuita, non è proprio la soluzione ottimale per la promozione dei traffici giuridici [97]. Una via calibrata di contemperamento degli interessi in campo c’è, l’abbiamo vista. Verificheremo nel prossimo futuro se e in che misura s’intenda praticarla.


10. I creditori ipotecari dall’avente causa a titolo gratuito dal debitore

Verifichiamo adesso la tutela dei creditori ipotecari dell’avente causa a titolo gratuito dal debitore.

Il tema è questo. Dinanzi a una donazione – sto chiaramente continuando a semplificare – il creditore del debitore-donante può certamente avvalersi del rimedio offerto dall’art. 2929-bis c.c., ma come si risolve il conflitto con i creditori del donatario che, nell’anno dalla trascrizione dell’atto gratuito, hanno iscritto ipoteca prima della trascrizione del pignoramento presso terzi da parte del creditore del debitore-donante?

Sono state prospettate anche qui due soluzioni.

Prima soluzione. Il creditore del debitore-donante che agisce ex art. 2929-bis c.c. è preferito ai creditori del donatario, beninteso nel limite temporale di un anno dalla trascrizione dell’atto a titolo gratuito pregiudizievole. L’argo­mento è questo: se prevalessero i creditori del donatario essi si arricchirebbero a spese del creditore del debitore-donante, che è, invece, proprio colui il quale il d.l. n. 83/2015 ha voluto tutelare. Insomma, avrebbe poco senso riconoscere al creditore del debitore-donante la tutela di cui all’art. 2929-bis c.c. per poi farlo soccombere nei confronti dei creditori del donatario. Ai creditori del donatario, naturalmente, sarebbe consentito fare opposizione ex art. 2929-bis, com­ma 3, c.c. [98].

Seconda soluzione. I creditori del donatario, se di buona fede e se hanno iscritto ipoteca prima della trascrizione del pignoramento del creditore del debitore-donante, sono preferiti a quest’ultimo, poiché essi ripongono legittima­mente affidamento sull’incremento della consistenza patrimoniale del proprio debitore quale risultante dai pubblici registri. L’affidamento dei creditori del donatario va in questi termini privilegiato rispetto alla tutela del creditore del debitore-donante [99].

Entrambe le soluzioni – diciamolo pure con franchezza – non sono immuni da forzature e postulano, in qualche misura, un esercizio nomopoietico.

La seconda soluzione mi pare si lasci comunque preferire. Al creditore del debitore-donante non mi sembra infatti consentito baloccarsi nell’attesa che i creditori del donatario si facciano avanti.

Un paio di precisazioni sono tuttavia opportune.

(i) Occorre anzitutto distinguere tra creditori del donatario a titolo gratuito e creditori del donatario a titolo oneroso e, pertanto, nel caso di ipoteca volontaria concessa dal donatario, tra ipoteca contestuale e ipoteca successiva al sor­gere del credito. Lo dicevo prima [100], nella cornice dell’esercizio dei rimedi a tutela del credito, la concessione contestuale di ipoteca, pure per debiti altrui, è coperta da presunzione assoluta di onerosità, sicché almeno questa è fuori dal perimetro dell’art. 2929-bis c.c.

(ii) Quanto poi alle modalità con cui si manifesta la prevalenza dell’affi­damento (radicato dai terzi di buona fede sulle risultanze dei pubblici registri) nei confronti della tutela del creditore del debitore-donante emerge qui una differenza rispetto all’ipotesi di ritrasferimento a titolo oneroso a terzi su cui ci sia­mo intrattenuti prima [101].

Se terzo mediato è il subacquirente a titolo oneroso, la proprietà passa in capo al medesimo e il creditore del debitore-donante, per i motivi innanzi esposti, può agire solo con la revocatoria ordinaria trascrivendo la propria domanda ai sensi dell’art. 2652, comma 1, n. 5, c.c., non può, invece, avvalersi del nuovo rimedio semplificato trascrivendo il proprio pignoramento ex art. 2929-bis c.c. contro l’avente causa dal donatario.

Viceversa, se terzo mediato è il creditore ipotecario del donatario, va tenuto conto che il donatario non perde la proprietà e il creditore del debitore-donante – come sin oggi avvenuto – può iniziare l’esecuzione sui beni del proprio debitore, avvalendosi anche – e qui sta la novità – del nuovo rimedio semplificato. Quindi trascrivendo il proprio pignoramento ex art. 2929-bis c.c. [102]. Il piano della questione si sposta. Non è più quello dell’irritualità della procedura. È quello degli effetti del pignoramento ex art. 2929-bis c.c. rispetto ai creditori del donatario, i quali, nell’anno dalla trascrizione dell’atto gratuito, hanno iscrit­to ipoteca o hanno agito esecutivamente prima della trascrizione del pignoramento ex art. 2929-bis c.c. [103].

Caliamo la nostra ipotesi nella realtà dei fatti. Donazione in pregiudizio del creditore del debitore-donante. Il donatario contrae un mutuo fondiario per ristrutturazione con contestuale concessione di ipoteca sull’immobile ricevuto in donazione. Non è passato ancòra un anno dalla trascrizione della donazione e il creditore del debitore-donante trascrive ex art. 2929-bis c.c. il pignoramento contro il donatario terzo proprietario.

Viene in scena la regola dell’art. 2915, comma 1, c.c.: «[n]on hanno effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori che intervengo nell’e­secuzione» – quindi nei confronti del creditore che agisce ex 2929-bis c.c. e degli altri creditori che siano intervenuti – «gli atti che importano indisponibilità» – quindi l’ipoteca iscritta a favore del creditore del donatario – «se» tali atti (id est l’ipoteca fondiaria) «non sono stati trascritti” o, ci dice la giurisprudenza, iscritti [104] «prima del pignoramento». Leggiamo questa regola all’inver­so, raccordandola con quella scolpita dall’art. 2808, comma 1 e con quella fissata, a contrario, dall’art. 2916, n. 1, c.c.: l’ipoteca iscritta prima del pignoramento a favore del creditore del donatario ha effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori che intervengo nell’esecuzione – quindi nei confronti del creditore che agisce ex art. 2929-bis c.c. e degli altri creditori che siano intervenuti – con diritto per il creditore ipotecario di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione.

Si potrebbe pensare a un difetto di coordinamento tra l’art. 2929-bis c.c. e l’art. 2915 c.c. non dipanabile dall’interprete [105]. In realtà, la prevalenza dei creditori a titolo oneroso e di buona fede del donatario che hanno iscritto ipoteca prima della trascrizione del pignoramento del creditore del debitore-donan­te affonda le proprie radici nella tutela del loro affidamento che ha riscontro univoco, non solo, appunto, nell’art. 2915 c.c., ma pure nell’art. 2652, comma 1, n. 5, c.c., in tema di revocatoria ordinaria e, aggiungerei, in una certa misura, negli artt. 2652, comma 1, n. 4, e 2690, comma 1, n. 1, c.c., che derogano alla regola fissata dall’art. 1416, comma 2, c.c. in tema di simulazione [106].

Infatti.

La sentenza che accoglie la domanda di revoca non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede in base a un atto (trascritto o) iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda: artt. 2652, comma 1, n. 5) e 2690, comma 1, n. 1, c.c.

I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti e, nel conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a questi, se il loro credito è anteriore all’atto simulato, tuttavia – e qui sta il passaggio che cattura la nostra attenzione – soccombono nei confronti dei creditori di buona fede del simulato acquirente che abbiano iscritto ipoteca anteriormente alla trascrizione della domanda di accertamento della simulazione: artt. 2652, comma 1, n. 4 e 2690, comma 1, n. 1, c.c.

Montiamo la porta sui cardini. Anche in questa ipotesi si crea un conflitto tra persone che rischiano di subire un danno e non solo di perdere un vantaggio. Si tratta di stabilire chi è preferito.

Il discorso è simmetrico a quello che facevo prima con riferimento al conflitto tra il creditore del debitore-donante e l’avente causa a titolo oneroso dal donatario. Il conflitto va risolto per mezzo della pubblicità nei pubblici registri delle vicende circolatorie, che mira a garantire stabilità dei rapporti giuridici. Prevale chi per primo dà pubblicità: iscrizione dell’ipoteca o trascrizione del pignoramento. Ecco la foce di questo discorso: nel conflitto è preferito il creditore a titolo oneroso del donatario che ha iscritto ipoteca prima della trascrizione del pignoramento presso terzi da parte del creditore del debitore-donan­te. Il pignoramento ex art. 2929-bis c.c. trascritto posteriormente all’iscrizione dell’ipoteca a favore del creditore a titolo oneroso del donatario non fa venir meno il diritto del creditore ipotecario di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione.

A favore di questa (seconda) soluzione milita un’altra ragione.

Stiamo sempre alla realtà dei fatti, e riprendiamo l’esempio di poc’anzi. Il donatario ha stipulato un mutuo fondiario per ristrutturazione. È stata così contestualmente concessa e quindi iscritta ipoteca sull’immobile da ristrutturare. Questa ipoteca – ecco un’altra ovvietà – ai sensi dell’art. 39, comma 4, TUB e dell’art. 67, ultimo comma, l. fall., non è soggetta a revocatoria fallimentare se iscritta dieci giorni prima della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento. Poniamo adesso che, successivamente al consolidamento abbreviato dell’ipoteca fondiaria, sempre entro l’anno dalla trascrizione della donazione, viene dichiarato il fallimento del debitore-donante. Bene, se fosse applicabile l’art. 2929-bis, c.c. ci troveremmo in una situazione per certi versi paradossale. L’art. 2929-bis c.c. è uno strumento diverso, autonomo e alternativo rispetto a quelli tradizionali, anche fallimentari [107]. Dunque – ecco balzare sotto i nostri occhi l’evidenza del paradosso! – il curatore fallimentare, che, ai sensi dell’art. 39 TUB e dell’art. 67, ultimo comma, l. fall., non può agire contro l’ipoteca fondiaria concessa dal donatario, potrebbe invece agire ex art. 2929-bis c.c. con preferenza rispetto al creditore a cui favore è stata iscritta l’ipoteca fondiaria. Così argomentando si farebbe però rientrare dalla finestra ciò che è stato espulso dalla porta. Qui emerge un possibile conflitto tra banche: la banca che ha dato credito al donante e la banca che ha concesso un mutuo fondiario al donatario. Verrebbe pertanto a incrinarsi l’impianto delle garanzie del credito fondiario. Il d.l. n. 83/2015, in questa chiave di lettura, rischierebbe di mandare in cortocircuito il TUB e di sterilizzare il privilegio del consolidamento abbreviato d’ipoteca. Un privilegio, fortemente voluto dalle banche, che caratterizza il credito fondiario sin dall’abrogato r.d. 16 luglio 1905, n. 646 (art. 18).

Stringo. Se prevalesse la banca del debitore-donante, è evidente che la banca del donatario, iscrivendo l’ipoteca fondiaria, avrebbe fatto erroneo affidamento su un privilegio facilmente disinnescabile dal creditore procedente ex art. 2929-bis c.c. e la banca del donatario si vedrebbe costretta – con esito incerto – a tutelare le proprie ragioni facendo opposizione ex art. 2929-bis, comma 3, c.c. Insomma, l’art. 39, comma 4, TUB potrebbe andare in tilt.

Insisto. Viene sul tappeto un robusto tessuto di norme eloquenti. Anzitutto l’art. 2915 c.c., poi l’art. 2652, comma 1, n. 5 e, in una certa misura, gli artt. 2652, comma 1, n. 4 e 2690, comma 1, n. 1, c.c., infine l’art. 39 TUB e l’art. 67, ultimo comma, l. fall. Queste sono le case del nostro scacchiere. Basta ricucirne il tessuto normativo, che offre solide credenziali sistematiche a favore della seconda soluzione. Qui si colloca il motivo per cui mi sembra più convincente ritenere che la tutela dell’affidamento dei creditori a titolo oneroso e di buona fede dell’avente causa prevale sulla tutela del creditore del debitore-donante che agisce ex art. 2929-bis c.c. (trattandosi di ipoteca volontaria almeno nel caso in cui questa sia contestuale al credito garantito) [108].

Abbracciata questa soluzione, può essere replicato il discorso che ho tratteggiato prima sull’identificazione della buona fede. Il creditore dell’avente causa a titolo gratuito è in buona fede se ignorava il pregiudizio che l’atto gratuito originario arrecava alle ragioni del creditore del debitore dante causa.

Anche qui ritenendo che la buona fede si ha solo nel caso di ignoranza della natura gratuita del contratto originario (stipulato tra il proprio dante causa e il debitore) si finisce per svuotare il discorso di contenuto operativo.

Ciò dicasi per l’ipoteca volontaria: in tutte le relazioni notarili richieste dalle banche per la concessione di un mutuo il notaio deve indicare la provenienza degli immobili offerti in garanzia.

Ciò dicasi, pari modo, per l’ipoteca giudiziale: il creditore per procedere all’iscrizione dell’ipoteca giudiziale deve accertarsi che il proprio debitore è proprietario mediante consultazione dei registri immobiliari, dai quali apprenderà la gratuità della provenienza.


11. La prova del nove

Mettiamo adesso le nostre pedine sullo scacchiere e facciamo la prova del nove.

Il conflitto può infatti essere, contemporaneamente, tra, da un lato, il creditore dell’originario debitore-donante e, d’altro lato, il donatario, i subaquirenti e i creditori ipotecari del donatario.

Portiamo avanti il nostro esempio. Tizio, debitore di Caio (munito di titolo esecutivo), dona la propria casa a Sempronio. Sempronio stipula un mutuo fondiario per procedere alla ristrutturazione di quella casa. La ristrutturazione riesce in modo eccellente e in tempi celeri. Mevio propone a Sempronio di vendergli la casa. Mevio acquista quella casa prima che sia trascorso un anno dalla trascrizione della donazione da Tizio a Sempronio, con obbligo per Sem­pronio di procedere all’estinzione del mutuo e alla cancellazione dell’ipo­teca iscritta a garanzia. Caio, preso atto dell’iscrizione dell’ipoteca e del successivo trasferimento dell’immobile originariamente di proprietà di Tizio, proprio debitore, agisce a tutela del proprio credito. Chi prevale?

Disegniamo il nostro schema di verifica del perimetro di applicabilità del­l’art. 2929-bis c.c. Inseriamo i risultati fin qui raggiunti ed espungiamo ogni ulteriore considerazione.

(i) Nel conflitto tra il creditore del debitore-donante (Caio) e il terzo avente causa immediato (Sempronio) che ha trascritto per primo il suo acquisto a titolo gratuito, prevale certamente il creditore del debitore-donante (Caio) che ha agito – avendone piena facoltà – con il nuovo rimedio semplificato.

(ii) Nel conflitto tra il creditore del debitore-donante (Caio) e il terzo avente causa mediato (Mevio) che ha trascritto per primo il suo acquisto occorre distinguere.

Se si tratta di ritrasferimento a titolo oneroso, il creditore del debitore-do­nante (Caio) può agire esclusivamente ex art. 2901, comma 4, c.c. e nel conflitto con il terzo avente causa mediato (Mevio) prevale quest’ultimo se, al momento dell’acquisto, era in buona fede, salvi naturalmente gli effetti della trascrizione della domanda di revocazione ordinaria.

Se, viceversa, si tratta di ritrasferimento a titolo gratuito, il creditore del debitore-donante (Caio) può agire ex art. 2929-bis c.c. e nel conflitto con il terzo avente causa mediato (Mevio), sia egli di buona o mala fede, prevale il creditore del debitore-donante (Caio).

(iii) Nel conflitto tra il creditore del debitore-donante (Caio) e il creditore del donatario (la banca che ha concesso il mutuo fondiario o qualsiasi altro suo creditore) che ha iscritto ipoteca (giudiziale o volontaria contestuale al credito), il creditore del debitore-donante (Caio) può agire ex art. 2929-bis c.c., ma il creditore ipotecario del donatario ha comunque diritto di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione.

(iv) Infine, nel conflitto tra il creditore ipotecario del donatario (la banca che ha concesso il mutuo fondiario o qualsiasi altro suo creditore che ha iscritto ipoteca giudiziale o volontaria contestuale al credito) e i successivi subacquirenti a qualsiasi titolo che hanno trascritto il loro acquisto dopo l’iscri­zione dell’ipoteca, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2808 e 2858 c.c. e degli artt. 2913 e 2914, n. 1, richiamati dall’art. 2693 c.c., prevale il creditore ipotecario del donatario.

Casting out nines, ragioni di tutela della sicurezza, rapidità e snellezza del traffico giuridico e, più in generale, di giustizia sostanziale suggeriscono di pri­vilegiare la tutela dei terzi aventi causa e creditori ipotecari dell’avente causa dal debitore che hanno acquistato i loro diritti a titolo oneroso e in buona fede, radicando il proprio affidamento sui pubblici registri e che hanno trascritto il proprio acquisto o iscritto la propria garanzia reale prima della trascrizione del rimedio proposto dal creditore del debitore-donante, la cui tutela risulta, in questi termini, postergata.

Naturalmente, si potrebbe anche ragionare in modo differente, dando prevalenza alla tutela del creditore del debitore-donante.

Si creerebbe, tuttavia, una crepa nel sistema della pubblicità patrimoniale, che poco parrebbe aver interessato il legislatore, epperò molto interessa l’in­terprete e il giudice. Si oblitererebbe la regola della priorità della trascrizione e iscrizione, sconfessando la stessa funzione della trascrizione del pignoramento, da cui non va esente neppure il pignoramento trascritto ex art. 2929-bis c.c.

Le conseguenze sarebbero rilucenti. Ciò disattiverebbe, seppur temporaneamente, la regola prior in temporepotior in iure, coronando come leonina la tutela dei creditori del debitore. Ciò creerebbe, di conseguenza e sempre per un tempo limitato, intralci al traffico e alla libera circolazione dei beni immobili e mobili iscritti in pubblici registri. Ciò significherebbe, infine, fare molti passi indietro nella storia, rinverdendo quei timori derivanti dalle garanzie speciali occulte e, in particolare, dall’ipoteca tacita di diritto comune che tanto hanno attanagliato il traffico giuridico in tempi (che pensavamo?) remoti [109].


Parte III: I terzi e gli atti a titolo gratuito relativi a beni vincolati

12. La tutela dell’affidamento dei terzi nel caso di alienazione di beni vincolati

Ci siamo sin qui occupati della tutela dell’affidamento dei terzi in caso di alienazione di (diritti su) beni non vincolati. Quid iurisin caso di alienazione di beni vincolati?

Riprendiamo in mano il testo dell’art. 2929-bis c.c.: «[i]l creditore che sia pregiudicato da un atto del debitore, di costituzione di vincolo di indisponibilità o di alienazione, che ha per oggetto beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, compiuto a titolo gratuito successivamente al sorgere del credito, può procedere, munito di titolo esecutivo, a esecuzione forzata, ancorché non abbia preventivamente ottenuto sentenza dichiarativa di inefficacia, se trascrive il pignoramento nel termine di un anno dalla data in cui l’atto è stato trascritto […]» (comma 1); «[q]uando il pregiudizio deriva da un atto di alienazione, il creditore promuove l’azione esecutiva nelle forme dell’espropriazio­ne contro il terzo proprietario» (comma 2).

Il legislatore sembra aver trascurato il caso della alienazione di (diritti su) beni vincolati compiuta, chiaramente, nel rispetto dello statuto legale e negoziale di destinazione. Ha lasciato un vuoto [110]. Ha affidato la soluzione del caso all’interprete e al giudice. Occorre quindi accomodare una soluzione compatibile con il silenzio dell’art. 2929-bis c.c.

Adattiamo il nostro esempio di partenza a questa ipotesi. Tizio rilascia una cambiale a favore di Caio. In prossimità della scadenza, Tizio prende consapevolezza che non riuscirà a onorare il debito assunto. Teme di perdere la casa e costituisce un fondo patrimoniale o un vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c., riservandosi la proprietà dei beni vincolati [111]. La cambiale viene protestata. Caio trascrive il pignoramento contro Tizio entro l’anno dalla trascrizione del vincolo di destinazione o (se così piace ritenere) dalla annotazione nel­l’atto di matrimonio del fondo patrimoniale [112]. In concomitanza, i beni vincolati sono trasferiti a titolo gratuito a Sempronio, cui, trattandosi di alienazione funzionale, pervengono liberi dalla destinazione [113]. Dobbiamo dunque indagare se e in quali casi la trascrizione del pignoramento da parte del creditore (Caio) ex art. 2929-bis c.c. sia opponibile all’avente causa (Sempronio).

Prestiamo attenzione: l’ipotesi è meno piana di quanto possa a tutta prima apparire.

Se si trattasse di una azione revocatoria ordinaria la sola trascrizione della domanda di revocazione contro chi ha costituito il vincolo di destinazione o il fondo patrimoniale non consentirebbe al creditore (Caio) di poter procedere a esecuzione nei confronti del terzo (Sempronio).

I terzi contemplati dagli artt. 2901, comma 1, n. 2 e 2902 c.c. sono i terzi immediati, più precisamente sono i terzi che hanno acquistato un diritto per effetto immediato dell’atto traslativo revocato. Sennonché, nel nostro caso, l’atto impugnato è l’atto costitutivo del vincolo di destinazione o del fondo patrimoniale che non produce alcun effetto traslativo a favore di terzi e l’avente causa (Sempronio) acquista i suoi diritti per effetto di un atto diverso che, questo sì, produce effetti traslativi.

Inversamente, i terzi contemplati dall’art. 2901, comma 4, c.c., come ci conferma il rinvio all’art. 2652, comma 1, n. 5, c.c., sono i terzi mediati, quindi i subacquirenti. Sennonché chi ha acquistato i beni vincolati (sempre Sempronio) non è subacquirente perché acquista non dall’avente causa dal debitore, bensì dal debitore stesso (Tizio).

La dottrina ha accuratamente tratto le logiche conclusioni. La revocatoria ordinaria del fondo patrimoniale [ma un discorso gemellare è spendibile per i vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c.] non travolge automaticamente gli atti di disposizione successivi alla costituzione. Non basta trascrivere la domanda di revoca prima della trascrizione dell’alienazione al terzo. Essa non produce alcun effetto trascinamento. L’abbiamo appena visto, l’art. 2652, com­ma 1, n. 5, c.c. non trova applicazione nel nostro caso. Si tratta di atti indipendenti. Per assicurarsi l’effetto conservativo-cautelare, il creditore (Caio) deve tutelarsi, in caso di successivo trasferimento, proponendo una autonoma e ulteriore revocatoria nei confronti dell’atto di trasferimento in favore dell’avente causa (Sempronio) [114].

Discorso differente va fatto per il rimedio semplificato ex art. 2929-bis c.c. Qui l’inefficacia (relativa) è indissolubilmente raccordata con l’atto esecutivo del creditore, il pignoramento, che presenta carattere performativo [115]. Ora, se il creditore (Caio) notifica e trascrive il pignoramento contro il proprio debitore, occorre guardare alle regole che governano questo istituto. Viene in ballo, ancòra una volta, l’art. 2693 c.c., che, lo sappiamo, richiama le regole di cui agli artt. da 2913 a 2916 c.c.

Non dobbiamo trascurare anche un altro dato. È un dato di lampante evidenza, che, come tutte le cose che abbiamo davanti agli occhi, rischiamo di non vedere. Cos’è il pignoramento? Il pignoramento, lo sappiamo, è l’in­giun­zione al debitore di astenersi da qualunque atto diretto a sottrarre i beni staggiti alla garanzia del credito: art. 492, comma 1, c.p.c. Ecco, se evitiamo di cercare il cavallo che stiamo cavalcando, risulta manifesto che la trascrizione del pignoramento ex art. 2929-bis c.c. può, in alcuni casi, non essere sufficiente. Oggetto del pignoramento sono i beni in fondo patrimoniale o destinati ai sensi dell’art. 2645-ter c.c. L’ingiunzione è rivolta al debitore. È al debitore che è stato notificato il pignoramento. È contro il debitore che è stato trascritto il pignoramento. Ma il gestore dei beni vincolati potrebbe non essere il debitore.

Generalmente si tende a trattare in modo unitario i vincoli di indisponibilità che non si inseriscono in una vicenda circolatoria [116]. In realtà, vanno distinte due ipotesi.

1) Prima ipotesi: l’amministrazione dei beni vincolati è affidata al debitore.

Caso emblematico è quello del fondo patrimoniale costituito da entrambi i coniugi debitori che si sono “riservati la proprietà” dei beni destinati.

Ora, se il creditore si avvale del rimedio offerto dall’art. 2929-bis c.c., il pignoramento lo tutela sia nei confronti dell’atto costitutivo del vincolo di destinazione, sia nei confronti degli atti dispositivi dei beni vincolati compiuti sempre dai coniugi quali amministratori dei beni destinati. Al nòcciolo: l’in­giunzione di astenersi da qualunque atto diretto a sottrarre alla garanzia del credito i beni pignorati è, in questo caso, (notificata e) trascritta contro entrambi i coniugi debitori e amministratori. Sono proprio loro che hanno la gestione e quindi la disponibilità funzionale dei beni vincolati (artt. 168, comma 3 e 169 c.c.).

2) Seconda ipotesi: l’amministrazione dei beni vincolati è affidata a terzi.

Caso emblematico è quello del fondo patrimoniale costituito da un terzo che si è “riservato la proprietà” dei beni destinati [117].

Entra in azione la regola tracciata dal combinato disposto degli artt. 168, comma 2 e 180, comma 2, c.c. [118]: l’amministrazione spetta a entrambi i coniugi.

Qui il discorso si fa più complesso; ma non è complicato. Occorre verificare a chi va indirizzato il pignoramento dei beni gravati dal vincolo di indisponibilità.

Il pignoramento eseguito nei confronti del debitore-terzo costituente non sembra sufficiente a rendere inefficaci gli acquisti successivi (nell’esempio, l’acquisto di Sempronio). La disponibilità funzionale dei beni vincolati è affidata a chi li gestisce, che è persona diversa dal debitore che ha costituito il vincolo. L’ingiunzione al debitore, pertanto, non è idonea, come tale, a sottrarre i beni vincolati alla disponibilità funzionale del gestore [119]. Il principio resoluto iure dantis, resolvitur et ius accipientis in tema di (diritti su) beni immobili e mobili iscritti in pubblici registri segue regole di pubblicità ben precise, che, a tutela dell’affidamento dei terzi, escludono qualsiasi “effetto domino” e, dunque qualsiasi caducazione automatica [120]. Lo stesso dicasi per l’opponibili­tà del pignoramento, la quale, sempre a tutela dell’affidamento dei terzi, dipen­de dalla trascrizione.

Non esiste una regola giuridica che attribuisca vis expansiva all’ingiun­zione fatta al debitore-terzo costituente, di tal che questa possa valere anche nei confronti di persone diverse, e così nei confronti dei coniugi amministratori dei beni vincolati. Il nostro sistema pubblicitario ci dice che la tutela del creditore non può travolgere il legittimo affidamento di chi ha acquistato dai coniugi amministratori dei beni vincolati senza che a questi ultimi sia stata rivolta ingiunzione di astenersi da qualunque atto diretto a sottrarre i beni oggetto del fondo patrimoniale alla garanzia del credito.

L’ingiunzione contro il debitore-terzo costituente, dunque, non basta. Occorre altro. Occorre che il creditore procedente ex art. 2929-bis c.c. tuteli le proprie ragioni per il tramite anche di un autonomo pignoramento nei confronti di chi ha l’amministrazione dei beni vincolati (quindi, nel caso di fondo patrimoniale, nei confronti di entrambi i coniugi). Un autonomo pignoramento che sarà debitamente notificato agli interessati e trascritto contro chi ha la amministrazione [121]. Eseguita questa trascrizione, le alienazioni e gli altri atti a titolo gratuito che hanno per oggetto i beni staggiti non avranno effetto nei confronti del creditore procedente ex art. 2929-bis c.c. Queste sono le condizioni alle quali, nel diagramma del nostro sistema di pubblicità patrimoniale, la tutela dell’affidamento del terzo subacquirente di beni vincolati cede al cospetto della tutela del creditore di chi ha costituito un fondo patrimoniale o un vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. affidando ad altri l’ammini­stra­zione dei beni destinati.

In definitiva, nel caso in cui l’amministrazione dei beni vincolati è affidata a terzi sono necessari due distinti e autonomi pignoramenti, il primo contro il costituente “riservatario della proprietà”, il secondo contro chi ha l’am­mi­nistrazione dei beni vincolati [122]. Allorché, poi, entro l’anno i beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri vincolati siano stati alienati a titolo gratuito a terzi il pignoramento andrà eseguito nei loro confronti, oltre che naturalmente nei confronti del costituente [123].


Parte IV: I creditori

13. Qualche precisazione sui creditori ex art. 2929-bis c.c.

Sin qui ho trattato della tutela dell’affidamento dei terzi immediati e mediati con riferimento agli atti a titolo gratuito relativi a (diritti su) beni non vincolati o vincolati. Si rende ora opportuna qualche precisazione finale sui creditori del debitore che possono procedere a pignoramento o possono intervenire nella procedura ex art. 2929-bis c.c. È un tema altrettanto delicato.

13.1. Il creditore procedente ex art. 2929-bis c.c. e il titolo di acquisto delle ragioni di credito

Cominciamo con il creditore procedente ex art. 2929-bis c.c.

Anche qui proviamo a non dare nulla per scontato.

È già emerso tra le pieghe nel corso di questa relazione, ma va detto ora a chiare lettere. Il nostro ordinamento accorda tutela privilegiata, semplificata e velocizzata al credito rispetto agli atti di disposizione o vincolativi compiuti dal debitore in pregiudizio del creditore. Attenzione però: accorda questa tutela nel presupposto (implicito, eppure chiarissimo) che il creditore abbia acquisito le proprie ragioni di credito in forza di un atto a titolo oneroso o in forza di legge. Non in forza di un atto a titolo gratuito. Il creditore che ha acquisito il suo diritto di credito in forza di un atto a titolo gratuito si trova nella medesima posizione dell’avente causa a titolo gratuito dal debitore. Entrambi non sono tenuti ad alcuna prestazione corrispettiva. Privilegiare il primo a scapito del secondo significherebbe vulnerare il canone di ragionevolezza e proporzionalità. È per questo che non basta sventolare il favor creditoris, dovendosi invece distinguere tra creditori a titolo oneroso e creditori a titolo gratuito, ai quali ultimi è precluso il rimedio semplificato ex art. 2929-bis c.c.

13.2. La tutela dell’affidamento dei terzi nei confronti dei creditori intervenuti ex art. 2929-bis c.c.

Veniamo ai creditori intervenuti ex art. 2929-bis c.c.

Il tema dei rapporti tra la tutela dell’affidamento dei terzi e la tutela dei creditori intervenuti è tutt’altro che secondario, anche se, per quanto mi consta, è stato lasciato un po’ in sordina dai primi commentatori della novella.

L’intervento degli altri creditori nella procedura espropriativa costituisce un aspetto assai singolare del nuovo rimedio semplificato [124]. Ce ne parla espres­samente, in modo invero peculiare, lo stesso art. 2929-bis c.c. Il passo di riferimento è quello di cui al secondo alinea del comma 1.

Rileggiamo insieme il comma 1: «[i]l creditore che sia pregiudicato da un atto del debitore, di costituzione di vincolo di indisponibilità o di alienazione, che ha per oggetto beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, compiuto a titolo gratuito successivamente al sorgere del credito, può procedere, munito di titolo esecutivo, a esecuzione forzata, ancorché non abbia preventivamente ottenuto sentenza dichiarativa di inefficacia, se trascrive il pignoramento nel termine di un anno dalla data in cui l’atto è stato trascritto. La disposizione di cui al presente comma si applica anche al creditore anteriore che, entro un anno dalla trascrizione dell’atto pregiudizievole, interviene nell’e­secuzione da altri promossa» [125].

Lo studioso di linguistica potrebbe storcere il naso [126]. Potrebbe dirci che il passo di cui al secondo alinea (sopra in corsivo) è uno dei tanti nonsense giuridici. Il soggetto del periodo è «[l]a disposizione di cui al presente comma». Bene, la disposizione di cui al (primo alinea del) comma 1 dell’art. 2929-bis c.c. è che «[i]l creditore […] può procedere […] a esecuzione forzata, ancorché non abbia preventivamente ottenuto sentenza dichiarativa di inefficacia, se trascrive il pignoramento nel termine di un anno dalla data in cui l’atto è stato trascritto». Sennonché – e uno! – il creditore interveniente non procede a esecuzione, ma interviene nell’esecuzione da altri promossa. Sennonché – e due! – il creditore interveniente non trascrive il pignoramento, ma si avvale degli effetti del pignoramento eseguito dal debitore procedente.

Il giurista non si stupisce. Conosce perfettamente le anfibologie e le vischiosità del linguaggio legalistico, che ha messo alla berlina da tempo [127]. Sa che il secondo alinea del comma 1 vuol semplicemente dire che il creditore del dante causa che sia intervenuto si può avvalere degli effetti del pignoramento trascritto alle due condizioni fissate dal primo alinea. Dunque, (i) che anche il creditore intervenuto «sia pregiudicato» dall’«atto del debitore, di costituzione di vincolo di indisponibilità o di alienazione, che ha per oggetto beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, compiuto a titolo gratuito» e (ii) che quell’atto a lui pregiudizievole sia stato compiuto «successivamente al sorgere del [proprio] credito». Tutto qui.

Facciamoci adesso due domande semplici, la cui risposta, tuttavia, non è scontata.

Prima domanda: chi può intervenire nell’esecuzione individuale da altri promossa? Questo l’art. 2929-bis c.c. non ce lo dice. Questo ce lo dice, invece, il codice di rito [128]: ai sensi dell’art. 499, comma 1, c.p.c. «[p]ossono intervenire nell’esecuzione i creditori che nei confronti del debitore hanno un credito fondato su titolo esecutivo, nonché i creditori che, al momento del pignoramento, avevano eseguito un sequestro sui beni pignorati ovvero avevano un diritto di pegno o un diritto di prelazione risultante da pubblici registri ovvero erano titolari di un credito di somma di denaro risultante dalle scritture contabili di cui all’articolo 2214 del codice civile» [129].

Seconda domanda: che diritto fa valere il creditore con l’intervento? Neppure questo l’art. 2929-bis c.c. ce lo dice. Questo ce lo dice ancòra una volta il codice di rito: ai sensi dell’art. 499, comma 2, c.p.c., il creditore intervenuto chiede di «partecipare alla distribuzione della somma ricavata»: questo è l’og­getto della sua domanda, che si propone con ricorso.

L’art. 500 c.p.c. ci dà degli indizi più precisi. A proposito degli effetti del pignoramento distingue tra il diritto di partecipare alla distribuzione della somma ricavata, che compete a tutti gli intervenuti e il diritto a partecipare all’espropriazione del bene pignorato e a provocarne i singoli atti, che compete ai creditori titolati.

La regola di cui agli artt. 2913, 2914 e 2915 c.c. per cui «[n]on hanno effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori che intervengono nell’esecuzione» va pertanto letta alla luce degli artt. 499, comma 2 e 500 c.p.c., tenendo inoltre conto che questa regola va coordinata con le regole pubblicitarie che presidiano l’istituto.

Provo a rendere il discorso più concreto.

Riprendiamo il nostro esempio d’avvio. Tizio rilascia una cambiale a favore di Caio. In prossimità della scadenza, Tizio prende consapevolezza che non riuscirà a onorare il debito assunto. Dona la propria casa a Sempronio. Caio trascrive il pignoramento contro Sempronio entro l’anno dalla trascrizione della donazione. Si apre l’espropriazione. Interviene nella procedura Filano, titolare di un negozio di elettrodomestici, il quale aveva venduto a Tizio un televisore da questi mai pagato. Poniamo adesso che – ecco il punctum pruriens! – Sempronio voglia vendere la casa a Mevio, il quale si reca dal notaio di sua fiducia, che lo informa del pignoramento (notificato e) trascritto a favore di Caio. Sempronio esibisce però a Mevio una transazione con cui Caio si è dichiarato tacitato di ogni diritto al medesimo spettante e ha rinunciato agli atti esecutivi. Mevio, non essendo a conoscenza di altri creditori, stipula con Sempronio un contratto preliminare di compravendita. Il notaio conferma che dai registri immobiliari il creditore a favore del quale è trascritto il pignoramento è Caio, nessun altro; ciò nonostante suggerisce di procedere alla preventiva cancellazione del pignoramento [130]. Non c’è tempo. Sempronio e Mevio decidono, di comune accordo, di stipulare l’atto definitivo di compravendita. Il notaio, diligentemente, dà loro informazione degli effetti dell’atto e, su suo suggerimento, nel rogito viene inserita una clausola con cui Sempronio manleva Mevio da ogni eventuale responsabilità in cui possa incorrere a seguito del pignoramento del quale (sempre Sempronio) si obbliga a ottenere, a sue cura e spese, la annotazione di cancellazione nei registri immobiliari. L’atto traslativo in favore di Mevio viene tempestivamente trascritto. Insorge Filano. Mevio ha acquistato bene?

Abbiamo tutti gli strumenti per formulare una soluzione plausibile.

Lo accennavo prima, le regole del processo vanno coordinate con le regole della pubblicità nei pubblici registri. Tra le regole cardine viene a taglio la regola di autosufficienza della trascrizione nei registri immobiliari: è opponibile ai terzi ciò che risulta dalla nota di trascrizione, e soltanto ciò che risulta da essa. La trascrizione, nel caso esposto, è a favore del creditore pignorante (Caio). Non a favore di altri creditori, che pure possono intervenire dopo la trascrizione del pignoramento. Il terzo subacquirente (Mevio) è pertanto in condizione di conoscere che contro il proprio dante causa (Sempronio) è stato trascritto un pignoramento e che il creditore pignorante è quello a favore del quale è stata eseguita la formalità (Caio). Il terzo subacquirente (sempre Mevio), consultan­do i pubblici registri, non è invece in condizione di conoscere se ci siano altri creditori intervenuti e chi essi siano.

Si potrebbe obiettare che il terzo subacquirente (Mevio) è in grado di sapere se ci sono creditori intervenuti: può chiedere al proprio dante causa (Sempronio) di esibirgli una certificazione di cancelleria che attesti l’esistenza o l’inesistenza di altri creditori intervenuti. D’accordo, può ottenerla. Tuttavia – e qui sta il passaggio nevralgico del discorso – se la bontà del proprio acquisto dipendesse da notizie ricavate aliunde verrebbe compromessa la regola di autosufficienza delle risultanze dei pubblici registri. Ancòra: verrebbe compromesso il principio della pubblica fede dei registri immobiliari [131], in un sistema, come il nostro, che considera la trascrizione quale condizione necessaria e sufficiente ai fini dell’opponibilità ai terzi del pignoramento immobiliare. Vieppiù: questa regola e questo principio sarebbero sacrificati non in favore – uso sbrigativamente una concettuologia tradizionale – di una conoscibilità per il tramite di un altro pubblico registro, ma in favore di informazioni cui non è consentito accedere pubblicamente: tali sono, per l’appunto, le informazioni ricavabili dal fascicolo della procedura, che non sono consultabili da chiunque [132].

Ormai possiamo intuire la conclusione della nostra verifica. Il pignoramento giova anche ai creditori che sono intervenuti. La sua trascrizione no, giova solo al creditore che l’ha curata a suo favore [133]. Comandano la regola di autosufficienza delle risultanze dei pubblici registri e il principio della pubblica fede dei registri immobiliari, indipendentemente da come si voglia risolvere la questione processuale [134].

Insomma, la tutela del creditore intervenuto sembra messa in scacco dalla tutela dell’affidamento del terzo subacquirente [135]. Ecco perché sarei propenso ad apprezzare la bontà del subacquisto dei beni oggetto di trascrizione di un pignoramento a favore di un creditore che abbia poi rinunciato agli atti esecutivi. Lo stesso può dirsi a proposito del creditore ipotecario del donatario il cui affidamento prevale pertanto sulla tutela del creditore intervenuto.

Rispondo quindi alla domanda da cui siamo partiti: la pretesa del creditore intervenuto (Filano) nei confronti del terzo subacquirente (Mevio) non pare fondata, fermo restando che il creditore intervenuto (sempre Filano) può rifarsi sul rinunciante (Caio) per le spese sostenute (art. 632 c.p.c.) ed eventualmente per i danni conseguiti (art. 2043 c.c.).

Scaviamo un po’ più a fondo lungo le radici della soluzione prospettata. Ci sono altri dati che la puntellano.

I piatti della bilancia sono sempre gli stessi, la tutela dell’affidamento dei terzi e la tutela del credito. Il punto di taratura sta qui: i creditori intervenuti devono fare quanto loro possibile per segnalare ai terzi che hanno agito giudizialmente a tutela del loro credito mediante intervento; essi non possono realizzare la tutela del loro credito a spese dei terzi aventi causa o creditori ipotecari del donatario.

Gli studiosi di diritto civile evocano, in questi casi, il principio di autoresponsabilità. Gli studiosi di equity conoscono da parecchi decenni la clean hands doctrine [136].

I creditori intervenuti titolati e non titolati hanno infatti possibilità di segnalare la loro posizione giuridica nei confronti dei terzi subacquirenti e creditori ipotecari del donatario: se sono titolati, (notificando e) trascrivendo un autonomo pignoramento; se non sono titolati, agendo in revocatoria ordinaria ed eventualmente, una volta ottenuta la dichiarazione di inefficacia, con il sequestro conservativo ex art. 2905, comma 2, c.c. e trascrivendo la relativa domanda e il relativo provvedimento giudiziale.

Provo a spiegarmi meglio.

I creditori intervenuti hanno davanti a sé non una, ma due possibilità, che cambiano a seconda che si tratti di creditori (intervenuti) titolati o non titolati.

(i) Creditori intervenuti muniti di titolo esecutivo.

Prima possibilità: possono agire, a proprie spese, con un autonomo pignoramento, debitamente (notificato e) trascritto (art. 493, comma 2, c.p.c.). Il giudice, per motivi di economia processuale e nel quadro del principio della par condicio, ordinerà d’ufficio la riunione dei procedimenti sullo stesso oggetto, tuttavia «[o]gni pignoramento ha effetto indipendente, anche se è unito ad altri in un unico processo» (art. 493, comma 3, c.p.c.). Così agendo, questi creditori avranno certezza che il loro pignoramento, conservando a ogni effetto di legge la propria autonomia, indipendenza e individualità, è opponibile al terzo subacquirente e al creditore ipotecario del donatario qualunque sia la sorte del primo pignoramento [137].

Seconda possibilità, ed è il caso su cui ci stiamo dilungando: intervenire nell’esecuzione, risparmiando così sui costi. Sennonché, proprio perché il loro intervento non è stato reso pubblico nei registri immobiliari o mobiliari, nei confronti del terzo subacquirente e del terzo creditore ipotecario del donatario, la loro tutela è ancillare a quella del creditore pignorante. Se il creditore pignorante è soddisfatto in via stragiudiziale e abbandona la procedura, i creditori del debitore-donante che si sono fatti avanti con l’intervento e dunque senza dare pubblicità nei pubblici registri alla loro domanda non possono avere nulla di che dolersi della prevalenza della tutela dell’affidamento dei terzi subacquirenti e dei creditori del donatario.

(ii) Creditori intervenuti non muniti di titolo esecutivo. Essi, ovviamente, non possono agire con un autonomo pignoramento. Non hanno il titolo per farlo. Epperò hanno ugualmente due possibilità.

Prima possibilità: possono agire in via ordinaria con l’azione revocatoria [138], eventualmente chiedendo anche, una volta ottenuta la dichiarazione di ineffica­cia, il sequestro conservativo ex art. 2905, comma 2, c.c. Procederanno quindi alle relative trascrizioni, sì da prevalere nei confronti dei terzi che, a qualsiasi titolo, hanno trascritto l’acquisto o iscritto ipoteca posteriormente alla trascrizione della domanda di revoca e del sequestro, né più né meno di come avrebbero fatto anteriormente alla novella del 2015 [139].

Seconda possibilità: ricorrendo le condizioni di cui all’art. 499, comma 1, c.p.c., possono intervenire nell’esecuzione che scaturisce dal pignoramento ex art. 2929-bis c.c. [140], con il vantaggio della celerità della distribuzione della somma, ma con lo svantaggio di trovarsi sguarniti di tutela nel caso di rinuncia agli atti esecutivi da parte del creditore pignorante.

Ora, se questi creditori si sono limitati a intervenire, hanno sì tratto un vantaggio sui tempi e costi del processo, epperò non mi pare che abbiano fatto tutto quanto era nella loro possibilità per tutelare a sufficienza la propria posizione giuridica nei confronti dei terzi subacquirenti e creditori ipotecari del donatario, che possono legittimamente radicare il loro affidamento sulle risultanze dei registri immobiliari silenti in ordine all’esistenza di creditori intervenuti [141].

La chiave di volta sta quindi nell’affidamento dei terzi subacquirenti e dei creditori ipotecari del donatario legittimamente riposto sulle risultanze dei registri immobiliari [142]: se i registri tacciono circa l’esistenza di altri creditori diversi dal creditore pignorante, i terzi subacquirenti e i creditori ipotecari del donatario prevalgono sugli intervenuti.

Si svela così, definitivamente, la lunghezza di sguardo della novella.

È probabile che la mens legis si sia polarizzata sul concorso tra creditori dello stesso debitore originario muniti tutti di titolo esecutivo senza essere stata neppure sfiorata dal dubbio del possibile concorso tra creditori titolati e creditori non titolati.

Leaving the veil, rimane la certificazione legislativa che i “creditori forti” sono oggi ancòra più forti, e che i “creditori deboli” sono diventati ancòra più deboli.

Piercing the veil, è stata ridimensionata, seppur parzialmente, la funzione giurisdizionale e, a ruota, è stata adeguata la funzione notarile.

Diciamolo, il pignoramento è il primo atto della procedura esecutiva, che adesso, se è stato stipulato un atto a titolo gratuito, non richiede più, seppur per un tempo limitato, la preventiva cognizione del giudice.

Diciamolo, la funzione del notaio di garantire una dignitosa peace of mind delle parti assume oggidì contorni parzialmente diversi in relazione alla stipula di atti a titolo gratuito o di atti che abbiano per oggetto (diritti su) beni di provenienza infrannuale a titolo gratuito.

È prevedibile che la giurisprudenza, nel suo imprescindibile ruolo di formante del diritto, non si metterà in adorazione davanti alla lettera della legge [143]. Nel giardino della ragionevolezza e proporzionalità non è ancòra inverno.

La giurisprudenza potrà escogitare qualche antidoto per ammorbidire l’ege­monia dei creditori muniti di titolo esecutivo rispetto ai creditori non muniti di titolo esecutivo, ma rientranti tra quei creditori che, ai sensi dell’art. 499, com­ma 1, c.p.c., possono fare intervento. La tutela di questi ultimi, ad esempio, potrebbe essere vivificata consentendo loro di proseguire nell’espropriazione dell’immobile contro il donatario pignorato nel caso di rinuncia agli atti esecutivi del creditore pignorante, a favore del quale soltanto è stato trascritto il pignoramento [144].

Temo, tuttavia, che la giurisprudenza potrà far davvero poco allorché entrino in campo i terzi aventi causa o i creditori ipotecari del donatario pignorato, che, legittimamente, hanno fatto affidamento sulle risultanze dei registri im­mobiliari, salvo picconare sulla regola di autosufficienza delle risultanze dei pub­blici registri, che fa la ronda al principio di sicurezza e stabilità ed efficienza dei traffici giuridici.

Dulcis in fundo, temo che la giurisprudenza non potrà far nulla a favore dell’autonomo accesso al rimedio di cui all’art. 2929-bisc.c. dei creditori sforniti di titolo esecutivo che possono fare intervento ai sensi dell’art. 499, comma 1, c.p.c. Questi creditori, come già avveniva in passato, potranno tutelare le loro ragioni esclusivamente avvalendosi dei mezzi ordinari di “conservazione della garanzia patrimoniale” previsti dagli artt. 2900, 2901, 2902 e 2905 c.c. e – questa è per loro la novità del 2015 – potranno intervenire nel procedimento di esecuzione forzata da altri promosso mediante trascrizione del pignoramento ex art. 2929-bis c.c., tuttavia mai potranno avvalersi per primi di questa nuova forma di accelerazione della realizzazione del credito, rischiando in tal modo – loro sì, e soltanto loro – di rimanere inchiodati ai tempi ordinari del processo.

creditori sforniti di titolo esecutivo e che non possono fare intervento ai sensi dell’art. 499, comma 1, c.p.c. – pensiamo, ad esempio, ai creditori involontari e così ai parenti di una vittima da incidente stradale – sono stati invece totalmente tagliati fuori dai giochi [145].

Alea acta est.


Parte V: Epilogo

14. A mo’ di conclusione

Devo essere molto chiaro. Anche queste sono solo delle proposte interpretative che ho provato qui ad argomentare.

Il diritto non è la matematica [146]. Per quanto ad alcuni interpreti piaccia e­vocare mitologie giuridiche, il diritto non conosce verità assolute [147]. La realtà è piena di mille sfaccettature ed è compito del giurista non appiattirla a vantaggio dei comodi proprî o altrui, mettendosi così al servizio di chi, sotto l’usbergo di una non meglio precisata (e comunque indimostrata) efficienza economica, vorrebbe un mondo sempre liscio e privo di ingombri sociali e giuridici.

Ora, io non so come andrà a finire questa storia, cosa vedremo nelle officine della pratica notarile e forense e quale sarà l’applicazione dell’art. 2929-bis c.c. che vorrà darne in action la giurisprudenza. So che la giurisprudenza tiene generalmente in grande considerazione il canone di ragionevolezza e proporzionalità. Lo applica, non lo declama. Col che chiudo. Ecco, a me pare che – per rimanere al tema più delicato che ho provato qui ad affrontare – la prevalenza della tutela dell’affidamento dei terzi mediati a titolo oneroso e di buona fede sulla tutela del creditore pignorante risponda pienamente a questo canone di ragionevolezza e proporzionalità. Epperò – lo sto dicendo, e ho concluso – fare previsioni, come recita un antico proverbioè una cosa molto difficile, spe­cialmente se riguardano il futuro.


NOTE

[1] Sulla protezione dell’affidamento in generale v., senz’altro, R. SACCO, Il fatto, l’atto, il negozio, nel Trattato di diritto civile diretto dallo stesso A., Utet, Torino, 2005, passim, in part. 85 ss., 95 s., 109 ss., 173, 216, 227 ss., 239 e 365 ss. e già ID., voce Affidamento, in Enc. dir., I, Giuffrè, Milano, s.d., ma 1958, 661.

Una pregevole analisi della responsabilità del debitore focalizzando l’attenzione anche sulla tutela dell’affidamento dei terzi è quella di F. ROSELLI, I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, nel Trattato di diritto privato diretto da M. Bessone, Responsabilità patrimoniale, vol. IX, tomo III, Giappichelli, Torino, 2005, 13 ss. e 42 ss. Per una lettura alternativa, che considera la tutela dell’affidamento come cartina di tornasole di buona parte delle tematiche poste sul piano della responsabilità del debitore, v., eventualmente, A. DI SAPIO, Patrimoni segregati ed evoluzione normativa: dal fondo patrimoniale all’atto di destinazione ex art. 2645-ter, in Dir. fam. pers., 2007, 1257, spec. 1270 ss.

[2] Ho detto «ovvietà». Penso, ancòra una volta, a W. SZYMBORSKA, Il poeta e il mondo, discorso tenuto in occasione della cerimonia di conferimento del premio Nobel, 7 dicembre 1996, in EAD., La prima frase è sempre la più difficile, trad. it. S. CRIMI, Terre di mezzo, Milano, s.d., ma 2012, 3, segn. 11. Nella cornice giuridica v. D. FARIAS, L’ermeneutica dell’ovvio, Giuffrè, Milano, 1990.

[3] Sono le parole usate da Corte cost., 28 dicembre 1990, n. 583, in Foro it., 1991, I, 1369, con nota (piacevole e ben ragionata) di R. ROSSI, trattando di una particolare questione relativa all’azione revocatoria ordinaria.

[4] Mi riferisco a buona parte dei commenti istantanei che sono circolati sul web e mi piace qui ricordare la definizione che F. CARNELUTTI, Tempo perso, Sansoni, Firenze, 1963, 73, dava dell’ufficio dei giuristi, «che, più che quello dei filosofi, è quello di ragionare». Soggiungo: con equilibrio e consapevolezza.

[5] Introduzione all’art. 2929-bis c.c. e al novellato art. 64 legge fall.supra, § 1, 2.1, 2.2, 2.4 e 4.

[6] Gli atti mortis causa, in vita il testatore, non producono effetto e sono, per definizione, sempre revocabili. Essi non possono quindi creare pregiudizio al creditore. La tutela riconosciuta al creditore dopo il decesso del proprio debitore è assicurata in altro modo: dalla responsabilità dell’erede (il quale, accettando l’eredità con beneficio d’inventario, può limitarla al valore dei beni a lui pervenuti) e dalla separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede e contro i legatari di specie ai sensi degli artt. 512 e 513 c.c.

Il discorso è diverso per gli atti mortis causa compiuti dall’imprenditore defunto dichiarato fallito entro l’anno dal decesso e sull’applicabilità dell’art. 64 l. fall. v., per tutti, A. DE MARTINI, voce Azione revocatoria (diritto privato), in Noviss. dig. it., II, Utet, Torino, s.d., ma 1958, 152, segn. 170.

[7] In linea di massima, l’ipotesi che conta per gli atti di alienazione è quella della simulazione relativa (ad esempio, una vendita che dissimula una donazione o viceversa), per gli atti di costituzione di vincolo di indisponibilità è quella della simulazione assoluta (ad esempio, un trust sham).

[8] L’inapplicabilità dell’art. 2929-bis c.c. agli atti onerosi simulati ha attirato la benevolenza del primo precedente giurisprudenziale in materia: Trib. Brescia, [ord.] 10 dicembre 2015, consultabile all’indirizzo www.dirittobancario.it. Nello stesso senso si attesta l’opinione pressoché unanime dei primi commentatori: G. OBERTO, La revocatoria degli atti a titolo gratuito ex art. 2929-bis c.c. Dalla pauliana alla “renziana”?, Giappichelli, Torino, 2015, 62 ss.; B. CAPPONI, Prime impressioni sugli aspetti processuali dell’art. 2929-bis c.c. (la tecnica del bypass applicata all’esecuzione forzata), consultabile all’indirizzo www.osservatorio-oci.org, 12 (dal paper); P. GALLO, Commento all’art. 2929-bis c.c., nel Commentario del codice civile diretto da E. Gabrielli, Della tutela dei diritti, artt. 2907- 2969, a cura di G. Bonilini e A. Chizzini, Utet, Torino, 2016, consultato in anteprima on line, § 3, 5 e 12; G. FINOCCHIARO, Creditore legittimato a pignorare il bene del suo debitore, in Guida al diritto, n. 31/25 luglio 2015, 63, a 64; F. TASSINARI, L’e­spropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito e l’acquisizione al fallimento dei beni oggetto di atti a titolo gratuito ai sensi dell’art. 64 primo comma legge fallimentare, relazione al Convegno Insignum tenutosi a Santa Margherita Ligure il 4 e 5 settembre 2015, inedita, 8 s. (dal paper); G. PETRELLI, Pignoramento di beni oggetto di vincoli di indisponibilità e di alienazioni gratuite, consultabile all’ind­irizzo www.gaetanopetrelli.it, 6; R. FRANCO, La novella codicistica dell’art. 2929-bis c.c.: tra accelerazione delle tutele creditorie e riflessioni sistematiche. Primo commento, consultabile all’indirizzo www.dobank.com/
attach/Content/Menu_principale/5433/o/art.2929bis.pdf
, 1 s. (nt. 4) (dal paper); D. MURITANO, Il nuovo art. 2929 bis c.c.: quale futuro per la protezione del patrimonio familiare?, in Riv. dir. banc.www.dirittobancario.it, 25, 2015, 10 (dall’estratto); S. MEUCCI, Il nuovo art. 2929 bis c.c. nel quadro degli strumenti di tutela dei creditori, in Persona e mercato, 2/2015, consultabile al­l’indirizzo www.personaemercato.it, 11, segn. 13 e 16; A. PANTALEO, Il nuovo articolo 2929-bis c.c.: prime riflessioni, 2 s., consultabile all’indirizzo www.dirittobancario.it; A. SCILABRA, Note a prima lettura del neo introdotto articolo 2929 bis c.c., relazione alla Tavola Rotonda su Le novità dell’ultima ora in tema di procedure concorsuali, esecuzioni mobiliari e immobiliari: un primo confronto sulla disciplina immediatamente applicabile contenuta nel d.l. 27 giugno 2015 n. 83, tenutasi a Torino il 14 luglio 2015, consultabile all’indirizzo www.notaioscilabra.it/relazione-convegno-14-7-2015/; E. SMANIOTTO, L’art. 2929 bis c.c. Espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito, in Immobili & proprietà, 2015, 584, in part. 587 s. e 589.

Sembra discostarsi V. VIOLANTE, L’esecuzione forzata senza revocatoria di cui all’art. 2929-bis c.c. introdotto con il d.l. 27-6-2015, n. 83, convertito con modificazioni dalla l. 6-8-2015, n. 132, in Riv. esecuzione forzata, 2015, 588, segn. 594, per cui la «nuova norma […] potrebbe (il condizionale è d’obbligo) essere invocata tutte le volte in cui sussiste comunque la sostanziale gratuità dell’atto in pregiudizio del creditore».

[9] Per l’approfondimento del tema relativo alla proposizione contestuale e in via congiunta dell’azione di simulazione (ovviamente relativa) e dell’azione revocatoria ordinaria v. L. BIGLIAZZI GERI, [1991] voce Revocatoria (azione), destinata all’Enc. dir. Treccani, (ora) in EAD., Rapporti giuridici e dinamiche sociali. Principi, norme, interessi emergenti. Scritti giuridici, Giuffrè, Milano, 1998, 1024, a 1048 s. e F. ROSELLI, op. cit., 148 s.

A proposito della proposizione contestuale, ma in via alternativa, delle menzionate azioni nei confronti degli atti di destinazione ex art. 2645-ter c.c. R.S. BONINI, Dall’azione revocatoria all’espropriazione anticipata: la tutela dei creditori rispetto agli atti di destinazione, in P. RESCIGNO e V. CUFFARO[cur.], Atti di destinazione, in Giur. it., 2016, 224/231, spec. 233 ss. e 238, ove un interessante (inedito) caso giurisprudenziale (Trib. Genova, 23 gennaio 2014, n. 223, est. M.C. Scarzella).

[10] Maneggia espertamente l’argomento G. OBERTO, op. cit., 63 s.: «[l]a produzione in causa dell’atto di vendita (o comunque di un qualsiasi titolo che escluda la gratuità del­l’acquisto) porterà alla declaratoria sic et simpliciter di irritualità della procedura esecutiva, laddove la replicatio del creditore, fondata sull’allegata simulazione del negozio traslativo, non potrà trovare esplicazione in quella sede, dovendo invece dar luogo alla proposizione di una distinta azione di cognizione, ad istanza del creditore interessato».

[11] Richiesta di sospensione accolta, nel caso di specie, da Trib. Brescia, [ord.] 10 dicembre 2015, cit.

[12] Vi accennavo nell’Introduzione all’art. 2929-bis c.c. e al novellato art. 64 legge fall.supra, § 2.2 (testo e nt. 50).

A qualche incertezza potrebbe dar vita il caso di una vendita immobiliare a un familiare stipulata per atto pubblico con i testimoni con pagamento del prezzo integralmente dilazionato, magari a data posteriore a un anno dalla trascrizione dell’atto, e magari con rinuncia all’ipoteca legale e senza alcuna garanzia relativa all’effettivo pagamento del prezzo. A rigore anche qui l’atto va considerato ex tabula, con conseguente inapplicabilità del rimedio semplificato. Epperò non mi sentirei di escludere che la giurisprudenza guarderà al sodo, verificando, in sede di opposizione, le specifiche circostanze del caso concreto e le effettive motivazioni della dilazione di pagamento.

[13] Si accostano G. OBERTO, op. cit., 64 s. e G. SPINA, Il nuovo art. 2929-bis c.c. dopo il d.l. 83/2015: l’espropriazione diretta di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito, § 4.2., consultabile all’indirizzo www.lanuovaproceduracivile.com.

[14] A. PANTALEO, op. cit., 2 e F. PATTI, Articolo 2929 bis c.c. Fondamento, portata e limiti, relazione al Convegno di studi tenutosi a Ragusa il 10 ottobre 2015, inedita, 12 (dal paper); cfr., se ho ben inteso, R. FRANCO, op. cit., 2 (nt. 4) (dal paper).

[15] Mi pare incastoni il discorso su questo fondale G. OBERTO, op. cit., 65, osservando, a proposito della donazione simulata assolutamente, che «il giudice potrebbe accogliere l’op­posizione, accertando la nullità della donazione e quindi il difetto dei presupposti per l’ap­plicazione dell’art. 2929-bis c.c. Peraltro, tale accertamento, idoneo a far stato inter partes, ben potrebbe essere posto dal creditore a base di una nuova procedura esecutiva, proposta, questa volta, direttamente contro il debitore, come proprietario del bene, basata sull’accer­tamento intervenuto in sede di giudizio d’opposizione, nel contraddittorio con il simulato ac­quirente, circa il fatto che il bene, in realtà, mai fuoriuscì dal patrimonio del debitore».

[16] Per un inquadramento generale v., con impostazioni differenti, R. SACCO, Le controdichiarazioni, in ID. e G. DE NOVA, Il contratto2, nel Trattato di diritto civile diretto dallo stesso R. Sacco, Utet, Torino, 2004, t. II, 639, in part. 670 ss., segn. 677 e A. GENTILI, Simulazione, nel Trattato di diritto privato diretto da M. Bessone, Il contratto in generale, vol. XIII, t. V, Giappichelli, Torino, 2002, 471, in part. 609 ss., spec. 618 ss. e 636 ss.

[17] Una panoramica sul conflitto tra i contraenti e i creditori pignoranti del simulato acquirente in R. TRIOLA, La trascrizione2, nel Trattato di diritto privato diretto da M. Bessone, Della tutela dei diritti, vol. IX, Giappichelli, Torino, 2004, 212 s.

[18] La carta che il donatario potrebbe invece giocarsi è un’altra: quella di proporre opposizione dimostrando la mancanza di buona fede (e quindi di affidamento) del creditore pignorante.

[19] L’indirizzo qui oggetto di revisione potrebbe dischiudere le porte al proliferare di donazioni effettivamente volute accompagnate da controdichiarazioni bilaterali artatamente simulate – con cui le parti riconoscono che nessuna donazione era voluta o piuttosto che quella donazione dissimulava, ad esempio, una datio in solutum per un credito derivante da prestito gentile familiare poniamo ... anteriore al 2006, controdichiarazioni – pronte per essere tirate fuori dal cassetto allorché il creditore del dante causa agisca in executivis. È comunque prevedibile che nessun giudice tollererebbe simili escamotage, che rischiano anch’essi di dar luogo ad apprezzabile responsabilità processuale aggravata a carico di chi ha resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, con conseguente esposizione dell’opponente a responsabilità per lite temeraria ex art. 96, comma 1, c.p.c.

[20] Non possiamo peraltro trascurare i dubbi che avvolgono tale soluzione e cfr., nella letteratura più recente, in senso positivo, G. PETRELLI, L’evoluzione del principio di tassatività nella trascrizione immobiliare, Esi, Napoli, 2009, 213 ss. e 348 ss. (testo e nt. 95), ma, in senso negativo, G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, nel Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, Utet, Torino, 2012, 47.

[21] Il discorso fatto nel testo è grossolano. L’esperto ne discorre con finezza: U. CARNEVALI, di cui, proximeLa donazione modale, nel Trattato G. Bonilini, La donazione, **, Utet, Torino, 2001, 876 e Le donazioni2, nel Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, 6, Utet, Torino, 2000, 483, segn. 553 ss. e A. CATAUDELLA, La donazione, nel Trattato di diritto privato diretto da M. Bessone, Successioni e donazioni, vol. V, Giappichelli, Torino, 2005, 54 e 118 ss.; epperò cfr. i “classici”, che sono quelli di sempre, B. BIONDI, Le donazioni, nel Trattato di diritto civile diretto da F. Vassalli, XII-4, Utet, Torino, 1961, 640 ss. e A. TORRENTE, La donazione2, agg. a cura di U. CARNEVALI e A. MORA, nel Trattato di diritto civile e commerciale A. Cicu e F. Messineo [cont. da L. Mengoni e poi da P. Schlesinger], Giuffrè, Milano, 2006, 333 ss. e 583 ss.

[22] La prospettiva cambia se guardiamo la situazione in chiave dinamica. Il donatario potrebbe avere investito i suoi soldi per ristrutturare l’immobile ricevuto in donazione o per riattarlo destinandolo a sede della propria attività d’impresa o professionale. Il diritto si mostra un po’ alessitimico con riguardo a quest’ipotesi. Posterga sempre l’interesse del beneficiario a quello del creditore. Sennonché quanto ricevuto dal beneficiario in forza di un atto a titolo gratuito (di regola) non è gelosamente custodito in una teca di cristallo per essere consegnato nelle mani dei creditori del dante causa a loro semplice richiesta e v. pure S. BONFATTI e P.F. CENSONI, La riforma della disciplina dell’azione revocatoria e del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, Cedam, Padova, 2006, 37.

[23] Sull’irrilevanza della buona fede del beneficiario nel caso di costituzione di fondo patrimoniale inefficace rispetto ai creditori, ai sensi dell’art. 64 l. fall., Cass., 15 gennaio 1990, n. 107, in Vita not., 1990, 131.

[24] In ordine alla revocatoria ordinaria v. R. NICOLÒ, Dei mezzi della conservazione della garanzia patrimoniale. Dell’azione surrogatoria. Dell’azione revocatoria, nel Commentario del codice civile A. Scialoja e G. BrancaArt. 2900-2901, Zanichelli-Foro it., Bologna-Roma, 1953, 213 ss., segn. 216, U. NATOLI, voce Azione revocatoria, in Enc. dir., IV, Giuffrè, Milano, s.d., ma 1959, 888, in part. 892 s., L. BIGLIAZZI GERI, voce Revocatoria (azione), cit., 1036 e A. BREGOLI, Effetti e natura della revocatoria, Giuffrè, Milano, 2001, 77 ss., spec. 82.

[25] Funditus, s.v., A. DI SAPIO, Introduzione all’art. 2929-bis c.c. e al novellato art. 64 legge fall.supra, § 2.4.

[26] Siamo alle solite. Chi contrae un debito non intende né limitare, né comprimere la propria autonomia privata. O, almeno, non sempre. Comunque, non integralmente. Egli è libero di compiere atti dispositivi, vincolativi o destinatori; insomma, non ha alcun obbligo di tenere a disposizione il suo patrimonio a favore dei creditori (e proprio per la mancanza di un obbligo in questa direzione non può parlarsi di illecito). Sono i creditori che, ove tali atti rechino pregiudizio alle loro ragioni, possono attivarsi per neutralizzarne gli effetti e v. pure P. RESCIGNO, voce Obbligazioni (diritto privato), in Enc. dir., XXIX, Giuffrè, Milano, s.d., ma 1979, 133, in part. 206 e A. DE MARTINI, voce Azione revocatoria, cit., 154; la tesi contraria di A. CICU, L’obbligazione nel patrimonio del debitore, Giuffrè, Milano, 1948, 97 (che configura un dovere del debitore di “conservare” e non diminuire la “garanzia patrimoniale”, come si esprime il codice) è oggi superata.

La responsabilità patrimoniale riguarda l’inadempimento, non l’adempimento e v., muovendo da ricostruzioni tra loro differenti, da un canto, R. NICOLÒ, di cui, nell’ampia bibliografia, Istituzioni di diritto privato, I, Dispense integrative ad uso degli studenti, Giuffrè, Milano, 1962, 123 ss. e, d’altro canto, M. GIORGIANNI, L’inadempimento3, Giuffrè, Milano, 1975, 9 ss., cfr., tuttavia, E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, IV., Difesa preventiva e successiva dell’obbligazione, Giuffrè, Milano, 1955, 162 ss. Va qui a segno la massima, forgiata dal giudice americato O.W. HOLMES jr., in 10 Harvard Law Review 457 (1897), consultabile all’in­dirizzo www.constitution.org, per cui «[t]he duty to keep a contract at common law means a prediction that you must pay damages if you do not keep it – and nothing else». La “conservazione della garanzia patrimoniale” è rimessa all’iniziativa del creditore. Ho provato a esporre le motivazioni di queste idee, che non possono trovare spazio nell’economia di questa sede, in Patrimoni segregati, cit., passim, in part. 1282 ss. e 1308 ss.

Tema sottostante è quello della struttura del rapporto obbligatorio e per un’informatissima panoramica sulle diverse concezioni “di base” v. M. FORTINO, op. cit., 35 ss. (e altresì 68 ss.).

[27] Nel nostro caso manca una pronuncia con effetto retroattivo e, pertanto, proporrei questo distinguo.

Anteriormente al pignoramento, l’arricchimento è causale. È giustificato dall’atto di acquisto della proprietà da parte del donatario, il quale agisce nel proprio interesse e gode quale dominus del bene ricevuto e dei suoi frutti, né più, né meno di quanto avrebbe fatto il debitore già proprietario se non avesse stipulato la donazione.

Posteriormente al pignoramento le cose cambiano. Il pignoramento comprende pure gli accessori, le pertinenze e i frutti della cosa pignorata (art. 2912 c.c.). I beni pignorati e tutti gli accessori, comprese le pertinenze e i frutti sono sotto custodia (art. 559 c.p.c.). L’eventuale arricchimento che il donatario o il debitore abbiano tratto può quindi essere considerato «senza causa» ex art. 2041 c.c., e sostanzialmente in quest’ultimo senso v. altresì, a proposito dei frutti del patrimonio separato maturati dopo l’espropriazione, L. BALLERINI, Atti di destinazione e tutela dei creditori: l’art. 2929 bis c.c. riduce i confini della separazione patrimoniale, in P. RESCIGNO e V. CUFFARO [cur.], Atti di destinazione, in Giur. it., 2016, 224, a 272, spec. 276.

Con riguardo alla revocatoria ordinaria v. A. BREGOLI, op. cit., 13 s. (e, inoltre, 54 ss. e 65 ss.); cfr., però, E. BETTI, op. cit., 198; distinguono (a seconda della collusione o no dell’avente causa) R. NICOLÒ, Dei mezzi della conservazione della garanzia patrimoniale, cit., 263 e (a seconda della buona o mala fede dell’avente causa) A. DE MARTINI, voce Azione revocatoria, cit., 161.

[28] Anche qui sto utilizzando il frasario codicistico – e così farò, per brevità, di séguito – ma, lo ribadisco, l’espressione “conservazione della garanzia patrimoniale” è impropria. Per l’approfondimento del tema (che non è nominalistico!) v. M. FORTINO, op. cit., 20 ss., 54 ss., 59 ss., 64 ss., 67 ss. e 88 ss. e, s.v., A. DI SAPIO, Patrimoni segregati, cit., 1264 e 1307 ss.

[29] Cass., 13 gennaio 1996, n. 251, in Resp. civ. prev., 1996, 943, con nota di E. LUCCHINI GUASTALLA, per cui è fonte di responsabilità ex art. 2043 c.c. diretta verso il creditore il fatto del terzo acquirente che impedisca totalmente o parzialmente l’utile risultato dell’azione revocatoria, per avere egli alienato i beni oggetto dell’atto di disposizione assoggettabile alla dichiarazione di inefficacia, con modalità e in tempi tali che non possono essere raggiunti dall’azione conservativa o esecutiva del creditore.

[30] In arg. R. NICOLÒ, Dei mezzi della conservazione della garanzia patrimoniale, cit., 263 ed E. LUCCHINI GUASTALLA, di cui, più attualmente, La revocatoria ordinaria delle donazioni, nel Trattato G. Bonilini, La donazione, **, cit., 1194, segn. 1205 ss.

[31] Sul tema, che presenta plurime declinazioni, si legge con interesse la recente rassegna ragionata di F. LONGOBUCCO, Profili evolutivi del principiofraus omnia corrumpit tra “contratto in frode del terzo” e “contratto in danno di terzi”, in Rass. dir. civ., 2012, 712, ove riferimenti sulla regola fissata dal § 311, comma 3, BGB (ai sensi del quale un rapporto obbligatorio con obblighi di cui al § 241, comma 2, può sorgere anche verso soggetti che non devono diventare essi stessi parti contrattuali; un tale rapporto obbligatorio sorge in particolare se il terzo desta affidamento su di sé in misura notevole e con ciò influenza in modo rilevante le trattative contrattuali o la conclusione del contratto).

Più in generale, A. DI MAJO, La protezione del terzo tra contratto e torto, in Eur. dir. priv., 2000, 1, passim, G. ALPA, AND. FUSARO, M. DASSIO, A. SOMMA E F. TORIELLO, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, Giuffrè, Milano, 2000 e L. VACCA [cur.], Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storicocomparativa, Giappichelli, Torino, 2001.

La giurisprudenza è ondivaga.

A proposito del caso classico della locazione, stipulata dall’usufruttuario, in danno del nudo proprietario, cfr., nel senso che non esiste nell’ordinamento positivo un’azione di impugnativa della locazione, stipulata dall’usufruttuario, per frode in danno del nudo proprietario, l’unico stru­mento previsto a tutela di quest’ultimo essendo invece la disciplina specifica dettata dall’art. 999 c.c., Cass., 20 marzo 2008, n. 7485, in Foro it., 2009, I, 2485, con nota di D. PIOMBO, sulle orme di Cass., 25 luglio 2003, n. 11561, ibidem, 2003, I, 2598, con nota di D. BELLANTUONO (relativa a un contatto di affitto agrario), e già, più in generale e facendo salva l’esperibilità dell’azione revocatoria, Cass., 24 ottobre 1983, n. 6239, in Rep. Foro it., 1983, voce Contratto in genere, n. 290; nel senso opposto, che la locazione sarebbe suscettibile di impugnazione per frode in danno del nudo proprietario, Cass., 31 agosto 1966, n. 2300, in Foro it., 1967, I, 52.

A proposito di una cessione d’azienda simulata per superare la necessità del consenso del contraente ceduto che aveva in precedenza rifiutato di locare al simulato acquirente l’immo­bile commerciale in cui era esercitata l’attività d’impresa, delinea un contratto a danno del ter­zo Trib. Varese, 15 giugno 2010, est. G. Buffone, consultabile all’indirizzo www.ilcaso.it.

C’è poi un caso molto significativo in ordine al quale, tuttavia, non constano indicazioni giurisprudenziali, il caso della rinuncia a una ipoteca a danno di altro creditore, su cui v. la meditata panoramica di P. BOERO, Le ipoteche2, nella Giur. sist. dir. civ. fondata da W. Bigiavi, Utet, Torino, 1999, 760 ss.

[32] Piano diverso è quello delle condizioni alle quali può ritenersi che il danno patito dal creditore sia ingiusto nel caso di accordo collusivo tra il debitore-donante e il terzo-donatario in danno del creditore. È un tema strettamente imparentato con quello dell’esercizio dell’au­tonomia contrattuale del debitore, che, da un lato, non subisce alcuna compressione dal fatto di aver assunto debiti pregressi, d’altro lato, trova però un limite nell’antigiuridicità dell’abuso. L’ingiustizia del danno implica una graduazione degli interessi in campo: quello del debitore e del terzo acquirente (alla tutela della loro autonomia privata, e quindi all’esercizio della loro libertà contrattuale) e quello del terzo (alla tutela del proprio credito, e quindi alla “conservazione della garanzia patrimoniale” del debitore). Coglie nel segno la notazione formulata da A. BREGOLI, op. cit., 81: «nel conflitto tra credito e proprietà, l’ingiustizia del danno è il risultato di una diagnosi di “abuso” della proprietà».

[33] Pensiamo ai costi di un’eventuale ristrutturazione o, più semplicemente, ai costi di sgom­bero, tinteggiatura e trasloco e alle spese del rogito (imposte indirette, tasse e onorari notarili).

[34] Il perché è spicciativo a dirsi: il donatario è il dominus del bene ricevuto e l’espropria­zione avviene su un suo bene.

[35] Sull’azione di rivalsa del terzo nei confronti del debitore v., in generale e sempre trattando della revocatoria ordinaria, R. NICOLÒ, Dei mezzi della conservazione della garanzia patrimoniale, cit., 267.

[36] Fa eccezione M. AMBROSOLI, Gli effetti del contratto di donazione, nel Trattato G. Bonilini, La donazione, **, cit., 959, segn. 976 s.; un accenno in R. NICOLÒ, Dei mezzi della conservazione della garanzia patrimoniale, cit., 258.

[37] L’art. 555, comma 1, c.p.c. lo recita pure ai non vedenti: è il creditore che deve esattamente indicare i beni e i diritti immobiliari che intende sottoporre a esecuzione individuale.

L’art. 2911, comma 1, c.c. pone un temperamento a questa libertà di scelta (che dunque conferma a contrario): il creditore che ha pegno o ipoteca su beni del debitore non può pignorare altri beni del debitore se non sottopone a esecuzione anche i beni su cui ha la garanzia reale, e per le connesse sfumature operazionali v. P. BOERO, op. cit., 724 ss.

Tema imparentato è quello della proporzionalità tra importo del credito e valore dei beni su cui il creditore può agire e per qualche indicazione v., s.v., DISAPIO, Patrimoni segregati, cit., 1261 s. (testo e nt. 15).

Alla regola per cui il creditore può scegliere quale bene pignorare fa pendant la regola per cui il debitore è sovrano nello scegliere quale dei creditori per debiti scaduti pagare o no; quali prima e quali dopo. La sua scelta, ai sensi dell’art. 2901, comma 3, c.c., non è soggetta a revocatoria. In arg., ottimamente, V. ROPPO, La responsabilità patrimoniale del debitore2, nel Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, 19, Utet, Torino, 1997, 485, in part. 530 e pure P. SCHLESINGER, L’eguale diritto dei creditori di essere soddisfatti sui beni del debitore, in Riv. dir. proc., 1995, 319, segn. 321 ss.

[38] Al debitore non rimane altra alternativa che domandare la conversione del pignoramento. Dovrà tuttavia mettere sul piatto (ora anche in forma rateizzata) la somma di denaro indicata dall’art. 495 c.p.c.

[39] Il pregiudizio – non dimentichiamolo – è il presupposto imprescindibile affinché il creditore possa avvalersi del rimedio semplificato ex art. 2929-bis c.c. Ecco perché se l’atto a titolo gratuito non arreca pregiudizio (in senso quantitativo o anche solo qualitativo) al creditore, questi non può avvalersi del rimedio semplificato. Ove lo faccia ugualmente – mettendo così però sul piatto, almeno nei casi più eclatanti, la propria responsabilità processuale – il debitore-donante e il donatario possono fare opposizione ex art. 2929-bis c.c. indicando altri beni del debitore che il creditore può facilmente e utilmente sottoporre a esecuzione.

[40] Teniamolo sin d’ora presente: la regola legale fissata dall’art. 797, n. 2, c.c., come ribadito dall’art. 1266 c.c., è simmetrica alla regola di cui agli artt. 1487, comma 2 e 1229 c.c.

Si esclude, in conformità alla ratio della garanzia per evizione (su cui mi intratterrò tra un attimo nel testo), che al dolo possa equipararsi la colpa grave: B. BIONDI, op. cit., 552. Circolano, peraltro, opinioni contrastanti e v. A. TORRENTE, op. cit., 622 e, adducendo [non persuasive] ragioni di coerenza sistematica rispetto all’art. 798 c.c., M. AMBROSOLI, op. cit., 978.

[41] Il proverbio finisce qui. Non ci dice «a caval donato non si guarda in bocca, e se è un ciuccio va bene lo stesso». Anche san Girolamo, cui si è soliti attribuire l’origine del detto, sarebbe stato probabilmente contrario a una simile manipolazione del passo tratto dal suo Commentariorum In Epistolam Beati Pauli Ad Ephesios.

[42] B. BIONDI, op. cit., 546 ss.; cfr., A. TORRENTE, op. cit., 617 s. e U. CARNEVALI, Le donazioni2, cit., 576, i quali, riconducono la garanzia per evizione al favor per chi si obbliga a titolo gratuito muovendo dalla considerazione che essa, seppur in apicibus conciliabile con il fenomeno liberale, sarebbe poco coerente con il sistema accolto dal legislatore.

Il tema della ragion d’essere della garanzia per evizione nelle donazioni è interessantissimo. Ci mostra il comune abito d’analisi delle donazioni, che parte dagli elementi strutturali e funzionali. V’è spazio, a mio parere, per una lettura alternativa: partire dagli impegni assunti, verificando, a ritroso, quali elementi strutturali e funzionali declamati dal codice hanno effettivo riscontro in termini di azionabilità della tutela giudiziale nel caso in cui una delle parti non tenga fede alla parola data. Da questo punto assiale assume ben altra nervatura l’intuizione di L. GARDANI CONTURSI-LISI, Donazioni, nel Commentario del codice civile A. Scialoja e G. BrancaArtt. 769-809, Zanichelli-Foro it., Bologna-Roma, 1976, 437, per la quale il dilemma “garanzia” vs “natura della donazione” poggia sulla possibilità che nella donazione s’inserisca­no elementi o profili di una causa onerosa.

[43] Il passaggio è strutturale. Si licet: a tratti, culturale. Notazioni di spessore in A. BORTOLUZZI, Donazione: scambio improntato alla gratitudine o scambio annullato dalla gratuità?, in Quaderni Fiorentini, 2003, 543, la cui lettura, impegnativa, è arricchente e succosa, anche per la dotta escursione fuori le mura giuridiche.

[44] C. GIANNATTASIO, Delle successioni, nel Commentario al codice civile redatto a cura di magistrati e docenti, Libro II, titoli IV-V, tomo terzo, Utet, Torino, 1980, 302.

[45] Sulla “irresponsabilità del donante” per l’evizione v. B. BIONDI, op. cit., 544 ss. e 551 ss. (e pure 538 ss.), il quale è sceso nella storia dell’istituto. Ci ha sapientemente ricordato che, nel diritto romano, la garanzia per evizione derivava da una considerazione concreta, e non astratta. La responsabilità dell’alienante, che, per legge, era il doppio del prezzo, nel caso di atto compiuto donationis causa, ossia come si diceva nei formulari nummo uno, era il doppio del­l’unus nummus. Quindi una somma irrisoria. In via extracontrattuale il donante poteva comunque rispondere con l’actio doli – che preludia alla regola generale adottata del nostro codice civile con l’art. 2043 – qualora avesse consciamente donato una cosa altrui con la volontà di arrecare danno al donatario (L. 18, 5, de don. 39, 5: plane de dolo posse adversus eum habere actionem, si dolo fecit).

Proficui richiami alle fonti romane altresì in G. BALBI, La donazione, nel Trattato di diritto civile diretto da G. Grosso e F. Santoro-Passarelli, vol. II, fasc. IV, Vallardi, Milano, 1964, 48, che, convincentemente, parla di minore diligenza richiesta al donante nell’adempimento delle sue obbligazioni: «[p]er il diritto romano il donante era tenuto ad eseguire la donazione id quod facere poterat, e ciò si risolveva, secondo i romanisti, in una attenuazione della sua responsabilità (beneficium competentiae), giustificata dall’inopportunità di considerare il donante alla stregua di qualsiasi altro debitore» [o, aggiungo rovesciando lo schema di partenza, il donatario alla stregua di qualsiasi altro creditore].

[46] Troppe volte i contrappunti ordinamentali (compreso quello tra il principio del consenso traslativo con conseguente passaggio dei rischi e l’ipoteca legale) sono sottaciuti a scapito di una comprensione di ampio respiro degli istituti.

[47] Insomma, in punto di garanzie, questa prassi operativa tratta la donazione alla stregua di una compravendita, anche forse per assicurare azione di regresso al donatario e ai suoi aventi causa e per ragioni di responsabilità professionale su cui v. App. Catanzaro, 17 ottobre 1953, in Foro pad., 1955, I, 83, con nota di G. SCARPELLO.

[48] La dottrina applica infatti in tal caso le regole generali della garanzia per evizione fissate per la vendita e v., sin d’ora, per tutti, A. TORRENTE, op. cit., 620.

[49] Conf. B. BIONDI, op. cit., 553. Alla questione accennavo sopra (§ 6.1, testo e nt. 26).

[50] Il silenzio serbato dal donante, di norma, non mi pare invece idoneo a sorreggere il legittimo affidamento del donatario sulla bontà dell’acquisto a titolo gratuito. Si conferma così che certe volte è meglio stare zitti e dare l’impressione di essere stupidi, piuttosto che parlare e darne la certezza.

La dottrina prevalente sembrerebbe in realtà orientata diversamente allorché – pur con riferimento a questione diversa – afferma che per integrare il dolo ex art. 797, n. 2), c.c. basta la conoscenza taciuta dal donante dell’altruità della cosa, senza che sia necessaria la specifica volontà di arrecare un danno al creditore: ex plurimis, U. CARNEVALI, Le donazioni2, cit., 577, con il temperamento, però e seppur a proposito della garanzia per vizi, che la facile riconoscibilità fa venir meno il dolo (ivi, 579). A proposito di quest’ultima precisazione [che attiene, mi pare, più alla mancata diligenza del donatario che al dolo del donante] cfr. B. BIONDI, op. cit., 566, per il quale, in caso di dolo, salva diversa volontà, la responsabilità comprende invece anche i vizi riconoscibili.

Percorre un sentiero di ricerca non affollato M. AMBROSOLI, op. cit., 976: per integrare il dolo è necessario che il donante si sia rappresentato la perdita del diritto e abbia accettato la possibilità di provocare un danno al donatario, come avviene, ad avviso di questo A., nel caso di donazione suscettibile di revocatoria ex art. 2901 c.c.

[51] Osserva C.M. BIANCA, La vendita e la permuta2, nel Trattato di diritto civile italiano diretto da F. Vassalli, VII-1, Utet, Torino, 1993, 739 (e v. pure 859), trattando della garanzia per evizione in caso di vendita, che «la buona fede non è un dato obiettivamente verificabile ma un atteggiamento soggettivo che è suscettibile di essere vanificato dal dubbio, e che può essere desunto solo attraverso una complessa valutazione di circostanze esterne. La rilevanza di tale atteggiamento è inoltre subordinata ad un apprezzamento in termini di diligenza che renda scusabile l’errore. Anche se il compratore fosse sorretto da una presunzione di buona fede, il suo acquisto sarebbe quindi sempre fondato su un elemento di non sicura verifica processuale» (cors. agg.).

[52] Su quest’ultimo passaggio v., con acutezza di sguardo, L. MENGONI, Gli acquisti «a non domino»3, Giuffrè, Milano, 1994, 24 s.

[53] È la lectio iuris di D. RUBINO, La compravendita, Giuffrè, Milano, sin dalla prima edizione del 1950, 305 ss. e 324 ss., e poi nelle stesure successive per il Trattato di diritto civile e commerciale A. Cicu e F. Messineo. V. altresì A. DE MARTINI, voce Evizione (diritto civile), in Noviss. dig. it., VI, Utet, Torino, s.d., ma 1960, 1049, segn. 1058 s., P. GRECO e G. COTTINO, Della vendita, nel Commentario del codice civile A. Scialoja e G. BrancaArt. 1470- 1547, Zanichelli-Foro it., Bologna-Roma, 1981, 131 e 132, G.B. FERRI, La vendita2, nel Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, 11, Utet, Torino, 2000, 485, in part. 552, A. BREGOLI, op. cit., 55 s. e, quanto alle donazioni, B. BIONDI, op. cit., 547 e 554.

La responsabilità sarebbe speciale in quanto le anomalie relative alla legittimazione del dante causa o ai beni oggetto di trasferimento si ricollegherebbero alla violazione della promessa contrattuale, non all’inadempimento di una obbligazione che ha fonte nel contratto (artt. 1218 e 1173 [e v. anche artt. 1453 ss.] c.c.): L. MENGONI, op. cit., 23 ss.

[54] A. LUMINOSO, La compravendita3, Giappichelli, Torino, 2003, 215 ss. e 227 ss. In questo senso si esprime la giurisprudenza a proposito della doppia vendita immobiliare: nella volontà di trasferire a taluno la piena ed esclusiva disponibilità di una cosa è implicito il vincolo di non trasferirla poi ad altri; per il principio di non contraddizione, che è immanente a ogni singola norma giuridica e presiede all’interpretazione delle norme legali e convenzionali, non si può volere e non volere nello stesso tempo; l’alienante che trasgredisce questo vincolo vìola un patto che la (logica prima che la) legge ritiene insito e connaturale al tipo di contratto stipulato; sia l’obbligazione di garanzia di cui all’art. 1476, n. 2, c.c., sia questa obbligazione, implicitamente prevista, rispondono allo stesso principio basilare: tutto ciò che il venditore fa per impedire che il compratore acquisti un concreto potere pieno ed esclusivo di disponibilità della cosa è inadempimento di un’obbligazione, che, sia pure con la mediazione della legge, è di natura prettamente contrattuale; la seconda vendita a un terzo concreta perciò tale inadempimento, donde il diritto del primo acquirente di ottenere il risarcimento del danno per questo solo fatto, salvo vedere se sussistono tutte le altre condizioni per proporre tale domanda e se un danno sussista in concreto: Cass., 21 marzo 1989, n. 1403, in Foro it., 1990, I, 222, con nota di F. COSENTINO; addeCass., 17 novembre 1998, n. 11571 in Rep. Foro it., 1998, voce Vendita, n. 84 e Cass., 15 giugno 1988, n. 4090, in Foro it., 1989, I, 1568, con nota di A. CASADONTE; v. ancòra, sempre per la necessaria preesistenza della causa di evizione, epperò a proposito di un caso di usucapione (ventennale) immobiliare, Cass., S.U., 26 gennaio 1995, n. 945, in Rep. Foro it., 1995, voce Vendita, n. 38.

Registra M. AMBROSOLI, op. cit., 970 (nt. 29): «in caso di impossibilità di ravvisare una violazione di obbligazione» opera «la regola per cui le vicende del diritto di proprietà incidono sul proprietario».

[55] C.M. BIANCA, op. cit., 838 ss., E. RUSSO, Evizione e garanzia, Esi, Napoli, 1986, 240 ss. e, quanto alle donazioni, proprio facendo leva sul riferimento contenuto nell’art. 797, n. 2, c.c. al «fatto personale del donante» (che presuppone certamente il suo dolo, ma implica un quid pluris, ossia, appunto, che il fatto del donante sia posteriore alla donazione), A. TORRENTE, op. cit., 624 s. e U. CARNEVALI, Le donazioni2, cit., 577.

La garanzia per evizione prevista dall’art. 758, comma 1, c.c. per il caso di divisione (limitata ex lege alle sole «evizioni derivanti da causa anteriore alla divisione») fa storia a sé. Sulle sottese ragioni di equità e uguaglianza cfr. A. CICU, Divisione ereditaria, nel Trattato di diritto civile e commerciale A. Cicu e F. Messineo, Giuffrè, Milano, 1958, 453 ss., A. BURDESE, La divisione ereditaria, nel Trattato di diritto civile diretto da F. Vassalli, XII-5, Utet, Torino, 1980, 211 ss. e, più recentemente, P. FORCHIELLI e F. ANGELONI, Divisione2, nel Commentario del codice civile A. Scialoja e G. Branca a cura di F. Galgano, Art. 713.768, Zanichelli-Foro it., Bologna-Roma, 2000, 694 ss.

[56] È interessante notare che, ad esempio, A. LUMINOSO, op. cit., 230 s., acuto fautore, come accennato, della necessaria anteriorità della causa di evizione rispetto alla conclusione del contratto, annovera tra le cause di evizione della vendita derivanti da espropriazione giudiziale (echeggiata altresì dall’art. 1482, comma 3, c.c., sennonché cfr. A. BREGOLI, op. cit., 55, nt. 45) quella preceduta dall’esperimento di azioni revocatorie ordinarie o fallimentari, senza quindi distinguere a seconda del momento in cui si verifichino i presupposti fissati dall’art. 2901 c.c. (prima o dopo la conclusione del contratto): momento consumativo dell’evizione, precisa questo A., è il trasferimento coattivo del bene a favore dell’aggiudicatario. Allo stesso modo, su altre premesse, C.M. BIANCA, op. cit., 845.

[57] B. BIONDI, op. cit., 553, ma pure 548.

Nel testo ho usato l’avverbio «anche» dando credito all’indirizzo di dottrina prevalente. Immaginerei che però B. BIONDI, op. cit., 545 ss. e 552 ss., non sarebbe stato d’accordo. Il dolo e il fatto personale del donatario rappresentano due elementi della medesima fattispecie (il dolo, l’elemento soggettivo; il fatto personale del donante, l’elemento oggettivo): occorre che il fatto sia compiuto con la consapevolezza di nuocere al donatario; che è, riteneva questo studioso, «la regola romana actio doli che risorge in funzione di responsabilità per evizione».

[58] Il dettato dell’art. 2866, comma 1, c.c., registra attentamente M. AMBROSOLI, op. cit., 977, prescinde dai criteri di imputabilità fissati dall’art. 797 c.c. Per un approfondimento di questa regola – la quale, detto per inciso, è inapplicabile nel caso di ipoteca iscritta dal donante terzo datore a garanzia di un mutuo concesso al donatario e stipulato prima della donazione, e ciò non tanto perché altrimenti l’escussione non dipenderebbe da fatto proprio del donante come affermato in dottrina, quanto perché il mancato pagamento del debito dipende proprio dal donatario, che è anch’egli sotto scacco della regola nemo potest venire contra factum proprium – v. ancòra B. BIONDI, op. cit., 552 s. e, con diversa impostazione, A. TORRENTE, op. cit., 624 s. (nt. 30), D. RUBINO, L’ipoteca immobiliare e mobiliare, nel Trattato di diritto civile e commerciale A. Cicu e F. Messineo, Giuffrè, Milano, 1956, 435 e A. CHIANALE, L’ipoteca, nel Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, Utet, Torino, 2005, 358 s.

[59] Il contratto può definire la responsabilità del donante per il caso di evizione, anche pattuendo che il donante risponda secondo le regole generali: A. TORRENTE, op. cit., 617.

La clausola di assunzione di responsabilità è ricondotta dagli interpreti alla categoria degli atti di liberalità: C. IACOVINO, Effetti della donazione, in ID., V. TAVASSI e T. CASSANDRO, coord. da A. CATAUDELLA, La donazione, Giuffrè, Milano, 1996, 263, s. 270; ma per una ricostruzione più strutturata, G. BALBI, op. cit., 50 s. e B. BIONDI, op. cit., 551.

Se il contratto tace, è al centro di un vivo dibattito in cosa consista la responsabilità per evizione del donante. Gli indirizzi sono variegati.

Ci imbattiamo in un fenomeno originale. Il più accreditato filone investigativo, da un lato, guarda con benevolenza la posizione del donante profilando una generale “irresponsabilità”, tuttavia, d’altro lato, è poi assai severo nei confronti del donante se scatta la garanzia per evizione, sostanzialmente uniformandola alla garanzia per evizione nel caso di vendita. Si è così affermato che il donante è tenuto a corrispondere al donatario il valore del bene in caso di evizione totale o della parte evitta in caso di evizione parziale: U. CARNEVALI, Le donazioni2, cit., 578; tale valore, a differenza di quanto previsto per la divisione (art. 759 c.c.), va riferito al momento in cui la donazione è posta in essere: A. TORRENTE, op. cit., 620 s. E ancòra: il donante risponde delle spese e pagamenti legittimamente fatti per il contratto e delle spese necessarie e utili fatte per la cosa donata (in simmetria a quanto disposto dall’art. 1479, commi 2 e 3, c.c.), oltre che della somma pagata, degli interessi e di tutte le spese affrontate per evitare l’evizione (in simmetria alla facultas solutionis prevista dall’art. 1486 c.c.): U. CARNEVALI, op. loc. ult. cit. e A. PALAZZO, Atti gratuiti e donazioni, nel Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, Utet, Torino, 2000, 553 s.; non bastasse, il donante deve pure provvedere al pagamento del valore dei frutti e delle spese che l’evitto è stato tenuto a restituire e corrispondere all’evincente e al rimborso delle spese fatte per la denuncia della lite: M. AMBROSOLI, op. cit., 979. Se, infine, l’evizione dipende da dolo o fatto personale del donante la garanzia si estende al rimborso delle spese anche voluttuarie (sempre in simmetria a quanto disposto dall’art. 1479, comma 3, c.c.): A. TORRENTE, op. cit., 620 s. e U. CARNEVALI, op. loc. ult. cit.

Contro questa comune convinzione ha reagito un autore solitario e ormai poco consultato (peccato!): G. BALBI, op. cit., 50, molto meno indulgente nei confronti di una tutela così rafforzata a favore del donatario: «il donatario, che non ha dato alcun corrispettivo, a séguito dell’evizione può tutt’al più perdere il bene avuto in donazione, quindi non risente un danno (almeno di massima) oltre il valore di esso: ora proprio per questo danno ulteriore dovrebbe valere la garanzia per evizione».

[60] Sul risarcimento del danno in caso di dolo o fatto personale del donante vi è armonia di indirizzo: per tutti, U. CARNEVALI, Le donazioni2, cit., 576 e 578, con precisazione che il donante risponde sia per il danno emergente e il lucro cessante (art. 1223 c.c.), sia per i danni imprevedibili.

[61] È per l’esposto motivo che non mi trovo d’accordo con M. CIRULLI, La riforma del processo esecutivo, consultabile all’indirizzo www.anfpescara.it, 8 s. (dal paper), il quale, trattando dell’eccezione di tardività del pignoramento per decorso del termine decadenziale di un anno dalla trascrizione, ritiene legittimato all’opposizione solo il donatario, e non pure il donante-debitore, che difetterebbe «d’interesse a sottrarre il bene altrui ad espropriazione, della quale anzi si giova, perché procura l’estinzione del suo debito, senza che debba rispondere per l’evi­zione sofferta dal donatario, se non nei casi previsti dall’art. 797 c.c.». Casi che, in realtà, come spero traspaia da quanto esposto nel testo, non sono marginali.

[62] Per tranciare ogni problematica in ordine alla tutela dell’affidamento del donatario non basta dire – con assunto che non condivido, né nel metodo, né nella sostanza – che la donazione sarebbe ex lege e automaticamente inefficace, seppur per un tempo limitato. Il problema è ramificato, e non può essere svilito a tal punto da ricondurlo, di fatto, alla situazione di chi fa e di chi riceve un regalo di Natale alla condizione che il regalo dovrà essere lasciato, intonso, sotto l’albero fino alle ore 00:00 del 25 dicembre dell’anno successivo, con l’auspicio che, nel frattempo, non passi un creditore a portarselo (legittimamente) via.

[63] A integrare l’accordo collusivo occorre una specifica volontà di recare pregiudizio al creditore, una volontà comune al donante e al donatario, e dunque una specifica mala fede di quest’ultimo. Pure nel diritto non c’è solo il bianco e il nero.

(i) Il donatario che è a conoscenza dell’inadempimento del donante non è in buona fede, ma neppure è automaticamente in mala fede. Nei rapporti internitanto basta per ritenere non legittimo l’affidamento del donatario sulla bontà dell’acquisto a titolo gratuito: ciò esclude che si ricada nella prima situazione che abbiamo sopra esaminato nel testo.

(ii) Il donatario che è a conoscenza dell’inadempimento del donante non per ciò soltanto coopera con il donante affinché il creditore subisca un pregiudizio. Nei rapporti esterni tanto basta per escludere che si ricada nella seconda situazione che stiamo esaminando nel testo.

Questa (diciamo così, terza) situazione potrebbe essere documentata nello strumento notarile con una clausola di distribuzione del rischio contrattuale dalla quale risulti che il donatario dichiara di fare affidamento sulla stabilità degli effetti dell’atto solo dopo il decorso di un anno dalla trascrizione dell’acquisto, che è pertanto temporaneamente effettuato a suo “rischio e pericolo”, senza nulla avere a chiedere o pretendere nei confronti del donante in caso di evizione espropriativa ex art. 2929-bis c.c.

Viceversa, una clausola contrattuale che, disinteressandosi dall’affidamento del donante, escludesse, in radice, ogni garanzia del donante, con manleva da qualsiasi responsabilità per l’evizione, anche derivante esclusivamente da fatto suo proprio, si muoverebbe in rotta di collisione con il principio di minima autoresponsabilità nell’assunzione dei vincoli contrattuali. Una promessa di adempiere senza responsabilità vale quanto una promessa di adempiere senza impegno: artt. 1229, 797, n. 2, 1266, comma 1 e 1487, comma 2, c.c. Ora, di là dello scardinamento dei pesi e contrappesi codicistici sulla ragionevole distribuzione dei costi e benefici contrattuali, temo che una clausola di tal fatta possa pregiudicare la stessa serietà dell’accordo, e per uno spunto in tal senso v. già G. BALBI, op. cit., 49.

[64] Il precedente di Trib. Varese, 15 giugno 2010, cit., è eloquente.

[65] G. OBERTO, op. cit., 79 ss. e altresì 10 e 51, con puntuale richiamo alla Relazione al codice civile; in continuità M. CIRULLI, op. cit., 7 (dal paper), P. GALLO, op. cit., § 5, G. RIZZI, L’art. 2929 bis c.c.: una nuova tutela per il ceto creditorio, in Federnotizie, 21 settembre 2015, consultabile all’indirizzo www.federnotizie.it/author/grizzi/, 9 (dallo stampato) e A. SCILABRA, op. cit.

[66] Sulle ragioni storiche che informano il distinguo codicistico tra prestazioni di garanzia contestuali o successive al sorgere del credito v. efficacemente R. NICOLÒ, Dei mezzi della conservazione della garanzia patrimoniale, cit., 239 ss.; spunti comparatistici in A. GIANOLA, Atto gratuito, atto liberale. Ai limiti della donazione, Giuffrè, Milano, 2002, 349 ss. e 400 s.

Fa eco la legge fallimentare che, nella riformulazione post d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, pur considerando atti a titolo oneroso sia l’ipoteca volontaria costituita nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti proprî preesistenti non scaduti, sia l’ipoteca volontaria e giudiziale costituita entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti proprî scaduti, sia l’ipoteca a garanzia di debiti, anche di terzi, contestualmente “creata” entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento, regola diversamente l’onere della prova della inscentia decoctionis a carico del terzo per le prime due ipotesi (art. 67, comma, 1, nn. 3 e 4, l. fall.) e della scentia decoctionis a carico del curatore fallimentare per la terza ipotesi (art. 67, comma 2, l. fall.).

La comparazione costi vs benefici va condotta, in questo caso, dal punto assiale di chi riceve la prestazione, non da quello di chi la concede, che potrebbe non conseguire alcuna controprestazione o vantaggio (neppure indiretto). Nella cornice dell’esercizio dei rimedi a tutela del credito, l’ipoteca contestuale ricade perciò nel perimetro di disciplina degli atti a titolo oneroso per l’oggettivo collegamento tra il finanziamento, da un lato, e la concessione della garanzia, dall’altro, che rende il risultato sostanzialmente unitario, ancorché la garanzia sia accessoria al credito. Pagine sintetiche, ma incisive, in G. TERRANOVA, La nuova disciplina delle revocatorie fallimentari, Cedam, Padova, 2006, 89 ss.

[67] Per converso, il debitore e il terzo datore possono sempre dimostrare l’onerosità del’ipo­teca non contestuale. La questione è risolta de plano se il corrispettivo risulta dall’atto notarile di concessione d’ipoteca. Come ben lumeggiato da F. ROSELLI, op. cit., 193 ss., segn. 195, le presunzioni assolute sono di stretta interpretazione.

[68] Così D. MURITANO, op. cit., 13 ss. (dall’estratto), rilevando che «[l]a funzione della nor­ma è impedire tutti quegli atti che determinino una diminuzione della garanzia generica a favore dei creditori, o attraverso un trasferimento del bene, che appunto non viene più a far parte del patrimonio o attraverso l’imposizione di un vincolo di indisponibilità, che andrebbe inteso come atto il cui effetto è quello di sottrarre ai creditori, appunto, la disponibilità di un bene per la soddisfazione forzata del proprio credito e ciò non può avvenire che attraverso atti che determinino la separazione di un bene rispetto al residuo patrimonio del disponente. In tal senso, allora, l’atto costitutivo di ipoteca, in quanto non determina alcuna separazione patrimoniale non pare apprezzabile come vincolo di indisponibilità».

In realtà, è vero che l’ipoteca non produce alcun effetto traslativo, non comporta alcun vincolo di indisponibilità, non produce alcuna separazione patrimoniale e quindi non diminuisce la consistenza oggettiva del patrimonio, sennonché è altrettanto vero che l’ipoteca costituisce una legittima causa di prelazione che altera l’eguale diritto degli altri creditori di essere soddisfatti sui beni del debitore. Qui sta il punto.

[69] Alludo alla questione germogliata sulla trascrizione delle domande di revocatoria ordinaria di atti soggetti a iscrizione compiuti in pregiudizio dei creditori. Pensiamo alla surroga in caso di portabilità del mutuo ai sensi dell’art. 120-quater T.U.B. o alla cessione del credito garantito da un’ipoteca per la cui prestazione di garanzia sia stata esperita azione revocatoria ordinaria. L’art. 2652, comma 1, n. 5, c.c. parla solo di «atti soggetti a trascrizione». Ci si domanda se sia possibile applicare estensivamente l’art. 2652, comma 1, n. 5, c.c., procedendo così alla corrispondente annotazione a margine dell’iscrizione ex art. 2654 c.c.: in senso affermativo, R. NICOLÒ, La trascrizione. La trascrizione delle domande giudiziali. Dispense dal Corso di Diritto Civile, III, (Anno accademico 1972-1973), a cura di D. Messinetti, Giuffrè, Milano, 1973, 72; in senso negativo, respingendo la questione di legittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., Corte cost., 28 dicembre 1990, n. 583, cit.: il vizio che rende revocabile l’ipoteca per frode ai creditori, ci dicono i giudici delle leggi, è un vizio del negozio costitutivo del diritto e, come tale, è sempre opponibile al terzo indipendentemente dalla sua buona o mala fede e dall’onerosità o gratuità del suo acquisto.

[70] È pertanto esclusa la salvezza dell’acquisto (ancorché a titolo oneroso) quando il terzo è in mala fede, quindi quando il terzo [subacquirente] ha effettiva conoscenza del difetto revocatorio [dell’atto originario stipulato tra il proprio dante causa e il debitore, aspetto sul quale torneremo infra § 9.3].

Non si registra invece unanimità di vedute nel caso di acquisto (trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda) compiuto dal terzo che ha agito con colpa grave e per un cenno alla tematica, sotto il profilo della trascrizione, v. N. COVIELLO, Della trascrizione2, ed. riveduta e ampliata da L. COVIELLO sen., [1924] ne Il diritto civile italiano secondo la dottrina e la giurisprudenza già diretto da P. Fiore e continuato da B. Brugi, parte XIII, vol. II, rist. inalt., Esi, Napoli, s.d., ma 2012, 642. Interessanti considerazioni, a proposito della pubblicità sanante in generale, in G. BARALIS e G. METITIERI, Pubblicità sanante, leggi speciali e responsabilità notarile. Note tratte da un’esperienza professionale, in Riv. not., 1992, 401, in part. 434 s. e 436, ove ulteriori richiami e, a proposito della previsione di cui all’art. 2652, comma 1, n. 6, c.c., in G. PETRELLI, Trascrizione immobiliare, Costituzione repubblicana e Convenzione europea dei diritti dell’uomo, relazione all’8° Convegno nazionale della SISDiC tenutosi a Capri il 3, 4 e 5 aprile 2013, nei relativi Atti, Pubblicità degli atti e delle attività, Esi, Napoli, 2014, 47, spec. 62 ss.

[71] G. OBERTO, op. cit., 42 ss.; v. pure A. TESTA, Atti di donazione: gli effetti del nuovo articolo 2929-bis del Codice Civile, ne Il Quotidiano Giuridico Wolters Kluwer, 14 luglio 2015, consultabile all’indirizzo www.quotidianogiuridico.it. Seppur in termini interlocutori, sembrerebbe per certi versi incline a questa soluzione P. GALLO, op. cit., § 8.

Questa interpretazione è stata oggetto di critica. Non sarebbe «costituzionalmente orientata». I terzi subacquirenti riceverebbero un diverso trattamento a seconda che il creditore agisca ai sensi dell’art. 2901 o dell’art. 2929-bis c.c. e questo diverso trattamento impatterebbe, in thesi, con l’art. 3 Cost.

Mi tocca qui girare sùbito una delle mie carte. Non condivido questo primo itinerario interpretativo, epperò per motivi ben diversi da quelli appena enunciati. Il packaging ermeneutico riferito propone, infatti, una critica radicale che è, a mio avviso, infondata sia nella sostanza, sia nel metodo.

(i) Nella sostanza la critica riferita dà per scontato che le due situazioni siano del tutto omogenee, cosa che andrebbe (quanto meno) dimostrata.

(ii) Nel metodo spenderei qualche parola in più. Lo confesso, nutro forti perplessità sul culto della carta costituzionale quale pista di lancio delle interpretazioni civilistiche. All’art. 3 Cost. si è storicamente fatto dire tutto e il contrario di tutto. Ci ricordiamo dell’art. 144 c.c. formulazione ante 1975, per cui il marito era il capo della famiglia? La Costituzione sta non sopra, ma dentro la storia. Lo accennavo già nell’Introduzione all’art. 2929-bis c.c. e al novellato art. 64 legge fall.supra, § 1 (nt. 6), e lo ripeto: le risposte ai nostri interrogativi vanno tratte dalle regole di legge e di diritto vigenti, non dai principî costituzionali, i quali presentano, senza dubbio, carattere referente, epperò si tratta di un carattere referente, per così dire, “di ritorno”, non “diretto”.

Ben prima di me, e con parole stringenti, R. SACCO ci ha avvertiti che la Costituzione non è un novello san Gennaro, che si può pregare per ottenere qualsiasi grazia: ID., Commento agli artt. 159-166 bis, nel Commentario al diritto italiano della famiglia diretto da G. Cian, G. Oppo e A. Trabucchi, III, Cedam, Padova, 1992, 3, segn. 9 (nt. 1), e v.ne altresì, per le premesse del discorso, Introduzione al diritto comparato5, nel Trattato di diritto comparato diretto dallo stesso A., Utet, Torino, 2002, 73 ss. e Il concetto di interpretazione del diritto, Giappichelli, Torino, s.d., ma 1947, 56 ss.; cfr., però P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità ostituzionale2, Esi, Napoli, 2001, passim e N. LIPARI, di cui, da ultimo, Interno ai «principi generali del diritto», in Rivdirciv., 2016, 28, segn. 34 ss., ove ampia bibliografia. Ecco, come magistralmente chiarito da P. GROSSI, Ritorno al diritto (a mo’ d’introduzione), in ID., Ritorno al diritto, Laterza, Bari, 2015, VII, segn. XI s. (nt. 10), la Costituzione (parola che abbiamo spesso sulle nostre labbra, senza mai aver riflettuto a sufficienza su cosa vuol dire) è «un complesso di valori capaci dicostituire, cioè di fondare e nel tempo stesso stabilizzare una esperienza giuridica» (cors. nel testo). Non è però un love affair.

Ora. Critiche come quella riferita mi pare facciano un po’ eco a una nota cultura concettuale, trascurando la filigrana di certe questioni giuridiche. Perché, anche senza arrivare a E. GOFFMAN, un conto è quel che è rappresentato sul palcoscenico, altro conto è quel che accade nel retroscena. Ebbene, quel che noi chiamiamo “controllo diffuso di legittimità costituzionale”, scevro da vecchi e vieti servaggi, altro non è che il levigato rilascio ai giudici comuni del potere di conformare [quando non di manipolare] le regole positive secundum constitutionem, nel quadro di una partita politico-giudiziaria, galoppante sin dagli anni Novanta del secolo scorso, tra la Corte costituzionale, tirata per la giacca a ogni piè sospinto e la Corte di cassazione, per una cui sintesi v. L. IANNUCCILLI, L’interpretazione secundum constitutionem tra Corte costituzionale e giudici comuni, nota sui temi in discussione nel Seminario tenutosi il 6 novembre 2009, aRoma, presso il Palazzo della Consulta, avente a oggetto Corte costituzionale, giudici comuni e interpretazioni adeguatrici, consultabile all’indirizzo www.cortecostituzionale.it/ 
documenti/convegni_seminari/Interpretazione_quaderno_stu.pdf
. Una partita che, a oggi, tocca la stessa idea di democrazia, che il giurista, a pieno titolo, ritiene di avere. Epperò – e almeno questo dovrebbe essere piano – nell’attuale panorama pluralistico, il giurista non è il padrone della democrazia, della quale non ha né il monopolio, né l’imprimatur, e qui mi rifaccio, oltre che a R. SACCO, di cui ancòra Introduzione al diritto comparato5, cit., 73 ss., al­l’intensa pagina di P.G. MONATERI, “All this and so much more”: critica all’argo­mentazione e non interpretivismo, in A. PALAZZO [cur.], L’interpretazione della legge alle soglie del XXI secolo, Esi, Napoli, 2001, 163, sulla dimensione politica di certe interpretazioni giuridiche e sull’auto-legittimazione del giurista; per un caso notissimo, v., sempre su questa piattaforma, G. VERDE, Questione giustizia, Giappichelli, Torino, 2013, a 102, ove penetranti spunti.

[72] F. TASSINARI, op. cit., 9 s., ma pure 3, 6 e 7 (dal paper). Accreditano questa soluzione M. BOVE, Riforme sparse in materia di esecuzione forzata tra il d.l. n. 83/2015 e la legge di conversione n. 132/2015, consultabile all’indirizzo www.lanuovaproceduracivile.com, § 3, B. CAPPONI, op. cit., 12 s. (dal paper), per cui la nuova disciplina introduce deroghe alla disciplina ordinaria, «da far pensare che sia la soluzione del colpo solo, non della serie», V. VIOLANTE, op. cit., 598, stigmatizzano come «eversiva» l’interpretazione contraria, A. BUSANI ed E. LUCCHINI GUASTALLA, Si può pignorare senza la revocatoria, in Il Sole-24 Ore, 14 agosto 2015, 29, adducendo una «violenza» altrimenti ai principî generali e F. PATTI, Articolo 2929 bis, cit., 12 s. (dal paper), alla condizione che il terzo avente causa (a titolo oneroso o gratuito) sia di buona fede, anch’egli adducendo altrimenti effetti contrari «devastanti». (Ma mi parrebbe che gli aggettivi non valgano come argomenti).

Sulla eccezionalità dell’art. 2929-bis c.c. v. anche G. FINOCCHIARO, op. cit., 64, G. PETRELLI, Pignoramento, cit., 3 e 6 ed E. SMANIOTTO, op. cit., 588.

[73] In ordine alla natura costitutiva o, piuttosto, dichiarativa della trascrizione del pignoramento immobiliare, rendendo essa, in tal secondo senso, opponibile ai terzi un vincolo d’in­disponibilità che nasce con la notifica, v., sin d’ora, la recente rassegna di giurisprudenza (essenziale tuttavia completa) di R. TRIOLA, I rapporti tra pignoramento e trascrizione nella giurisprudenza della Suprema Corte, in Vita not., 2015, 1443, in part. 1445 ss.; in dottrina cfr. G. VERDE, voce Pignoramento in generale, in Enc. dir., XXXIII, Giuffrè, Milano, s.d., ma 1983, 763, in part. 769 ss. e 805 ss., G. GAZZONI, del quale La trascrizione immobiliare2, I, [commento agli] Artt. 2643-2645-bis, in Il codice civile. Commentario diretto da P. Schlesinger, Giuffrè, Milano, 1998, 81 s. e La trascrizione immobiliare, II, [commento agli] Artt. 2646-2651, nella stessa collana, Giuffrè, Milano, 1993, 225 ss. e S. PUGLIATTI, La trascrizione. L’organizzazione e l’attuazione della pubblicità patrimoniale, cur. e agg. da G. GIACOBBE e M.E. LA TORRE, nel Trattato di diritto civile e commerciale A. Cicu e F. Messineo [cont. da L. Mengoni], Giuffrè, Milano, 1989, 342 s.

[74] Sul tema in generale R. NICOLÒ, La trascrizione. Appunti dal Corso di Diritto Civile, I, (Anno accademico 1971-1972), a cura di R. Moschella e M.C. Andrini, Giuffrè, Milano, 1973, 8.

[75] Sembrerebbe registrarsi pure qui quella tendenza, assai diffusa quando si parla di responsabilità e di “garanzia patrimoniale” del debitore, per cui l’enunciazione dei principî (e delle eccezioni) precede e non segue l’identificazione delle norme di legge dalle quali essa dovrebbe discendere. Su questa tendenza, che finisce per utilizzare gli agganci positivi più per confermare che non per dimostrare un certo ordine di idee in sede materiae non ha perso patina la comunicazione di P.G. JAEGER, “Par condicio creditorum”, in Giur. comm., 1984, I, 88, spec. 93 ss.

Detto senza reticenze, tutto cambia se la sussunzione cede il passo alla giustapposizione. In breve, la sussunzione muove da categorie concettuali da cui fa discendere l’applicabilità delle disposizioni a essa collegate. Nella giustapposizione la dicotomia “regola vs eccezione” evapora. L’impianto diventa paratattico. La definizione non condiziona la regola. La descrive. La regola si ricava anche dalle eccezioni. E qui non ho nulla da aggiungere rispetto a quanto osservai in Patrimoni segregati, cit., 1271 s. (testo e nt. 32 e 33), cui rinvio per le necessarie indicazioni bibliografiche.

[76] Introduzione all’art. 2929-bis c.c. e al novellato art. 64 legge fall.supra, § 2.1.

[77] Ferma il punto A. GIANOLA, L’art. 2929-bis c.c. dalla prospettiva comparatisticasupra; v. anche, trattando delle garanzie in tema di donazione, U. CARNEVALI, Le donazioni2, cit., 576 e A. PALAZZO, Atti gratuiti e donazioni, cit., 541 s., con richiamo alle fonti romanistiche: «posto il principio dell’utilitas contrahentium come criterio per commisurare la responsabilità del debitore, questa si attenua ove il vantaggio sia esclusivamente dal lato del creditore».

È sempre valida, nel suo nòcciolo, la conclusione di F. GALGANO, Diritto civile e commerciale4, IV, La famiglia. Le successioni. La tutela dei diritti. Il fallimento, Cedam, Padova, 2004, 280 s.: «il contratto di donazione attua […] il trasferimento o la costituzione di un diritto; ma non attua l’uno o l’altro con la stessa definitiva efficacia dei contratti a titolo oneroso», donde il principio – tratto dalla disciplina della revocazione (artt. 800 ss. c.c.), degli alimenti (artt. 433 ss. c.c.), della restituzione (art. 563 c.c.) e della collazione (art. 737 ss. c.c.) – che «il donatario non potrà ritenere di avere definitivamente acquisito il diritto donatogli fino a quando non siano trascorsi almeno dieci anni dalla morte del donante». Correggere il tiro a séguito dell’art. 2 del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito in legge 14 maggio 2005, n. 80, precisando che quanto abbiamo appena notato vale «fino a quando non siano trascorsi venti anni dalla trascrizione della donazione» non sposta di molto il discorso.

[78] Similmente, a proposito della revocatoria ordinaria, v. già N. COVIELLO, Della trascrizione2, vol. II, cit., 648.

[79] La giurisprudenza fallimentare approda sostanzialmente alla medesima soluzione nel caso di ritrasferimento a titolo gratuito dall’avente causa dal fallito ritenendo automaticamente operante l’inefficacia dell’atto traslativo originario ex art. 64 legge fall., e salva chiaramente la dimostrazione da parte del terzo acquirente che ricorra un’ipotesi di esenzione ai sensi dell’art. cit.: App. Bari, 2 luglio 1960, in Dir. fall., 1961, II, 339 e Trib. Roma, 13 giugno 1967, ibidem, 1967, II, 686. Indottrina, A. CAIAFA, Nuovo diritto delle procedure concorsuali, Cedam, Padova, 2006, 283; v. pure, trattando dell’azione revocatoria ordinaria, S. D’ERCOLE, L’azione revocatoria2, nel Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, 20, Utet, Torino, 1998, 163, a 180.

Altro paio di maniche è il ritrasferimento a titolo oneroso dall’avente causa dal fallito. Nel senso della salvezza dell’acquisto del terzo di buona fede dal donatario del fallito se l’acquisto è stato trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda giudiziale di accertamento dell’inefficacia [e, dunque, oggi della sentenza dichiarativa di fallimento] ex art. 64 [comma 2] legge fall. (e salvo che nei suoi confronti non fosse vittoriosamente esperibile, sussistendone i presupposti, un’azione revocatoria ordinaria), A. BUSANI e G. RIDELLA, Più facile ricostruire la massa fallimentare, in Quotidiano del dirittoGuida al dir., 27 agosto 2015, consultabile all’indirizzo http://www.diritto24.ilsole24ore.com/art/guidaAlDiritto/dirittoCivile/2015-08-27/
piu-facile-ricostruire-massa-fallimentare-115244.ph
); su questa piattaforma v. altresì G. OBERTO, op. cit., 7 (nt. 12).

[80] Non si venga a dire che il creditore potrebbe agire ex art. 2929-bis c.c. per ottenere dal primo acquirente (quindi dal donatario) la restituzione del corrispettivo. Lo strumento non è questo; lo strumento è quello ordinario ex art. 2901 c.c.

[81] V., in motivazione, Cass., S.U., 12 giugno 2006, n. 13523, in Riv. giur. edilizia, 2007, 1016 e Cass., 5 dicembre 2003, n. 18619, in Foro it., 2005, I, 3465.

[82] Ho visitato questo tema, provando a scandagliarlo, in Sulla pubblicità del regime patrimoniale tra coniugi stranieri, in Dir. fam. pers., 2007, 1738, inpart. 1771 ss., 1782 ss., 1788, 1791 s. e 1793 ss. e, più recentemente, in Trust e modalità di esecuzione della pubblicità immobiliare, in Vita not., 2015, 217 (parte prima) e 695 (parte seconda), segn. 707 ss.: in entrambi i lavori le opportune indicazioni bibliografiche.

[83] Concordano su questa prevalenza G. PETRELLI, Pignoramento, cit., 7 e, muovendo anche dalla (asserita epperò controversa) portata processuale della novella, R. FRANCO, op. cit., 10 ss. (dal paper).

[84] Dialoga con questa soluzione, sviluppando argomentazioni sorvegliate e cogliendo lucidamente il diverso piano su cui si colloca l’azionabilità del rimedio semplificato e quello su cui si colloca la prevalenza dei terzi a titolo oneroso di buona fede, D. MURITANO, op. cit., 19 ss., segn. 21 e 22 (dall’estratto); analogamente, ma su diversa impalcatura argomentativa, G. RIZZI, op. cit., 3 s. (dallo stampato) e L. DE ANGELIS, Atti gratuiti con effetti sospesi, in ItaliaOggi, 10 agosto 2015, 3.

[85] L’inversione dell’onere della prova, in punto di dimostrazione della buona fede, è in effetti una soluzione difficilmente accettabile. Ben ha notato Daniele Muritano – in un colloquio privato, perspicuamente richiamando il principio di area anglo-americana della bona fide purchaser for value without notice – che ciò, in assenza di una chiara enunciazione positiva, contraddirebbe la regola, ben sintetizzata da Cass., sez. trib., 6 giugno 2012, n. 9099, in Rep. Foro it., 2012, voce Prova civile in genere, n. 19, per cui l’onere probatorio gravante, a norma del-l’art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l’estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia a oggetto “fatti negativi”, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude, né inverte il relativo onere, a patto però che l’applicazione di tale regola non si ponga in contrasto con il divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l’eser­cizio dell’azione in giudizio.

[86] Cammina infatti in questa direzione la regula iuris forgiata nel laboratorio giurisprudenziale per cui la presunzione di buona fede fissata dall’art. 1147 c.c. ha portata generale, e non è limitata all’istituto del possesso, in relazione al quale è enunciata; la presunzione di buona fede non è vinta dall’allegazione del mero sospetto di una situazione illegittima essendo, invece, necessario che l’esistenza del dubbio promani da circostanze serie, concrete e non meramente ipotetiche, la cui prova deve essere fornita da colui che intenda contrastare la presunzione legale: in terminis, per tutte, Cass., 22 aprile 2000, n. 6648, in Rep. Foro it., 2000, voce Possesso, n. 21 e Cass., 30 agosto 1997, n. 8258, ibidem, 1997, v. ult. cit., n. 33.

In dottrina il dibattito se e in quali casi la presunzione di buona fede opera al di fuori dell’ambito del possesso è peraltro ancòra lontano da esiti definitivi. Per una prima lucida ricognizione, L. BIGLIAZZI GERI [1988], voce Buona fede nel diritto civile, destinata al Dig. disc. priv.Sez. civ., (ora) in EAD., Rapporti giuridici e dinamiche sociali, cit., 143, a 176 ss., ove sono ben sintetizzate le tre diverse tesi di C.A. JEMOLO, R. SACCO e G. GIAMPICCOLO.

[87] Conf. U. NATOLI, ad vocem, cit., 898, L. BIGLIAZZI GERI, voce Revocatoria (azione), cit., 1058 ss., S. D’ERCOLE, op. cit., 180 e 183 e già, sotto la vigenza del codice abrogato, per tutti, N. COVIELLO, Della trascrizione2, vol. II, cit., 642; ma cfr. A. DE MARTINI, voce Azione revocatoria, cit., 162.

[88] In arg. R. NICOLÒ, Dei mezzi della conservazione della garanzia patrimoniale, cit., 264.

[89] Le linee di questo discorso corrono parallele alle linee del discorso che facevo prima a proposito della responsabilità discendente da un accordo collusivo del debitore-donante e del terzo-donatario in danno del creditore (supra § 6.1, testo e nt. 32). Pure in questo caso il creditore potrà tutelare le proprie ragioni in separato giudizio, che è un giudizio ordinario a cognizione piena.

[90] Analogamente R. FRANCO, op. cit., 13, (nt. 59) (dal paper).

[91] R. NICOLÒ, Dei mezzi della conservazione della garanzia patrimoniale, cit., 249 s., A. DE MARTINI, voce Azione revocatoria, cit., 162 e L. BIGLIAZZI GERI, voce Revocatoria (azione), cit., 1055; in giurisprudenza, nel senso che è sufficiente a integrare la mala fede, ai sensi dell’art. 2901, comma 4, c.c. la semplice conoscenza nel subacquirente che l’atto di cui si chiede la revoca determini per gli altri creditori pericolo o incertezza per la realizzazione del loro diritto, Cass., 6 giugno 1987, n. 4945, in Rep. Foro it., 1987, voce Revocatoria (azione), n. 4.

Ritiene «probabile che sia sufficiente nel subacquirente la conoscenza della frode del debitore primo alienante, e non anche della mala fede del suo dante causa, e, in genere degli acquirenti intermedi», G. OBERTO, op. cit., 44 (nt. 87).

Non molto distante, trattando della posizione del terzo subacquirente nel caso di revoca ex lege ai sensi dell’art. 64 legge fall., G. RAGUSA MAGGIORE, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, nel Trattato G. Ragusa Maggiore e C. Costa, **, Il fallimento, Utet, Torino, 1997, 193, segn. 219, per cui se l’acquisto del terzo mediato è stato a titolo oneroso è necessario accertare giudizialmente (quindi con sentenza) che il terzo mediato fosse a conoscenza dello stato d’insolvenza di colui che ha compiuto l’atto a titolo gratuito.

[92] Sul passaggio dalla frode richiesta dal codice abrogato al pregiudizio richiesto dal codice vigente v., senz’altro, R. NICOLÒ, Dei mezzi della conservazione della garanzia patrimoniale, cit., 211 ss. La liturgia giurisprudenziale è proprio questa, ma scavano a fondo nello ius quo ultimur, con dovizia di particolari, M. FORTINO, op. cit., 69 ss. e E. LUCCHINI GUASTALLA, La revocatoria ordinaria delle donazioni, cit., 1201 (testo e nt. 13).

[93] V., seppur in termini interlocutori, P. GALLO, op. cit., § 8.

[94] È la regola applicata dalla giurisprudenza di legittimità in materia di usucapione decennale: Cass., 15 ottobre 1992, n. 11285, in Giur. it., 1994, I, 1, 1906, con nota critica di L. AMBROSINI; sulla medesima latitudine, proxime, Cass., 20 luglio 2005, n. 15252, in Foro it., 2006, I, c. 437, con nota di A. PALMIERI e Cass., 23 febbraio 2012, n. 2728, ibidem, 2012, I, c. 1793. Interessanti spunti dall’angolatura notarile in G. BARALIS, G. METITIERI, op. cit., 434 ss., segn. 437 e 439.

[95] Non è dubbio che tra i titoli e documenti relativi alla proprietà della cosa venduta che il venditore deve consegnare all’acquirente ai sensi dell’art. l’art. 1477, comma 3, c.c. rientrano gli atti di acquisto e tutta la documentazione comprovante l’effettiva qualità di proprietario e il potere di disporre del venditore e v., per tutti, P. GRECO e G. COTTINO, op. cit., 158, C.M. BIANCA, op. cit., 435 ss. e D. RUBINO, La compravendita, cit., 220 s. Per una panoramica generale dell’obbligo (derogabile su accordo delle parti) di cui all’art. 1477, comma 3, c.c. S. FERRERI, Obbligazioni e responsabilità del venditore, in EAD. e A. MUSY, La vendita, nel Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, Utet, Torino, 2006, 154, segn. 190 ss. e G. MARZO, La consegna, in M. BIN [cur.], La vendita2, II, Cedam, Padova, 1999, 1131, in part. 1183 ss. Per qualche spunto traibile dalla rimessione ex art. 736 c.c. dei documenti [relativi alla proprietà] dei beni assegnati in divisione v., ottimamente, P. FORCHIELLI e F. ANGELONI, op. cit., 343 ss.

Il notaio è medio tra il venditore e l’acquirente. Si è ritenuto che «l’intervento del notaio nella preparazione dell’atto esclude la partecipazione dell’acquirente dall’indagine sulla regolarità [e, a fortiori, sulla stabilità degli effetti] dei titoli precedenti»: così, a proposito della rilevanza della colpa grave dell’acquirente in tema di pubblicità sanante in generale, G. BARALIS, G. METITIERI, op. cit., 436. In realtà, andrebbe distinto a seconda del contenuto dell’incarico affidato dalle parti al notaio.

[96] In arg., in luogo di molti, C.M. BIANCA, op. cit., 435 ss. e, più recentemente, [G. BISCONTINI e] B. MARUCCI, La consegna, in D. VALENTINI, I contratti di vendita, **, nel Trattato dei contratti diretto da P. Rescigno ed E. Gabrielli, Utet, Torino, 2007, 795, spec. 824 ss.

[97] Pure Jacques II de Chabannes de La Palice avrebbe colto la profonda discontinuità non solo rispetto alla novella del 2005 che ha riformato gli artt. 561 e 563 c.c., ma anche rispetto a quell’orientamento, salutato con favore da una recente giurisprudenza, che, proprio valorizzando la tutela dell’affidamento dei terzi, ammette la rinuncia all’azione di restituzione compiuta, in vita il donante, dai legittimari non donatari: Trib. Torino, [decr.] 26 settembre 2014, n. 2298, che si legge in Giur. it., 2015, 829, con nota di A. GIANOLA, A. DI SAPIO, in Notariato, 2015, 191, con commento di G. IACCARINO, in Federnotizie, 18 dicembre 2014, all’indirizzo federnotizie.it, con commento di M. LAFFRANCHI e in Nuova giur. civ., 2015, I, 262, con commento di L. BALLERINI.

[98] In questo senso G. OBERTO, op. cit., 48 ss., per cui, diversamente ragionando, «i creditori del disponente subirebbero un danno pari all’entità del valore del bene trasferito, e viceversa i creditori del beneficiario dell’attribuzione un beneficio per un valore corrispondente», questi ultimi ricevendo «un arricchimento senza causa» e v. anche P. GALLO, op. cit., § 9. Su que­st’ultimo aspetto nutro diverse perplessità per i motivi che indicherò tra un attimo nel testo e alla nt.108.

Mi preme invece chiarire qui un altro aspetto. Si è infatti ritenuto che, se prevalessero i creditori dell’avente causa, l’art. 2929-bis c.c. sarebbe facilmente aggirabile. Basterebbe, «pri­ma della donazione, “costruire” ad hoc un credito nei confronti del futuro donatario, magari già supportato da titolo esecutivo, effettuando poi la donazione e facendo successivamente pignorare il bene donato dal falso creditore del donatario»: ancòra G. OBERTO, op. cit., 50 s. (nt. 99). Non è una fantaipotesi. Pensiamo al rilascio di una cambiale al futuro donatario che poi la giri a un terzo prenditore compiacente.

Ora, di là dal latinetto adducere inconveniens non est solvere argumentum, l’obiezione affacciata non mi pare cruciale. Il creditore del debitore-donante può sempre dimostrare con la revocatoria ordinaria il pregiudizio alle sue ragioni. Si accende poi un lampeggiante significativo: quello del contratto a danno del terzo-creditore, ne accennavo supra § 6.1.

Non basta. Pure la tesi che ho appena riferito può presentare qualche inconveniente, che ci riporta da capo a dodici. Pensiamo al caso in cui, sempre anteriormente alla donazione, il debitore-do­nante rilasci una cambiale con scadenza infrannuale a favore di un terzo compiacente. Se prevalesse il creditore del donante portatore della cambiale (o un successivo giratario compiacente), il donante, almeno nell’anno dalla trascrizione della donazione, potrebbe fondamentalmente riservarsi di tornare in titolarità dei beni donati sotto la minaccia di un’azione esecutiva promossa dal falso creditore compiacente. La regola donner et retenir ne vaut rien potrebbe andare a farsi benedire.

[99] In questo senso D. MURITANO, op. cit., 6 (dall’estratto), che, con meditata e approfondita indagine, distingue a seconda della tempistica del pignoramento: se i creditori del donante pignorano il bene prima dei creditori del donatario, questi ultimi possono intervenire nella procedura (avendo anzi facoltà di pignorare [nelle forme ordinarie] essi stessi il bene, di proprietà del loro debitore), ma sono postergati ai creditori del donante; se, invece, i creditori del donante pignorano il bene dopo il pignoramento dei creditori del donatario, questi ultimi prevalgono, premiandosi, altrimenti, l’inerzia dei primi.

La tesi raccoglie e meglio specifica uno spunto di G. FINOCCHIARO, op. cit., 66, per cui «qualora l’espropriazione sia stata promossa da altro creditore del medesimo debitore esecutato dante causa del terzo proprietario, si devono applicare le ordinarie regole del concorso; viceversa, ove il pignoramento sia stato compiuto da un creditore del terzo/avente causa, il “creditore anteriore” che intervenga può soddisfarsi soltanto dopo l’integrale soddisfazione di tutti i creditori del terzo/avente causa» (cors. agg.).

V. altresì G.PETRELLI,Pignoramento, cit., 5 e 7, che distingue tra creditori ipotecari e creditori chirografari dell’acquirente. Per i primi la questione si pone alla stessa stregua per tutti i subacquirenti e va trattata unitariamente. Per i secondi, essendosi in presenza di una lacuna legis, sarebbe applicabile, per analogia, l’art. 1416, comma 2, c.c., con la conseguenza che, in caso di concorso, la preferenza andrebbe accordata ai creditori del dante causa, soluzione che si imporrebbe a fortiori in questo caso giacché i creditori chirografari dell’acquirente a titolo gratuito non potevano, alla luce dell’art. 2929-bis c.c., radicare il loro affidamento sulla stabilità dell’acquisto del proprio dante causa (affermazione quest’ultima che mi pare provi troppo). In questa direzione si muovono anche i processualisti: ad esempio B. CAPPONI, op. cit., 11 (dal paper), ritiene che, fatti salvi i diritti dei creditori privilegiati del donatario, è verosimile che i giudici dell’esecuzione si orienteranno nel senso di favorire, in sede di distribuzione, i creditori ex art. 2929-bis c.c., così salvaguardando la ratio della novella; analogamente M. CIRULLI, op. cit., 10 (dal paper).

Nel diverso senso che la preferenza va invece accordata, in ogni caso, ai creditori del donante, G. OBERTO, op. cit., 16 s. (nt. 31) e 49 s., coerentemente alla sua impostazione su cui ci siamo sopra intrattenuti (supra § 9.1, testo e nt. 71).

[100] Supra, § 7 (testo e nt. 66 e 67).

[101] Supra, § 9.2 (testo e nt. 84).

[102] La particolarità sta qui: l’ipoteca, come noto, non costituisce, di per sé, titolo esecutivo, né attribuisce al creditore ipotecario del donatario il diritto di espropriare il bene vincolato. Perché ciò avvenga è necessario che il creditore ipotecario del donatario sia munito di titolo esecutivo (che generalmente coincide con l’atto di concessione del credito, rispetto al quale l’ipoteca è accessoria, ma tale coincidenza potrebbe mancare).

Una espropriazione da parte del creditore del donante può dunque avere corso pure con riferimento a diritti ipotecati, con l’onere per il creditore procedente (pena l’improcedibilità dell’istanza di assegnazione o di vendita) di notificare al creditore ipotecario del donatario un avviso contenente l’indicazione del creditore pignorante, del credito per il quale si procede, del titolo e delle cose pignorate (art. 498 c.p.c.).

Il creditore ipotecario del donatario può intervenire nel procedimento esecutivo. Se il creditore ipotecario interviene prima dell’udienza prevista nell’art. 596 c.p.c., concorre – ed ecco il piano su cui opera la regola di cui all’art. 2808, comma 1 e quella, a contrario, di cui all’art. 2916, n. 1, c.c. – alla distribuzione della somma ricavata in ragione dei suoi diritti di prelazione, e, se è munito di titolo esecutivo, può provocare atti dell’espropriazione.

[103] V. pure D. MURITANO, op. cit., 6 (dall’estratto).

[104] Cass., 5 giugno 1987, n. 4915, in Fall., 1987, 1168.

[105] Così G. OBERTO, op. cit., 48 e, sostanzialmente, P. GALLO, op. cit., § 9.

[106] Nel testo ho detto «in una certa misura». Mi sono espresso così perché con riferimento alla simulazione, a differenza di quanto avviene nel nostro caso, non ha rilevanza il carattere gratuito od oneroso dell’acquisto del diritto dei terzi aventi causa e creditori dal titolare apparente, e v. dettagliatamente R. NICOLÒ, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., 101 ss.

L’ultima ratio delle norme di cui agli artt. 1415, 1416, 2652, comma 1, n. 4, e 2690, comma 1, n. 1, c.c. e dei loro limiti è, a ogni modo, la medesima: assicurare certezza nella circolazione dei diritti tutelando l’affidamento dei terzi e v., in arg., L. MENGONI, op. cit., 349 s. e M. CASELLA, voce Simulazione (dir. priv.), in Enc. dir., XXI, Giuffrè, Milano, s.d., ma 1971, 593, segn. 597.

[107] Amplius, s.v., A. DI SAPIO, Introduzione all’art. 2929-bis c.c. e al novellato art. 64 legge fall., supra, § 2.3.2 (testo e nt. 99 e 100).

[108] Tanto basta mi pare per escludere che i creditori a titolo oneroso del beneficiario ricevano «un arricchimento senza causa», come invece ritiene P. GALLO, op. cit., § 9.

[109] Una colta e sofisticata analisi storico-comparatistica delle ipoteche occulte in A. CHIANALE, op. cit., 17 ss.

[110] È vero che il comma 2 dell’art. 2929-bis c.c. fa riferimento all’«atto di alienazione» senza distinguere, ma – volendo rimanere nel dipartimento della esegesi sintattica, pratica che, lo ammetto, non mi fa palpitare – il comma 2 è scritto in intrinseca concatenazione con il comma 1 dell’art. 2929-bis c.c.

[111] Sto portando le ipotesi più comuni. La soluzione è identica nel caso di trust autodichiarato.

[112] Mi sono intrattenuto in arg. nell’Introduzione all’art. 2929-bis c.c. e al novellato art. 64 legge fall.supra, § 2.3.2 (nt. 101).

[113] Penso agli atti gratuiti compiuti all’interno della famiglia che possono essere funzionali al raggiungimento del fine della destinazione. I coniugi hanno facoltà di sopperire alle esigenze dei figli, così attuando la destinazione, mediante negozi traslativi gratuiti che si inseriscono nel quadro dell’art. 169 c.c.: intuisce il passaggio P.G. DEMARCHI ALBENGO, Fondo patrimoniale2, Giuffrè, Milano, 2011, 274 s.

Continuo invece a dubitare che i beni vincolati possano formare oggetto di donazione. Mi soffermai sul tema in Fondo patrimoniale: l’alienazione dell’unico bene costituito, l’estinzione per esaurimento, lo scioglimento (volontario), il Lar familiaris ed il mito di Calipso, in Dir. fam. pers., 1999, 385 (parte prima) e 831 (parte seconda), segn. 400 (testo e nt. 39). Tuttora non mi risulta chiaro quale sia, in caso di fondo patrimoniale (ma il discorso, mutatis mutandis, può essere sostanzialmente replicato per le destinazioni ai sensi dell’art. 2645-ter c.c.), la necessità o utilità evidente ex art. 169 c.c. di una donazione in funzione dei bisogni della famiglia: convergono, con padronanza d’argomento, P.G. DEMARCHI ALBENGO, op. loc. cit. e S. BARTOLI, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, 2011, 514 ss. La donazione è ontologicamente incompatibile con la destinazione e annulla irreversibilmente l’affidamento dei figli e dei creditori. Anzi, verrebbe da domandarsi se la donazione non evidenzi, ex tabula, una manifesta incompatibilità o incongruenza del trasferimento liberale rispetto alla destinazione, con conseguente applicabilità delle conseguenze previste per la distrazione dei beni dallo scopo. Nulla esclude, ovviamente, di procedere alla risoluzione del fondo, previamente o contestualmente alla programmata donazione.

Non tutti hanno però la stessa idea di funzionalizzazione dei beni allo scopo. C’è naturalmente chi include tra gli atti di alienazione ex art. 169 c.c. le donazioni: F. SANTOSUOSSO, Beni ed attività economica della famiglia2, nella Giur. sist. dir. civ. comm. fondata da W. Bigiavi, Utet, Torino, 2002, 337, coltivando un’idea già emersa a proposito dei beni dotali e ben rappresentata da G. TEDESCHI, voce Dote (diritto civile), in Noviss. dig. it., VI, Utet, Torino, s.d., ma 1960, 261, segn. 276 s. Non mancano inoltre giudici che, in apparenza, hanno autorizzato le donazioni Trib. Treviso, [decr.] 28 febbraio 2009, v.g. 227/09, Pres. E. Ciriotto – Rel. L. Boccuni, ined., e dico «in apparenza» perché, leggendo il ricorso, si viene a sapere che si tratta­va di trasferimento a titolo gratuito a favore di un figlio in contrappunto a una precedente elargizione di una somma di denaro all’altra figlia per acquistare la casa di abitazione, sicché, forse, di là dal nomen iuris utilizzato, trattavasi propriamente di un atto a causa familiare, più che di una donazione.

[114] Così, con chiarezza di ragionamento, portando l’esempio di un fondo patrimoniale costituito su beni di proprietà esclusiva di uno dei coniugi, A. ZACCARIA, È opponibile la revoca di un fondo patrimoniale a chi abbia acquistato immobili in esso vincolati?, in Fam. pers. succ., 2012, 246: «[l]a revoca [ordinaria] del vincolo consente […] soltanto di aggredire il bene, nei confronti del debitore che aveva costituito il fondo senza che possano essere opposte al creditore agente le limitazioni di cui all’art. 170 c.c., nulla di più; ciò che appare del tutto naturale, se si considera che l’(unico) effetto dell’atto pregiudizievole per i creditori, e non più invocabile a séguito della revoca, è appunto quello consistente in dette limitazioni» (ivi, 248).

[115] Chi volesse saperne di più può eventualmente consultare A. DI SAPIO, Introduzione al­l’art. 2929-bis c.c. e al novellato art. 64 legge fall.supra, § 2.3.2.

Il ricorso a un sequestro conservativo è qui generalmente superfluo. Non è comunque precluso ove, secondo le circostanze del caso concreto, ve ne fosse utilità e v. pure G. OBERTO, op. cit., 48 ed E. SMANIOTTO, op. cit., 585, ma cfr. G. PETRELLI, Pignoramento, cit., 3, il quale, argomentando dalla eccezionalità del rimedio ex art. 2929-bis c.c., esclude invece la possibilità di esperire le azioni conservative (tra cui, appunto, il sequestro) richiamate dall’art. 2902, comma 1, c.c.

[116] Così, ad esempio, V. VIOLANTE, op. cit., 590, per cui, laddove la titolarità dei beni resti ferma in capo al costituente debitore, l’azione esecutiva andrebbe indirizzata esclusivamente contro il medesimo.

[117] Gli studiosi si sono a lungo scervellati per ricostruire la natura dei poteri di alienazione che competono in tal caso a entrambi i coniugi amministratori non proprietari: artt. 168, comma 3 e 169 c.c.

La questione ha radici antiche. Già le prime Scuole romanistiche, che trovarono eco nella giurisprudenza formatasi nel periodo intermedio e in alcuni commentatori italiani del codice napoleonico, avevano distinto, a proposito della dote, tra proprietà (o dominio) civile, che spettava al marito e proprietà (o dominio) naturale, che spettava alla moglie, col che sostanzialmente attingendo dalla teoria del dominio diviso che era servita per dare una sistemazione dottrinale al feudo e all’enfiteusi. Una ricostruzione meno remota distingue tra titolarità e legittimazione a disporre, ma cfr. G. OPPO, [1989] Patrimoni autonomi familiari ed esercizio di attività economica, (ora) in ID., Scritti giuridici, V, Persona e famiglia, Cedam, Padova, 1992, 299, segn. 318 s., e per un più generale ripensamento di questa concettuologia romanistica e delle sue derivate A. GAMBARO, voce Trust, in Dig. Disc. Priv.Sez. Civ., XIX, Utet, Torino, s.d., ma 1999, 449, in part. 468.

Due i filoni che si contendono il campo dell’inquadramento del fondo patrimoniale da parte del terzo che si sia “riservato la proprietà” dei beni destinati. Il primo filone intende il diritto attribuito ai coniugi come diritto di natura reale, qualificandolo, talvolta, come usufrutto di scopo coniato ex novo dal legislatore sul modello dell’usufrutto legale. Il secondo filone inquadra la fattispecie nella “proprietà divisa” con cui sono tutelati i due concomitanti interessi del costituente e dei coniugi, i quali vantano sul medesimo bene diritti diversi: una raffinata ricostruzione dell’appartenenza unitaria, epperò frammentata e non compatta, nella più ampia cornice dei diritti nell’interesse altrui, è offerta da M. GRAZIADEI, Diritti nell’interesse altrui, Università degli studi di Trento, 1995, 480 ss., 484 ss. e 487 ss.

Basti qui dire, con E. RUSSO, [1973] Il fondo patrimoniale, (ora) in ID., Le convenzioni matrimoniali ed altri saggi sul nuovo diritto di famiglia, Giuffrè, Milano, 1983, 113, spec. 127 ss., e anche 130 e 132 s., che le norme sul fondo patrimoniale comportano non «solo un vincolo di destinazione del bene, ma qualcosa di più e cioè l’inserzione di altri nella gestione del bene», e, come ci dimostrano gli artt. 169 e 170 c.c., attivano un tipo di amministrazione «preordinato non tanto a far salve le ragioni del proprietario, ma a realizzare l’interesse della famiglia».

La riserva della proprietà – se inquadriamo il fondo patrimoniale costituito da un terzo, in chiave dinamica e non statica, nei rapporti di affidamento gestorio, su cui, in anticipo su tutti, M. LUPOI, di cui Trusts2, Giuffrè, Milano, 2001, 624 ss. – si presta a essere letta nel senso di una riserva non della “nuda proprietà”, ma nel senso di una riserva – uso l’ennesima espressione convenzionale – di essere beneficiario “finale” o “del residuo”, ossia dei beni del fondo che non sono stati impiegati per far fronte ai bisogni della famiglia. Il terzo costituente, ha notato G. OPPO, op. cit., 318 (restringendo peraltro questa considerazione all’ambito delle riserve a favore o da parte dei coniugi e dei figli), mantiene solo «una aspettativa sul residuo, su ciò che avanzi del fondo quando esso abbia esaurito la sua funzione».

Ciò spiega perché, nel nostro caso, l’atto di alienazione (della piena proprietà, s’intende) per far fronte a una necessità nell’interesse familiare non ha bisogno del consenso del terzo. Basta, infatti, il solo consenso di entrambi i coniugi, secondo la regola scolpita dall’art. 169 c.c., che è esattamente il tema che sto affacciando nel testo, e nel senso che i coniugi possono alienare la [piena] proprietà pure nel caso di riserva da parte del terzo v. anche E. RUSSO, Il fondo patrimoniale, cit., 128 e 126 e P.G. DEMARCHI ALBENGO, op. cit., 201 s.; in direzione opposta, con repliche a mio avviso non appaganti, F. CARRESI, Commento agli artt. 167-176 c.c., nel Commentario al diritto italiano della famiglia diretto da G. Cian, G. Oppo e A. Trabucchi, III, cit., 43, in part. 57 ss. (ma v. pure ivi, 63) e G. GABRIELLI, voce Patrimonio familiare e fondo patrimoniale, in Enc. dir., XXXII, Giuffrè, Milano, s.d., ma 1982, 293, in part. 296. Il terzo costituente non trattiene per sé alcuna signoria, né ha mai potere d’interferire, neppure indirettamente, con l’esercizio del potere di governo e quindi con l’amministrazione dei beni.

Ciò spiega infine perché il terzo costituente (salvo il limite di cui all’art. 771 c.c. [che riterrei non applicabile ai negozi a causa familiare]) può trasferire ad altri i diritti trattenuti in proprio favore, epperò, a ben vedere, oggetto di questo trasferimento è, non tanto il diritto dominicale gravato da vincolo, bensì la posizione giuridica di vantaggio che il terzo costituente potrà conseguire al termine del fondo patrimoniale, nel caso ovviamente in cui il fondo non sia cessato per consumazione di tutti i beni destinati ed è per questo motivo che non necessita alcuna autorizzazione giudiziale ex art. 169 c.c. e, a tal ultimo proposito, v. pure Trib. Pordenone, [decr.] 5 febbraio 2002, consultabile all’indirizzo http://federnotizie.org/ maggio2002.htm.

[118] La regola è di dubbia derogabilità. Lo escludono, in giurisprudenza, Trib. Foggia, 9 giugno 2000, in Riv. not., 2001, 692 (che, …“more geometrico”, ha conclamato integrata la fattispecie di cui all’art. 28 legge not.) e, in dottrina, con varianti, A. GALASSO, Del regime patrimoniale della famiglia, I, nel Commentario del codice civile A. Scialoja e G. Branca a cura di F. Galgano, Art. 159-230, Zanichelli-Foro it., Bologna-Roma, 2003, 165 e T. AULETTA, Il fondo patrimoniale2, nel Trattato G. Bonilini e G. Cattaneo, continuato da G. Bonilini, Il diritto di famiglia, II, Il regime patrimoniale della famiglia, Utet, Torino, 2007, 387, segn. 429 (testo e nt. 196) e 440 ss.

[119] È peraltro possibile che il costituente riservatario, notificatogli il pignoramento, manifesti una certa disaffezione per i beni destinati, i quali non possono per ciò soltanto rimanere in balìa del creditore procedente ex art. 2929-bis c.c.

[120] L’art. 2652 c.c. ce ne dà attestazione. Sulle radici storiche di questa norma v., con finezza e grande competenza, R. NICOLÒ, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., 1 ss.

[121] Trascorso il termine ex art. 2929-bis c.c. al creditore non rimarrà che agire con la revocatoria ordinaria, sempre che per essa non sia spirato il termine exart. 2903 c.c.

[122] Questo secondo autonomo pignoramento contro chi ha l’amministrazione dei beni vincolati è un pignoramento che appartiene alla stessa famiglia del pignoramento nei confronti degli aventi causa a titolo gratuito dal debitore.

La duplicità di pignoramenti è in sintonia con la duplicità delle situazioni giuridiche che si hanno in questa fattispecie, su cui ci siamo già soffermati (suprant. 117): da un lato, il diritto dei coniugi (che, se ci sono figli beneficiarî del fondo, è un diritto anche nell’interesse altrui e) che ne spiega la potestà di governo dei beni destinati; dall’altro lato, il diritto riservatosi dal terzo costituente, da intendersi, lo accennavo prima, non tanto come diritto dominicale gravato da vincolo, bensì come posizione giuridica di vantaggio su ciò che avanzi al termine del fondo patrimoniale per causa diversa dalla cessazione per consumazione di tutti i beni destinati, più che come diritto dominicale gravato da vincolo.

[123] Un (terzo) pignoramento contro chi ha l’amministrazione dei beni vincolati mi pare invece, in questo caso, non solo poco corretto, ma altresì superfluo essendo la piena proprietà passata di mano al terzo acquirente a titolo gratuito.

[124] Ecco un altro aspetto di differenza tra il rimedio ordinario e il rimedio semplificato. Nel­l’esecuzione (eventualmente) promossa dall’attore in revocatoria non possono intervenire gli altri creditori non beneficiarî della revoca che, lo sappiamo, produce un’inefficacia relativa e v., per tutti, A. DEMARTINI, voce Azione revocatoria, cit., 161. Nell’esecuzione promossa dal creditore ex art. 2929-bis c.c. possono invece intervenire gli altri creditori.

[125] Cors. agg.

[126] Penso a B. MORTARA GARAVELLI, della quale v. Le parole e la giustizia, Einaudi, Torino, 2001; ai testi notarili ha dedicato L’occhiale del linguista sui testi notarili, in Riv. not., 2006, 13 (recens. di A. BORTOLUZZI, in Vita not., 2006, 196).

[127] Mi riferisco a P. GROSSI, Prima lezione di diritto9, Laterza, Bari, 2007, 5 ss. e a P. RESCIGNO, Su diritto e linguaggio: tre considerazioni, in Giur. it., 1998, 1077, segn. 1078.

[128] Nel senso che le condizioni dell’intervento continuano a essere regolate dal codice di rito (art. 499 c.p.c.) si esprimono anche G. FINOCCHIARO, op. cit., 66; parrebbero puntare nella stessa direzione B. CAPPONI, op. cit., 11 (dal paper) e M. CIRULLI, op. cit., 9 (dal paper); v. altresì R. FRANCO, op. cit., 6 (dal paper) e L. BALLERINI, op. cit., 275.

Nel diverso senso che le condizioni dell’intervento andrebbero invece ricercate nell’art. 2929-bis c.c., che, a tal proposito, sarebbe una disposizione autosufficiente, v. invece G. OBERTO, op. cit., 16 e D. MURITANO, op. cit., 7, per i quali, pertanto, l’intervento sarebbe ammesso a condizione che il creditore interveniente sia munito di titolo esecutivo: data l’eccezionalità del rimedio, dovrebbe trattarsi di creditori che si trovano tutti nella medesima posizione.

[129] Si badi, l’art. 499, comma 1, c.p.c., parla di «creditori […] del debitore». I processualisti precisano che possono intervenire nella procedura non solo glialtri creditori del debitore-dante causa, ma anche i creditori dell’(avente causa) terzo proprietario.

È una situazione assai particolare sotto due frangenti.

Primo frangente: i creditori del debitore, per regola generale, non possono intervenire nell’espropriazione contro il terzo proprietario, essendo ammessi a concorrere sul ricavato solo i creditori del terzo, sennonché qui si fa eccezione e v. diffusamente M. CIRULLI, op. cit., 10.

Secondo frangente: i creditori del terzo proprietario, per regola generale, non possono sfruttare direttamente il rimedio semplificato, sennonché qui possono intervenire nella procedura iniziata dai creditori del dante causa del proprio debitore e v. dettagliatamente B. CAPPONI, op. cit., 10, epperò cfr. l’arguto spunto critico di M. BOVE, op. loc. ult. cit.

[130] Quel notaio conosce a menadito le annose dispute fiorite in tema di cancellazione del pignoramento (ben sintetizzate da E. FABIANI, La durata dell’efficacia della trascrizione della domanda giudiziale, del pignoramento immobiliare e del sequestro conservativo sugli immobili, in Foro it., 2009, V, 342) e confluite nel leading case di Cass., 22 maggio 1993, n. 5796, in Vita not., 1994, 281, che ha concluso nel senso che per la cancellazione del pignoramento immobiliare non è applicabile la cosiddetta cancellazione «consentita dalle parti» indicata dall’art. 2668 c.c., ma sono alternativamente richiesti due elementi: a) l’annotazione della sentenza che riconosca al terzo di essere proprietario del bene esecutato da data anteriore alla trascrizione del pignoramento; b) l’annotazione dell’ordinanza con la quale il giudice dell’esecuzione dispone la cancellazione della stessa trascrizione ex art. 562, comma 1, c.p.c.

Quel notaio conosce bene che, ai sensi dell’art. 172 disp. att. c.p.c. «[i]l giudice dell’ese­cuzione deve sentire le parti prima di disporre la cancellazione della trascrizione del pignoramento a norma dell’articolo 562 del codice [di rito] e in ogni altro caso in cui deve dichiarare l’inefficacia del pignoramento per estinzione del processo» e che, quindi, per il rispetto del principio del contraddittorio, sentirà i creditori intervenuti titolati e tempestivi, i quali assumono la qualità di parte nel processo (arg. ex art. 500 c.p.c.). La rinuncia in fase espropriativa deve pervenire da parte di tutti i creditori titolati (rimanendo peraltro controverso il momento entro il quale deve essere depositato il titolo, se prima della rinuncia del creditore pignorante o anche al momento in cui è proposto reclamo dall’intervenuto titolato contro l’ordinanza di estinzione, tenuto conto che la dichiarazione di estinzione è pronunciata dal giudice dopo la verifica della regolarità della rinuncia come atto, senza che sia necessaria la fissazione di apposita udienza e cfr. Cass., 21 aprile 2000, n. 5266, in Giust. civ., 2000, I, 2616 e Cass., 13 febbraio 1993, n. 1826, in Rep. Foro it., 1993, voce Impugnazioni civili, n. 15). Invece, la rinuncia in fase satisfattiva (quindi dopo la vendita, e non è pertanto più il nostro caso) deve pervenire da tutti i creditori indipendentemente dal titolo: art. 629 c.p.c. e v. S. SATTA, Diritto processuale civile13, a cura di C. PUNZI, Cedam, Padova, 2000, 738 s., che, sulla scorta della giurisprudenza ivi richiamata, ritiene non necessaria l’accettazione del debitore.

Quel notaio conosce tuttavia altrettanto bene l’orientamento giurisprudenziale, di cui è espressione cristallina Trib. Bari, [ord.] 29 dicembre 1998, in Foro it., 1999, I, 2095, con nota di B. POLISENO, per cui nel caso di rinuncia all’azione esecutiva da parte del creditore pignorante va dichiarata l’estinzione del processo ex art. 629 c.p.c.: il giudice dell’esecuzione, con l’ordinanza che dichiara l’estinzione del processo, deve disporre la cancellazione della trascrizione del pignoramento a norma dell’art. 632, comma 1, c.p.c. e il creditore pignorante, a norma del combinato disposto degli artt. 629 e 306 c.p.c., deve rimborsare le spese del procedimento alle parti, compresi i creditori muniti di titolo esecutivo che sono intervenuti [salvo, naturalmente, che sia stato raggiunto un diverso accordo tra le parti stesse]; dunque non gli sfugge neppure la piattaforma su cui si è mossa Cass., 24 giugno 1993, n. 6999, in Rep. Foro it., 1993, voce Esecuzione per obbligazioni pecuniarie, n. 18.

Quel notaio, infine, non trascura neppure la portata delle novità introdotte dal d.l. 12 settembre 2014, n. 132, convertito in legge 10 novembre 2014, n. 162 e che, oggi, ai sensi degli artt. 557 c.p.c. e 164-ter c.p.c., il pignoramento immobiliare diviene inefficace per mancato deposito da parte del creditore procedente della nota di iscrizione a ruolo entro quindici giorni dalla consegna da parte dell’ufficiale giudiziario dell’atto di pignoramento: in questo caso «[l]a cancellazione della trascrizione del pignoramento si esegue quando è ordinata giudizialmente ovvero quando il creditore pignorante dichiara, nelle forme richieste dalla legge, che il pignoramento è divenuto inefficace per mancato deposito della nota di iscrizione a ruolo nel termine stabilito» (cors. agg.).

[131] A proposito della trascrizione delle domande giudiziali ex art. 2652 c.c. v. R. NICOLÒ, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., 15.

Per i necessari chiarimenti in ordine alla “pubblica fede” dei registri, che attiene, chiaramente, non alla loro efficacia probatoria (che non hanno), ma alla loro idoneità a radicare il le­gittimo e incolpevole affidamento dei terzi sulle relative risultanze (salva la responsabilità del­l’ufficio per il danno eventualmente cagionato dall’esecuzione di una formalità cui non si sarebbe dovuto dar corso) v. G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, cit., 25 e G. PETRELLI, Tra­scrizione immobiliare, cit., 47, a 53 ss., 73 ss., 84 ss. e 102 ss. Il tema, evidentemente, si raccorda con quanto esponevo prima nel § 9.2 (testo e nt. 81, 82 e 83). Il fine ultimo è sempre il medesimo, ben chiarito da P. PERLINGIERI, Chiusura dei lavori dell’8° Convegno nazionale della SISDiC, nei relativi Atti, Pubblicità degli atti e delle attività, cit., 493 a 494: «rendere maggiormente affidabili [ossia: degni di motivata fiducia] le risultanze dei registri immobiliari, sotto il profilo della stabilità, validità ed efficacia degli atti soggetti a controllo di legalità», tenuto conto che «la pubblicità […] è chiamata a tutelare interessi sia privati sia pubblici, ovvero a perseguire l’interesse generale e, al contempo, quello dei singoli».

[132] Ai sensi dell’art. 76 c.p.c. sono infatti le parti e i loro difensori muniti di procura che possono esaminare gli atti e i documenti inseriti nel fascicolo d’ufficio e in quelli delle altre parti e farsene rilasciare copia dal cancelliere. Non chiunque. Verrebbe oltretutto violata la tutela dei dati personali. I filtri posti dalla circolare del Ministero della giustizia 27 giugno 2014 con riferimento all’accesso al fascicolo d’ufficio informatico suggellano questa regola.

Recita sostanzialmente il medesimo alfabeto l’art. 90, comma 3, legge fall., a proposito degli atti e documenti contenuti nel fascicolo fallimentare, consultabili dai terzi solo in presenza di un loro specifico e attuale interesse, previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il curatore fallimentare.

[133] L’art. 2666 c.c. ci dice che «[l]a trascrizione, da chiunque si faccia, giova a tutti coloro che vi hanno interesse». A questa disposizione non possiamo dare fiducia con riferimento agli atti che coinvolgono i terzi aventi causa dal donatario e i suoi creditori ipotecari.

L’art. 2666 c.c. ci vuole significare soltanto che la trascrizione può essere richiesta da chiunque, anche se persona diversa dalle parti o comunque dagli interessati, purché, chiaramente, abbia copia autentica del titolo e ne abbia anticipato le spese ex art. 2670 c.c. Ci vuol significare, poi, che la trascrizione, una volta eseguita, è di vantaggio, per quanto segnalato – e per questo soltanto – a chiunque ne abbia interesse. Nulla di più. È ius receptum e v. S. PUGLIATTI, op. cit., 320 e 324 e, sotto l’egida del codice abrogato, F. GIARELLI, Commento all’art. 1941, in ID. [cur.], Codice civile del Regno d’Italia, Francesco Pagnoni editore, Milano, s.d., ma 1875, 343. Nessuno può quindi trarre vantaggio dalla eseguita trascrizione facendo dire alla nota cose che questa non dice, né può dire. C.v.d.: l’art. 2666 c.c. non calamita il nostro discorso da altre parti e v. pure, ma su altro sentiero argomentativo, A. ZACCARIA, op. cit., 250 s.

Non tocca l’argomento della tutela dei terzi Cass., 20 aprile 2015, n. 7998, in Riv. esecuzione forzata, 2015, 529: la fattispecie era caratterizzata dalla ricorrenza di due pignoramenti contestuali, notificati, rispettivamente, a nome di ciascun creditore, uno solo dei quali, però, risultava trascritto; era in discussione l’efficacia del pignoramento non trascritto nei confronti del debitore: i giudici di legittimità, sul presupposto che la trascrizione completa il pignoramento e, oltre a consentire la produzione degli effetti sostanziali nei confronti dei terzi e di pubblicità notizia nei confronti dei creditori concorrenti, è indispensabile perché il giudice dia séguito all’istanza di vendita del bene, hanno confermato l’estinzione della procedura esecutiva, in ragione della rinuncia agli atti proveniente dal solo creditore che aveva provveduto alla trascrizione del pignoramento, senza che l’altro fosse intervenuto nel processo esecutivo dal primo instaurato.

[134] La questione processuale, che rimane impregiudicata, si colloca, infatti, su un piano diverso. Essa, seguendo l’orientamento giurisprudenziale di merito sopra segnalato e di cui è espressione Trib. Bari, [ord.] 29 dicembre 1998, cit., potrebbe anzi perdere appeal: la rinuncia agli atti esecutivi del creditore pignorante estingue il processo, senza che i creditori intervenuti possano impedirlo (artt. 629, comma 1, e 632 c.p.c.); la mancata cancellazione del pignoramentonon incide sulla già intervenuta estinzione del processo esecutivo e almeno quest’ultimo passaggio può darsi per acquisito: da ultimo, Trib. Reggio Emilia, [ord.] 18 aprile 2012, consultabile in DeJure – Giuffrè, in motivazione. Tuttavia questa non è l’unica interpretazione praticabile e il notaio avrà cura di informarne le parti.

[135] Perviene alla medesima soluzione, a proposito della revocatoria ordinaria del fondo patrimoniale, A. ZACCARIA, op. cit., 250 s., canalizzando il ragionamento sul principio di personalità della trascrizione, che, in qualche misura, renderebbe più agile il discorso. Evitiamo malintesi. Sono d’accordo con questo A., profondo conoscitore della pubblicità nei registri immobiliari: il perno del discorso si colloca, senza dubbio, sulla tutela del legittimo affidamento riposto dai terzi sulle risultanze dei registri immobiliari. Ciò nonostante, il richiamato principio [che vedrei meglio come regola] di personalità della trascrizione mi sembra arieggiare, per certi versi, alcuni vecchi discorsi sull’impianto della pubblicità nei registri immobiliari. In altra sede ho provato a mostrare come, da una analisi operazionale, emerge che la trascrizione è attualmente un sistema legale di informazione e conoscibilità non solo a base soggettiva, come comunemente si ritiene, ma, talvolta, anche, diciamo così, a base oggettiva e v., s.v., Trust e mo­dalità di esecuzione della pubblicità immobiliare, cit., 699 ss., in part. 701 ss. Ecco perché personalmente ritengo preferibile far vela verso la regola di autosufficienza delle notizie pubblicamente ricavabili dai registri immobiliari, regola che si colloca a pieno titolo tra i presidî posti dal nostro ordinamento a garanzia della certezza e sicurezza dei rapporti giuridici.

Di A. ZACCARIA, op. loc. ult. cit., condivido integralmente la critica che muove alla tesi sostenuta da L. FERRI e P. ZANELLI, Della trascrizione [immobiliare]3, nel Commentario del codice civile A. Scialoja e G. Branca a cura di F. Galgano, Artt. 2643-2682, Zanichelli-Foro it., Bologna-Roma, 1995, 317 s., per i quali gli effetti della trascrizione di una domanda giudiziale si estenderebbero agli altri intervenuti nel giudizio a fianco dell’attore e ciò in base alla laconica considerazione che, per questi intervenuti (a differenza degli intervenuti a fianco del convenuto), «non vi sono ragioni di tutela dei terzi che consigliano di adottare un diverso avviso». Casomai è vero l’inverso. Lo dimostra l’esempio felicemente portato da A. ZACCARIA, op. loc. ult. cit., del ricorso al credito ipotecario per salvare la casa pignorata e, dunque, per far fronte alle ragioni del primo creditore procedente a favore del quale soltanto è trascritto il pignoramento. Mutatis mutandis, lo dimostra, oserei dire, l’esempio di cui stiamo discorrendo nel testo.

[136] Pago qui volentieri tributo ad Alberto Gianola. Sulla clean hands doctrine v. E. YORIO e S. THEL, Contract Enforcement: Specific Performance and Injunctions, Wolters Kluwer, New York, 2015, 2012 supplement, 5-33 e R. MOLOO, A Comment on the Clean Hands Doctrine in International Law, TDM 1 (2011), consultabile all’indirizzo www.transnational-dispute-management.com; già Z. CHAFEE jr., Coming into Equity with Clean Hands – Part II, (1949) 47 Michigan Law Review, 1065.

[137] Anche B. CAPPONI, op. cit., 10 (dal paper), ammette questo autonomo e successivo pignoramento da parte di altri creditori che rispondono ai requisiti di cui all’art. 2929-bis c.c.

[138] Di diverso avviso parrebbe P. GALLO, op. cit., § 8, per cui «[p]oiché gli altri creditori, purché anteriori, hanno la possibilità di intervenire nell’esecuzione, occorre ritenere che se pende una procedura esecutiva, essi nel termine di un anno dalla trascrizione dell’atto pregiudizievole non hanno la facoltà di instaurare un autonomo procedimento di revocatoria ordinaria, salva per l’appunto la facoltà di intervenire nel procedimento».

[139] Beninteso, la trascrizione della domanda di revoca (ed eventualmente del provvedimento di sequestro conservativo) è in funzione di salvaguardare la propria posizione giuridica nei confronti dei terzi subacquirenti e dei creditori ipotecari del donatario. Non nei confronti del creditore (del debitore-donante) pignorante che ha trascritto il pignoramento prima della trascrizione della domanda di revoca: l’art. 2915, comma 2, c.c. è chiarissimo nel dare prevalenza al creditore pignorante, salvo, naturalmente, il contestuale intervento ex art. 2929-bis c.c.

[140] I creditori non titolati – lo ripeto – possono infatti intervenire nella procedura allorché, al momento del pignoramento, avevano eseguito un sequestro sui beni pignorati ovvero avevano un diritto di pegno o un diritto di prelazione risultante da pubblici registri ovvero erano titolari di un credito pecuniario risultante dalle scritture contabili di cui all’art. 2214 c.c.

[141] Tema differente (e delicatissimo) è se i creditori intervenuti possono segnalare l’atto di intervento mediante annotazione in margine alla trascrizione del pignoramento presentando una nota con codice generico 700, in uno alla copia autentica della loro domanda munita della relazione di notifica.

Viene in questione il principio di tassatività delle segnalazioni pubblicitarie, su cui v. P. PERLINGIERI, Chiusura dei lavori dell’8° Convegno nazionale della SISDiC, cit., 496 ss. e 550 s. e 501 ss. e l’approfondito e innovativo saggio di G. PETRELLI, L’evoluzione del principio di tassatività, cit., passim, in part. 263 ss. e 423 ss.; in giurisprudenza, expressis verbis, per il superamento della tassonomia codicistica, Corte cost., 4 dicembre 2009, n. 318, in Rass. dir. civ., 2010, 911, con nota di A. BIZZARRO, App. Firenze, 28 novembre 2013, in Vita not., 2014, 635, con nota di P. ACERBI e Trib. Verona, 8 gennaio 2003, in Trusts e attività fiduciarie, 2003, 409.

La giurisprudenza è spesso severa con riferimento alla trascrizione delle domande giudiziali. La loro inutile e irrituale pubblicità può esporre chi l’ha richiesta al risarcimento del danno e per un regesto v. G. SICCHIERO, La trascrizione e l’intavolazione, nella Giur. sist. dir. civ. comm. fondata da Bigiavi, Utet, Torino, 1993, 189 ss.

Il principio di tipicità trova applicazione meno rigorosa per le annotazioni. Esso deve essere contemperato con il principio di verità e compiutezza: G. GABRIELLI, Pubblicità degli atti condizionatiRiv. dir. civ., 1991, I, 21, segn. 33; per la dottrina più remota, B. MARIANI, Ipoteca e trascrizione, Giuffrè, Milano, 1948, 344, con richiamo ad App. Venezia, 23 agosto 1888 (in Giur. it., 1889, 42).

Di più. Nella prassi delle annotazioni vige la regola di simmetricità. Devono essere indicati i soggetti a favore e contro i quali è stata eseguita la formalità originaria: circolare del Ministero delle finanze n. 128/T/1995, § 12. La giurisprudenza, in altro contesto, ha peraltro inteso l’ancillarità dell’annotazione rispetto alla trascrizione in senso procedimentale e non strutturale, proponendo quindi di colmare le lacune del quadro C della nota (dedicato ai soggetti) utilizzando il quadro D (che è un quadro “libero”): così, a proposito della rinuncia all’azione di restituzione compiuta, in vita il donante, dai legittimari non donatari, Trib. Torino, [decr.] 26 settembre 2014, n. 2298, cit. Su questi ancoraggi argomentativi il ponteggio dell’annotazione del­l’intervento ex art. 499 c.p.c. in margine alla trascrizione del pignoramento ex art. 2929-bis c.c. potrebbe guadagnare solidità e stabilità, facendo eco a quell’esigenza pratica di semplificazione, retta sul principio di economicità del massimo risultato utile con il minimo mezzo, che illumina l’impianto del sistema di pubblicità nei registri immobiliari: al riguardo v., senz’altro, R. NICOLÒ, La trascrizione. Appunti dal Corso di Diritto Civile, I, (Anno accademico 1971-1972), a cura di R. Moschella e M.C. Andrini, Giuffrè, Milano, 1973, 12. Su queste tematiche qualche ulteriore chiarimento può eventualmente reperirsi in A. DI SAPIO, Trust e modalità di esecuzione della pubblicità immobiliare, cit., 228 (testo e nt. 34), 236 (testo e nt. 59), 707 ss. e 713 s. e ID. [e A. GIANOLA] La rinuncia alla restituzione dell’immobile donato dall’avente causa del donatario, in Giur. it., 2015, 831, spec. 836 ss.

[142] Su questa piattaforma – lo dico in termini interlocutori – potrebbe ritenersi irrilevante che i terzi subacquirenti e i creditori ipotecari del donatario abbiano conseguito i proprî diritti in forza di un negozio a titolo oneroso o a titolo gratuito.

La regola per cui nel conflitto tra qui certat de damno vitando e qui certat de lucro captando è preferito chi rischia di subire un danno sembra infatti soffrire una eccezione allorché chi rischia di subire un danno è in tale situazione per non aver tutelato a sufficienza la propria posizione giuridica nei confronti di chi rischia di perdere un guadagno. I creditori intervenuti avrebbero infatti potuto segnalare l’esercizio della tutela del loro credito agendo nelle forme acconce e, non avendolo fatto, hanno, essi stessi, consentito ai terzi subacquirenti e ai creditori del donatario di radicare il loro affidamento sulla conoscenza del solo creditore pignorante. È d’altronde significativo che gli atti di alienazione e quelli di vincolo di beni immobili trascritti prima del pignoramento hanno effetto nei confronti del creditore pignorante e dei creditori intervenuti indipendentemente dalla circostanza che siano a titolo oneroso o a titolo gratuito (arg. a contrario ex artt. 2914, n. 1 e 2915 c.c.).

Ecco spiegato perché in questo paragrafo quando ho parlato dei subacquirenti e dei creditori ipotecari del donatario non ho specificato se si tratti di terzi a titolo oneroso o a titolo gratuito. Non è (questo) un segno di dimenticanza o di scarsa attenzione. È una scelta voluta.

[143] Penso, ancòra una volta, alle pagine superlative di P. GROSSI, Prima lezione di diritto9, cit., passim, in part. 8: si può vivere comodamente senza essere «paghi del ruolo forale di sacerdoti del culto legislativo ([…] modesta minestra di lenticchie)». Il giudice non è né servus, né vox legis: ID., Le aporie dell’assolutismo giuridico (Ripensare, oggi, la lezione metodologica di Tullio Ascarelli), in Studi in onore di Pietro Rescigno, I, Teoria generale e storia del diritto, Giuffrè, Milano, 1998, 471, segn. 515 e Scienza giuridica e legislazione nella esperienza attuale del diritto, in Riv. dir. civ., 1997, I, 175, in part. 177.

[144] Basterebbe spegnere il focolare della distinzione tra azioni espropriative, riservate ai creditori titolati e azioni satisfattive, aperte a qualsiasi creditore, che si attuano, appunto, con la domanda d’intervento: ragguagli in G. MONTELEONE, Diritto processuale civile, III, L’ese­cuzione forzata. I procedimenti speciali e cautelari. I procedimenti camerali e la giurisdizione volontaria, Cedam, Padova, 1998, 75.

Basterebbe inoltre essere rigorosi nell’ammettere quelle contestazioni del debitore – sempre possibili mancando il titolo esecutivo, ma troppo spesso dilatorie – che hanno effetto preclusivo del pagamento e v. pure G. OBERTO, op. cit., 25 s. (testo e nt. 54).

[145] Un sensibile apporto in ordine alla tematica è offerto da A. CARENA, L’art. 2929-bis c.c. dalla prospettiva degli interessi dei creditori e del debitoresupra.

[146] Efficacissima la pagina introduttiva di S. SATTA, Diritto processuale civile13, cit., XXVI, comparsa sin dalla prima edizione, che è del 1948.

[147] Mi rifaccio, ancòra una volta, allo sguardo disteso di P. GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità2, Giuffrè, Milano, 2005, di cui v.ne pure Ritorno al diritto (a mo’ d’intro­duzione), cit., VIII ss. e [2014] Sulla attuale “incertezza” del diritto, (ora) in ID., Ritorno al diritto, cit., 51 e, per le premesse, L’ordine giuridico medievale3, Laterza, Bari, 2006.