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L'art. 2929-bis c.c dalla prospettiva degli interessi dei creditori e del debitore

Andrea Carena

PAROLE CHIAVE: art. 2929-bis

Sommario:

1. Introduzione - 2. L’art. 2929-bis c.c. dalla prospettiva dei creditori - 3. L’art. 2929-bis c.c. dalla prospettiva del debitore (del terzo, e degli altri interessati alla conservazione del vincolo) - 4. Natura giuridica dell’istituto - NOTE


1. Introduzione

L’art. 2929-bis c.c., visto attraverso la lente del giurista (o meglio, almeno per quanto riguarda chi scrive, dell’operaio del diritto), presenta elementi di dubbia coerenza con il nostro sistema giuridico.

Il Legislatore, infatti, al dichiarato di fine di offrire una tutela avanzata alle ragioni del credito, ha introdotto un istituto che, sotto molti aspetti (a cominciare dalla possibilità di aggredire direttamente, e senza un preventivo vaglio giurisdizionale, un bene trasferito a terzi con atto risultante dai pubblici registri), mette in discussione alcuni capisaldi dell’ordinamento.

La tutela del credito, in un sistema economico basato sul libero scambio, rappresenta certamente un’esigenza importante, soprattutto se si considera che la società contemporanea, immersa nel fenomeno del consumismo, tende ad un continuo e progressivo (per non dire bulimico) indebitamento degli individui [1].

A ciò, deve aggiungersi che il sistema del recupero crediti, in Italia, presenta deficienze gravissime, che scoraggiano gli investimenti, e che si riverberano, negativamente, sull’intera economia nazionale.

Ma la tutela di tali esigenze deve necessariamente trovare un contemperamento con gli altri interessi in conflitto, e non può, comunque, essere attuata in violazione dei diritti fondamentali dalle parti in contesa.

Il presente contributo sarà dedicato proprio all’analisi della norma “Dalla prospettiva degli interessi dei creditori e del debitore”.

In particolare, si tenterà di comprendere se e come l’art. 2929-bis c.c. possa trovare concreta applicazione nel rispetto degli interessi e dei diritti di tutti i protagonisti della vicenda obbligatoria; non solo, quindi, del creditore procedente, ma anche degli altri creditori (che potrebbero, per le ragioni che vedremo, subire un pregiudizio dall’applicazione della norma in commento), e di chi si trova dalla parte opposta del credito, ovvero del debitore e del terzo acquirente a titolo gratuito.

L’art. 2929-bis c.c., sotto questo profilo, presenta rilevanti spazi d’ombra, sui quali sarà opportuno cercare di fare un po’ di luce, non già in una prospettiva “demolitoria”, bensì allo scopo di ricercare possibili, adeguate, soluzioni ermeneneutiche.


2. L’art. 2929-bis c.c. dalla prospettiva dei creditori

2.1. Aspetti problematici

Al riguardo occorre anzitutto perimetrare la norma, per capire a quali soggetti essa sia rivolta.

Non è scontato, infatti, che la disposizione in commento possa giovare all’intero ceto dei creditori.

Per poter ricorrere al rimedio di cui all’art. 2929-bis c.c. è necessario:

a) il possesso di un titolo esecutivo;

b) che l’azione esecutiva venga esercitata entro un anno dalla trascrizione dell’atto pregiudizievole.

Questi due elementi non possono certo considerarsi neutri.

Infatti, non tutti i creditori sono posti nelle condizioni di ottenere un titolo esecutivo in un termine così breve, così come non tutti i creditori sono posti nelle condizioni di venire a conoscenza, in tempo utile, dell’avvenuta trascrizione dell’atto a loro pregiudizievole.

È allora evidente che un certo tipo di creditore (che potremmo definire “forte”), il quale dispone di strumenti e di strutture tali da consentirgli di monitorare costantemente i patrimoni dei propri debitori, e che, al momento del sorgere del credito, già dispone di documentazione che potrà essergli utile per ottenere agevolmente un titolo esecutivo, sarà favorito, a scapito di creditori più “deboli”, che per esempio potrebbero non avere notizia, in tempo utile, dell’avvenuta trascrizione dell’atto pregiudizievole, ovvero comunque non trovarsi nelle condizioni di poter ottenere tempestivamente un titolo esecutivo.

Pensiamo, per esempio, al danneggiato (da illecito aquiliano o contrattuale), titolare di un credito risarcitorio, il quale difficilmente potrebbe ottenere un titolo esecutivo entro il termine di un anno. Tale soggetto sarebbe pertanto costretto ad agire con la tradizionale azione pauliana, correndo il rischio, piuttosto elevato, che al momento del passaggio in giudicato della sentenza che definisce il vittorioso giudizio revocatorio [2] il bene sia stato ormai venduto all’esito della procedura esecutiva da altri azionata ex art. 2929-bis c.c.

È ben vero, infatti, che la norma in commento prevede la possibilità del­l’intervento per il “creditore anteriore che, entro un anno dalla trascrizione dell’atto pregiudizievole, interviene nell’esecuzione da altri promossa”, ma si tratta di un istituto ad accesso rigorosamente ristretto.

Al riguardo, occorre peraltro comprendere quali siano i limiti entro i quali è ammesso l’intervento nella procedura esecutiva introdotta ai sensi dell’art. 2929-bis c.c. In particolare, occorre chiedersi se l’intervento dei terzi sia ammesso in tutti i casi contemplati dall’art. 499 c.p.c. [3], ovvero se il creditore interveniente debba trovarsi nelle medesime condizioni richieste per il creditore che ha agito per primo.

Sul punto, pur senza poterci dilungare troppo, ci si limita ad osservare come, in sede di primo commento, vi è chi, ragionando in termini di eccezionalità della norma, ritiene che l’azione esecutiva non possa comunque essere fruita da chi si trovi in condizioni diverse da quelle previste al comma 1 dell’art. 2929-bis c.c. (che richiede il possesso di un titolo esecutivo) [4], mentre altri sostiene la piena applicabilità dell’art. 499 c.p.c. [5].

Ma anche a voler considerare interamente applicabile l’art. 499 c.p.c., e quindi estendendo la cerchia dei possibili intervenienti, il problema non si risolve, poiché vi saranno comunque intere categorie di creditori estranee alla facoltà d’intervento.

L’art. 2929-bis, quindi, presenta un’evidente criticità sotto il profilo della possibile (ma sarebbe meglio dire probabile) lesione della par condicio creditorum, tanto che potrebbero sorgere dubbi di legittimità costituzionale della norma in commento. Com’è già stato detto nella relazione introduttiva del Notaio Di Sapio, è infatti dibattuta la natura “costituzionale” di tale principio, che secondo alcuni rientrerebbe nella sfera di cui all’art. 3 della Carta Costituzionale, quale esplicazione del generale principio di uguaglianza [6].

Ma il problema della lesione della par condicio creditorum diviene ancora più centrale se consideriamo le conseguenze cui l’applicazione dell’art. 2929-bis c.c. potrebbe condurre.

Pensiamo al caso, per certi versi “estremo”, ma non certo fantasioso, in cui un creditore munito di cambiale, rilasciata ad esempio per il pagamento di un debito di gioco, agisca ex 2929-bis c.c. sull’unico bene di proprietà del debitore. Supponiamo che lo stesso debitore, in precedenza, abbia causato per colpa la morte di un soggetto, magari un giovane padre che rappresentava l’unica fonte di sostentamento dei propri famigliari.

Detti famigliari difficilmente potrebbero agire, o intervenire, ex art. 2929-bis c.c., non trovandosi nelle condizioni di ottenere un titolo esecutivo nel breve termine previsto, e dovrebbero quindi agire in revocatoria, con il concreto rischio, visto in precedenza, di perdere l’unico bene costituente garanzia del loro credito.

La domanda che dobbiamo porci, a questo punto, è la seguente: può l’ordi­namento tollerare una simile situazione?

La risposta, a parere di chi scrive, non può che essere negativa.

L’interprete, tuttavia, prima di formulare ipotesi di incostituzionalità, è chia­mato a ricercare, nell’ordinamento, gli strumenti che consentano di superare la denunciata impasse, e di applicare quindi la norma in oggetto in modo tale da evitare inaccettabili disparità di trattamento.

2.2. Gli strumenti di tutela contro la possibile lesione della par condicio creditorum

Vediamo, in concreto (ed in sintesi), a quali rimedi possono attingere gli eventuali concreditori, al fine di intervenire nell’azione esecutiva da altri azionata ex art. 2929-bis c.c., dalla quale potrebbe derivare pregiudizio alle loro ragioni.

2.2.1. La procedura monitoria

L’ordinamento giuridico prevede alcuni strumenti volti a consentire l’ac­quisizione di titoli esecutivi con tempistiche per così “accelerate” (caratterizzati generalmente da cognizioni sommarie).

Il primo, e forse il più importante, è rappresentato della procedura monitoria, all’esito della quale si può ottenere un ingiunzione di pagamento munita di forza provvisoriamente esecutiva.

Per poter ottenere un decreto ingiuntivo, tuttavia, devono sussistere i requisiti di cui agli artt. 633 ss. c.c. Il credito deve così essere certo, liquido ed esigibile, e soprattutto deve risultare da adeguata prova scritta.

Non è detto, poi, che la sussistenza dei presupposti per l’ottenimento di un provvedimento monitorio sia accompagnata dalla sussistenza dei presupposti necessari per la concessione della provvisoria esecutorietà.

L’esperienza giudiziaria insegna infatti che il numero di decreti ingiuntivi muniti di forza provvisoriamente esecutiva rappresenta una porzione piuttosto modesta rispetto al complessivo ammontare dei provvedimenti concessi.

Certamente, però, l’allegata sussistenza dei presupposti per ricorrere all’e­secuzione di cui all’art. 2929-bis c.c. potrà rappresentare un elemento prezioso da sottoporre all’attenzione dei giudice, sotto il profilo del “pericolo di grave pregiudizio nel ritardo” di cui all’art. 642 c.p.c.

Ma non sempre è possibile ottenere un decreto ingiuntivo. Vi sono pertanto intere categorie di creditori, e quindi di crediti, che rischiano di rimanere fuori dal perimetro applicativo dello strumento oggetto di commento.

Vediamo allora quali sono gli strumenti alternativi che consentono di ottenere titoli esecutivi in forma “accelerata”.

2.2.2. Le ordinanze anticipatorie

Il creditore che abbia già proposto o che proponga in tempi utili un giudizio di cognizione ordinaria, potrebbe ottenere una delle ordinanze anticipatorie di cui agli artt. 186-bis c.p.c. (per il pagamento di somme non contestate), 186 ter c.p.c. (ingiunzione di pagamento, quando ricorrono i presupposti per la concessione di un decreto ingiuntivo) e 186-quater c.p.c. (ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione, “nei limiti per cui si ritiene già raggiunta la prova”). Ma si tratta, anche in questo caso, di fattispecie comunque residuali, che difficilmente possono essere ottenute nei tempi, stringenti, imposti dall’art. 2929-bis c.c.

2.2.3. I rimedi cautelari tipici. Il sequestro nei confronti del debitore o del terzo

Dato che il fattore maggiormente problematico, nel caso che ci occupa, è quello “temporale” (dovuto al fatto che i creditori non muniti di titolo esecutivo rischiano di perdere la garanzia patrimoniale generica a favore di altri creditori, a causa del tempo occorrente per munirsi, a loro volta, di un titolo esecutivo), gli strumenti cui fare ricorso non possono, allora, non essere ricercati tra le azioni cautelari, predisposte dall’ordinamento proprio per fronteggiare tale tipo di esigenza.

Tra i rimedi tipici offerti dal sistema, l’unico a consentire l’aggressione diretta dei beni del terzo è lo strumento previsto dall’art. 2905 c.c. Il comma 2 di tale disposizione prevede, infatti, la possibilità di ottenere il sequestro conservativo nei confronti del terzo acquirente dei beni del debitore “qualora sia stata proposta l’azione per far dichiarare l’inefficacia dell’alienazione” (ovvero la revocatoria).

Il rimedio in oggetto, tuttavia, non consente di evitare tutte le conseguenze sfavorevoli relative all’esecuzione forzata eventualmente attivata da altri creditori ex art. 2929-bis c.c.

Per tradizionale insegnamento giurisprudenziale, infatti, il sequestro conservativo «è inteso unicamente a sottrarre il bene alla disponibilita del debitore, onde né può svolgere anche una concomitante funzione nell’eventuale conflitto fra creditori, né può conferire al credito gli estremi di certezza e liquidita di cui difetta o, comunque, produrre effetti che rispetto a tali requisiti abbiano natura vicaria nei fini dell’attuazione della funzione propria dell’espropria­zione mobiliare od immobiliare» (cfr. Cass. n. 134/1970).

Né pare essere risolutiva, al riguardo, la disposizione contenuta al comma 2 dell’art. 686 c.p.c., in cui è previsto che «Se i beni sequestrati sono stati oggetto di esecuzione da parte di altri creditori, il sequestrante partecipa con essi alla distribuzione della somma ricavata».

Tale norma, infatti, si applica solo a chi abbia eseguito il sequestro conservativo prima della proposizione dell’altrui azione esecutiva (come ha confermato la novella apportata dalla legge n. 80/2005 all’art. 499 c.p.c., avendo il Legislatore ammesso l’intervento dei «creditori che, al momento del pignoramento ... avevano eseguito un sequestro sui beni pignorati»).

L’istituto in oggetto rappresenta quindi uno strumento del tutto residuale, utile solamente per quel creditore che, non potendo agire ex art. 2929-bis c.c., riesca comunque a proporre l’azione revocatoria e ad ottenere (ed eseguire) il sequestro prima che altri creditori agiscano con il pignoramento ex art. 2929-bis c.c.

Restano pertanto aperti ampi spazi, nei quali gli strumenti cautelari tipici non offrono adeguata tutela.

2.2.4. Il rimedio cautelari atipico

Non resta allora che interrogarci circa l’esperibilità del rimedio cautelare atipico, previsto e disciplinato dall’art. 700 c.p.c.

Dobbiamo infatti chiederci se il creditore, al fine di poter intervenire nella procedura esecutiva da altri azionata ex art. 2929-bisc.c., possa ottenere un titolo esecutivo cautelare “atipico”.

Come è noto, l’attuale formulazione dell’art. 474 c.p.c. attribuisce natura di titolo esecutivo alle sentenze, ai provvedimenti «e gli altri atti ai quali la legge riconosce espressamente efficacia esecutiva».

A questa categoria vanno sicuramente ricondotti i provvedimenti cautelari di condanna al pagamento di una somma di danaro, in forza dell’espressa previsione contenuta nell’art. 669-duo-decies c.p.c., che prevede, appunto, che l’at­tuazione di tali provvedimenti avvenga nelle forme dell’espropriazione forzata.

A questo punto, non può non venire in mente il provvedimento d’urgenza di cui all’art. 700 c.p.c., che (come noto) nel nuovo assetto normativo dato dalla legge n. 80/2005, conserva la sua efficacia cautelare anche in caso di estinzione del processo di cognizione o di mancato avvio dello stesso.

L’esame relativo alla sussistenza dei presupposti necessari per l’esperibilità del detto rimedio andrà condotto, evidentemente, in concreto; caso per caso.

In astratto, è tuttavia possibile osservare come, a fronte della comprovata esigenza di intervenire nella procedura esecutiva da altri azionata ex art. 2929-bis c.p.c., possano ritenersi potenzialmente soddisfatti i requisiti:

1) della residualità-atipicità, stante la carenza di altri rimedi tipici altrimenti azionabili;

2) della strumentalità: stante la necessità di assicurare, in via d’urgenza, gli effetti di una decisione di merito (per le ragioni che abbiamo esposto in precedenza).

L’esame del fumus boni iuris e del periculum in mora andranno invece valutati in relazione al caso specifico.

Al riguardo, si osserva tuttavia come sia proprio il presupposto della “irreparabilità” del pregiudizio a rappresentare un potenziale ostacolo all’espe­ribilità del rimedio in commento, stante la natura del diritto che si intende tutelare.

Tradizionalmente, infatti, la giurisprudenza limitava la sfera di applicabilità dell’art. 700 c.p.c. alla tutela di diritti assoluti, escludendo quindi la tutela dei diritti di credito, in ragione della natura fungibile del denaro.

Con il tempo tale orientamento è stato vieppiù superato, fino ad ammettere, ormai pacificamente, l’estensione della tutela cautelare ai diritti di credito, qualora dalla loro lesione possa derivare, in danno del creditore, una lesione a diritti assoluti.

Il caso, classico, è quello del pagamento delle retribuzioni del lavoratore dipendente, il quale, nelle more del giudizio di merito, può essere esposto al pericolo della privazione dei necessari mezzi di sostentamento, proprio e dei famigliari (cfr., ex plurimis, Cass. n. 8373/1997).

Da tempo, tuttavia, si discute sulla possibile ulteriore estensione della tutela ai diritti di credito tout court.

L’art. 700 c.p.c., infatti, non lo vieta espressamente. Inoltre, in un’econo­mia di stampo liberale i diritti di credito e il correlato interesse del creditore a conseguire la prestazione oggetto del rapporto obbligatorio assumono innegabilmente importanza centrale; addirittura, secondo alcuni autori, di rango costituzionale [7]. Così come, per le ragioni esposte in precedenza, assume probabilmente rango costituzionale anche la tutela della par condicio creditorum.

In senso favorevole a tale estensione si registrano peraltro numerose pronunce di merito, inclini al riconoscimento della tutela cautelare atipica del diritto di credito, in sé considerato, ossia anche non funzionalmente collegato ad una situazione giuridica assoluta [8].

L’orientamento giurisprudenziale ora menzionato, ricalca un’autorevole opinione dottrinale, secondo cui sussiste un pregiudizio irreparabile tutte le volte in cui, anche se il diritto ha ad oggetto la pretesa ad ottenere un bene di carattere fungibile, il risarcimento dei danni e gli altri rimedi apprestati dalla legge non siano idonei ad attuare integralmente, in concreto, il diritto fatto valere in giudizio [9].

È proprio questo il caso che stiamo esaminando, in cui il mancato tempestivo intervento nella procedura esecutiva da altri azionata ex art. 2929-bis c.c. potrebbe esporre il creditore, costretto ad agire in revocatoria, al rischio di perdere ogni garanzia di soddisfacimento del proprio credito.

La natura del contributo non consente di approfondire ulteriormente l’ar­gomento.

Il presente lavoro ha infatti unicamente lo scopo di stimolare riflessioni; di porre domande.

Le risposte verranno dal diritto vivente.

Al riguardo, ci si limita ad osservare, conclusivamente, come non appaia di ostacolo, ad una eventuale soluzione positiva, il fatto che il titolo esecutivo acquisito ex art. 700 c.p.c. avrebbe ad oggetto un credito accertato sommariamente ed ancora sub iudice, poiché trattasi di situazione non contraria all’or­dinamento, e del tutto analoga, per esempio, a quella che si verifica nel caso in cui il titolo azionato sia un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, avverso il quale sia stata proposta opposizione.

2.3. Cenni “operativi”

Prima di passare ad affrontare la seconda parte del contributo, appare opportuno dedicare alcuni sintetici cenni ad aspetti che potremmo definire “operativi”.

L’art. 2929-bis c.c., infatti, onera il creditore di attivarsi, mediante l’eser­cizio di un’azione esecutiva. Gli addetti ai lavori, ed in particolare gli avvocati, dovranno quindi confrontarsi con una moltitudine di problemi “pratici”.

Sul punto, rinviando altrove per un’analisi completa ed approfondita delle questioni attinenti al tema [10], ci si limita, in questa sede, alle seguenti, brevi, osservazioni.

a) La norma in commento stabilisce che il creditore “può procedere, munito di titolo esecutivo, a esecuzione forzata”.

Si applicano quindi le normali regole che disciplinano il processo esecutivo.

Il pignoramento, atto con il quale inizia l’esecuzione, dovrà così essere preceduto dalla notifica del titolo unitamente al precetto, con il quale il creditore procedente illustrerà le ragioni per le quali l’azione esecutiva viene effettuata direttamente nei confronti del terzo (in particolare, il creditore dovrà allegare, ex art. 2929-bis c.c., che l’atto di disposizione con il quale il terzo si è reso acquirente era a titolo gratuito).

Quanto appena detto consente di aprire una breve parentesi: la norma in commento offre al creditore un potere enorme, poiché rimette (almeno nella fase pre-giudiziale) interamente nelle sue mani la qualificazione giuridica del­l’atto di disposizione. La giurisprudenza avrà sicuramente modo di tracciare il perimetro operativo della norma in commento, ma, almeno in fase di prima applicazione, sarà il creditore a poter agire in executivis direttamente nei confronti del terzo – evitando quindi l’azione revocatoria – sulla base della sua sola prospettazione (per esempio qualificando una vendita quale donazione “di fatto”, allegandone la simulazione).

Si tratta di un aspetto estremamente delicato (anche in considerazione del fatto che, se non viene proposta opposizione, la qualificazione data dal creditore diviene definitiva), sul quale la giurisprudenza dovrà vigilare con grande attenzione. In particolare, al fine di responsabilizzare i fruitori dello strumento previsto dall’art. 2929-bis c.c., sarà opportuno l’utilizzo di tutti i rimedi che l’ordinamento mette a disposizione per sanzionare possibili abusi.

b) L’art. 2929-bisc. contempla la possibilità di agire esecutivamente su “beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri” alienati o costituiti in vincolo.

La norma non specifica, tuttavia, quali siano i “pubblici registri” cui fare riferimento.

Se la ratio è quella di colpire beni per i quali è previsto un sistema di pubblicità, per evitare incertezze nella circolazione dei beni, allora, senza poterci dilungare sul punto, pare ragionevole ipotizzare l’applicabilità del 2929-bis c.c. anche a beni mobili risultanti da pubblici registri diversi da quelli, per così dire “tradizionali”, dei veicoli, dei natanti e dei velivoli.

Nei casi in cui il legislatore ha voluto effettuare tale limitazione, infatti, lo ha indicato espressamente. Così, per esempio, ha fatto nell’art. 179 c.c., dedicato all’individuazione dei beni personali dei coniugi, laddove, all’ultimo comma, ha fatto espresso rinvio ai soli beni mobili individuati dall’art. 2683 c.c., norma che a sua volta contiene un espresso riferimento ai pubblici registri di natanti, velivoli e automobili.

Se ciò è vero, allora è possibile ipotizzare l’aggredibilità, mediante lo strumento dell’art. 2929-bis c.c., di tutti i beni per i quali è previsto un sistema pubblicitario di natura legale (si pensi, a titolo esemplificativo, alle quote di una società a responsabilità limitata, il cui trasferimento è soggetto ad iscrizione nel Registro delle Imprese).

c) Il comma 2 dell’art. 2929-bisc. prevede che «Quando il pregiudizio deriva da un atto di alienazione, il creditore promuove l’azione esecutiva nelle forme dell’espropriazione contro il terzo proprietario».

La norma non specifica tuttavia in quali forme debba essere avviata l’a­zione esecutiva in caso di atti di costituzione di vincoli di indisponibilità, quali, per esempio, il trust.

Al riguardo, nel silenzio della legge, si ritiene che possa trovare applicazione il prevalente orientamento giurisprudenziale, secondo cui i beni conferiti in un trust, una volta dichiarati inefficaci i relativi atti dispositivi, possono essere aggrediti dal creditore nelle forme dell’espropriazione presso il terzo proprietario (il trustee) come previsto dagli artt. 602 ss. c.p.c. (cfr. Trib. Reggio Emilia 14 marzo 2011 e 25 marzo 2013; Trib. Torino 5 maggio 2009), atteso il venir meno del vincolo segregativo nascente dall’atto istitutivo del trust.


3. L’art. 2929-bis c.c. dalla prospettiva del debitore (del terzo, e degli altri interessati alla conservazione del vincolo)

Detto questo, passiamo adesso ad affrontare la seconda parte dell’inter­vento, dedicata alla prospettiva dell’interesse del debitore.

La norma in commento offre al creditore un notevole vantaggio iniziale, consentendogli di agire esecutivamente nei confronti del terzo, senza dover preventivamente esperire l’azione revocatoria, e quindi senza alcun preventivo vaglio giurisdizionale.

Ma in uno stato di diritto (qual’é, fino a prova contraria, il nostro), deve essere garantito, al debitore, un adeguato diritto di difesa.

Vediamo, allora, quali strumenti sono stati previsti dal legislatore per la tutela degli interessi del debitore (e del terzo, ancorché a tale argomento sarà dedicato un autonomo contributo).

3.1. Lo strumento oppositivo

L’ultimo comma dell’art. 2929-bis prevede, al riguardo, che: «Il debitore, il terzo assoggettato a espropriazione e ogni altro interessato alla conservazione del vincolo possono proporre le opposizioni all’esecuzione di cui al titolo V del libro III del codice di procedura civile quando contestano la sussistenza dei presupposti di cui al primo comma, nonché la conoscenza da parte del debitore del pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore».

Il Legislatore individua quindi espressamente lo strumento di tutela processuale nell’opposizione all’esecuzione.

Non menziona l’opposizione agli atti esecutivi, che deve comunque ritenersi ammissibile, poiché sarebbe irragionevole ritenere il contrario.

In sede di opposizione all’esecuzione – strumento attraverso il quale, co­m’è noto, il debitore contesta il diritto a procedere ad esecuzione – il debitore ed il terzo potranno dunque contestare la sussistenza dei presupposti di cui al comma 1 dell’art. 2929-bis c.c., ovvero negare la conoscenza da parte del debitore del pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore.

Quanto alla prima ipotesi, il debitore ed il terzo potranno in particolare contestare l’esistenza di un valido titolo esecutivo, ovvero il mancato rispetto del previsto termine annuale. Si ritiene, inoltre, che gli stessi potranno contestare anche l’esistenza del credito, almeno nei limiti in cui è possibile farlo nelle ordinarie opposizioni all’esecuzione.

Debitore e terzo potranno poi contestare, come si diceva, la conoscenza del pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore.

L’art. 2929-bis c.c. prevede quindi una diversa distribuzione dell’onere della prova rispetto alla tradizionale azione pauliana.

E ben vero che l’interpretazione giurisprudenziale, in materia di azione revocatoria, ha nel tempo sensibilmente facilitato l’assolvimento dell’onere probatorio posto a carico del creditore, sia per quanto riguarda l’eventus damni (ponendo a carico del debitore l’onere di dimostrare la capienza del proprio residuo patrimonio), sia per quanto riguarda il consilium fraudis (ammettendo il ricorso a presunzioni e ritenendo sufficiente la consapevolezza del fatto che, mediante l’atto di disposizione, il debitore diminuisca il proprio patrimonio, senza richiedere l’intenzione di nuocere al creditore), ma resta comunque il fatto che l’onere di provare la sussistenza dei detti requisiti grava ora sul debitore e sul terzo, con ogni conseguenza in relazione al mancato assolvimento dello stesso.

La differenza non è quindi di poco momento, anche perché, considerato che l’art. 2929-bis c.c. introduce una vera e propria presunzione legale del carattere “fraudolento” degli atti gratuiti compiuti dopo il sorgere del credito, il debitore avrà sostanzialmente l’onere di dimostrare, in sede di opposizione, la mancata conoscenza, al momento in cui ha compiuto l’atto, del pregiudizio che lo stesso poteva arrecare alle ragioni del creditore, ciò che, verosimilmente, potrà fare solo dimostrando che, al momento in cui ha compiuto l’atto, nel proprio patrimonio vi erano beni sufficienti per garantire il pagamento dei propri debiti.

Ove non sia raggiunta tale prova, l’opposizione verrà inesorabilmente respinta.

3.2. La sospensione dell’esecuzione

Ma è evidente che il tema centrale, dalla prospettiva dell’interesse del debitore, è quello della sospensione dell’esecuzione.

Il debitore e il terzo possono infatti proporre opposizione, ma intanto, nelle more del relativo giudizio, il bene può essere venduto, in tal modo frustrando gli effetti dell’eventuale accoglimento della stessa.

Il Disegno di Legge n. 3201/2015, di conversione del d.l. 27 giugno 2015, n. 83, al riguardo, si esprime nei seguenti termini: «Va da sé che l’op-posizione non ha effetto sospensivo dell’esecuzione. Vale l’articolo 624 del codice di procedura civile e ciò rimarca la distanza tra la revocatoria semplificata e quella prevista dall’articolo 2901, dove il debitore può intraprendere iniziative dilatorie e puramente defatigatorie al fine di ritardare il passaggio in giudicato».

L’opponente può comunque domandare ed ottenere la sospensione dell’e­secuzione, qualora concorrano “gravi motivi”.

Al riguardo, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 21860 del 19 ottobre 2007, hanno chiarito che la sospensione del processo esecutivo, quando è disposta dal giudice, ha natura cautelare, e che quindi, perché possa essere concessa, devono sussistere i tradizionali requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora.

La giurisprudenza, tuttavia, non è univoca nell’individuazione dei “gravi motivi” richiesti dagli artt. 615 e 624 c.p.c., registrandosi, sul punto, diverse impostazioni.

Secondo un primo, minoritario, orientamento, la sussistenza del fumus boni iuris assume infatti rilevanza preminente [11], dovendosi il requisito del periculum ritenere sostanzialmente in re ipsa, stante la particolare natura del procedimento esecutivo [12].

Secondo un diverso e maggioritario orientamento, invece, occorre la dimostrazione della sussistenza di situazioni particolarmente pregiudizievoli al debitore; situazioni che vengono individuate, per esempio, e con diverse “graduazioni”: nella difficoltà di riottenere, da parte dello stesso, l’equivalente di quanto pagato, nell’estrema gravità del danno patrimoniale che deriverebbe dal compimento degli atti esecutivi, nella natura infungibile del diritto in contesa, ovvero ancora nella non suscettibilità di reintegrazione economica (cfr., tra le tante, Trib. Bari, 15 luglio 2010; App. Milano, sez. I, 14 ottobre 2008; Trib. Nola, 9 ottobre 2008; Trib. Termini Imerese, 22 dicembre 2008; Trib. Palmi, 23 luglio 2002).

In conclusione, e rimandando altrove per un’analisi approfondita della questione [13], si osserva pertanto come il rimedio introdotto dall’art. 2929-bis c.c. possa rappresentare una minaccia per le ragioni del debitore “meritevole di tutela” (vale a dire del debitore che non ha agito in frode al creditore).

Non è per nulla scontato, infatti, che un’azione oppositiva, ancorché assistita da adeguato fumus di fondatezza, possa beneficiare di un provvedimento di sospensione, con la conseguenza che il bene pignorato rischia comunque di essere venduto in esito alla procedura esecutiva.

In siffatte ipotesi resta naturalmente salvo il diritto del debitore di ripetere l’equivalente, ma non v’è chi non veda come si tratti di una mera (ed in certi casi piuttosto magra) consolazione.


4. Natura giuridica dell’istituto

Quanto abbiamo detto sinora analizzando, sia pure in estrema sintesi, l’i­stituto di cui all’art. 2929-bis c.c., non può, ad avviso di chi scrive, prescindere del tutto dalla ricerca della sua natura giuridica.

Al riguardo, si è invertito il tradizionale ordine di analisi, che generalmente muove proprio dall’individuazione della natura giuridica, allo scopo di rendere l’indagine più agevole, ed il risultato, nei limiti del possibile, più chiaro.

Il Disegno di Legge n. 3201/2015 parla al riguardo di «azione revocatoria semplificata, introdotta dal creditore non con un atto di citazione ma direttamente con il pignoramento e quindi contestualmente all’esercizio dell’azione esecutiva», e di «inversione dell’onere della prova».

Aggiunge ancora che «La cognizione sulla domanda revocatoria in forma esecutiva è recuperata a posteriori tramite opposizione all’esecuzione».

Si tratta, secondo il modesto avviso di chi scrive, di affermazioni poco convincenti. Se, infatti, non viene proposta opposizione, nessun giudice si pro­nuncerà mai sull’efficacia o sull’inefficacia dell’atto di disposizione, e l’ese­cuzione proseguirà comunque, fino alla vendita del bene.

Alla luce di quanto abbiamo detto sin’ora è allora lecito chiedersi se con l’art. 2929-bis c.c. il legislatore non abbia in realtà introdotto un ipotesi di inefficacia legale degli atti di disposizione a titolo gratuito.

Un simile conclusione potrebbe destare inquietudine, soprattutto nel ceto notarile, ma ritengo che sul punto siano sufficienti ad escludere profili di responsabilità professionale le considerazioni svolte nel contributo introduttivo del notaio Di Sapio, relativamente alla natura opzionale, relativa e temporanea dell’inefficacia in oggetto (sempre che, ben inteso, il notaio abbia fornito adeguata informazione al cliente).

Gli indizi, nel senso dell’inefficacia legale, sono infatti “gravi, precisi e concordanti”, per dirla con i penalisti.

Il primo, e più grave, è costituto dal fatto, già esposto in precedenza, che se non viene proposta opposizione, nessun giudice si pronuncerà mai sull’ef­ficacia o inefficacia dell’atto di disposizione, ma l’esecuzione proseguirà comunque, fino alla vendita del bene.

Il secondo è dato dal fatto che l’iniziativa giudiziaria grava sul debitore, o sul terzo, i quali hanno l’onere di proporre opposizione e di provare l’insussi­stenza dei requisiti necessari per agire ex art. 2929-bis c.c.

Il Disegno di Legge n. 3201/2015 parla, infine, di inversione dell’onere della prova, e lo fa, ad avviso di chi scrive, impropriamente. L’onere della prova, nel caso di specie, non subisce infatti alcuna inversione, ma grava sul debitore per regola generale (art. 2697 c.c.)., trattandosi della parte che agisce in giudizio al fine di far accertare l’efficacia dell’atto di disposizione nei confronti del creditore.

Del resto, la situazione qui è diversa, per esempio, da quella che si verifica nell’opposizione a decreto ingiuntivo, in cui il convenuto ha natura di attore sostanziale. Nel caso che ci occupa, infatti, l’opponente introduce un vero e proprio giudizio, eventuale, nel quale è anche attore sostanziale.

Allora non sembra peregrino affermare che la norma in commento ha l’ef­fetto di rendere ex lege inopponibili gli atti di disposizione a titolo gratuito nei confronti dei creditori che si trovino nelle particolari condizioni previste dal 2929-bis c.c., con possibilità per il debitore o per il terzo di proporre autonoma azione (ancorché nelle forme dell’opposizione all’esecuzione) per contestare la sussistenza di tali condizioni. E che, quindi, la pronuncia sull’opposizione ha natura non già di accertamento dell’inefficacia, su una domanda proposta dal creditore, bensì di accertamento dell’efficacia, su una domanda proposta dal debitore opponente (il quale riveste il ruolo di “attore sostanziale”).

Diversamente ragionando, infatti, si potrebbe anche mettere in discussione l’affermazione contenuta nel disegno di legge, secondo cui l’opposizione non sospende automaticamente l’esecuzione. Se, infatti, il giudizio fosse volto ad accertare e dichiarare l’inefficacia (anziché l’efficacia) dell’atto di disposizione, potrebbe sorgere il dubbio. L’azione sarebbe in tal caso una revocatoria, ancorché “successiva”, come dice il Legislatore, ma dato che la sentenza revocatoria può essere eseguita solo se e quando passata in giudicato, potrebbe, come dicevo, sorgere il dubbio sulla stessa proseguibilità dell’esecuzione dopo l’avvenuta proposizione dell’opposizione.

Al momento, in ogni caso, non possono che essere formulate ipotesi.

Spetterà al diritto vivente distribuire conferme e smentite, facendo emergere, attraverso la quotidiana applicazione giurisprudenziale, la vera natura del rimedio in esame.

L’esperienza insegna infatti come l’affermazione di principi o la formulazione di tesi contrarie alla natura (nel nostro caso, giuridica) delle cose non regga alla prova dei fatti.

Proprio come accadde alle teorie filosofiche del Don Ferrante di manzoniana memoria. Che visse predicando l’intrasmissibilità per contagio della peste.

«His fretus, vale a dire su questi bei fondamenti, non prese nessuna precauzione contro la peste; gli s’attaccò; andò a letto, a morire, come un eroe di Metastasio, prendendosela con le stelle» [14].


NOTE

[1] Cfr. S. LATOUCHE, L’occidentalizzazione del mondo. Saggio sul significato, la portata e i limiti delluniformazione planetaria, Bollati Boringhieri, Torino, 1992, secondo cui il sistema consumistico poggia su due pilastri fondamentali, che sono la pubblicità, con la quale si crea continuamente il desiderio di consumare, e appunto il credito, che fornisce i mezzi per consumare anche a chi non ha denaro;

[2] Essendo pacifica, in giurisprudenza, la necessità del giudicato, trattandosi di pronuncia dichiarativa.

[3] L’art. 499 c.p.c. prevede, sia pure con modalità ed esiti differenti, l’intervento dei creditori muniti di titolo esecutivo e dei creditori che, al momento del pignoramento, avevano eseguito un sequestro sui beni pignorati ovvero avevano un diritto di pegno o un diritto di prelazione risultante da pubblici registri ovvero erano titolari di un credito di somma di denaro risultante dalle scritture contabili di cui all’art. 2214 c.c.

[4] G. OBERTO, 2929-bis c.c. Dalla Pauliana alla “Renziana”?, Giappichelli, Torino, 2015, 12.

[5] G. FINOCCHIARO, Creditore legittimato a pignorare il bene del suo debitore, in Guida al dir., 2015, n. 31, 65.

[6] A sostegno di tale tesi, viene osservato come il Giudice delle Leggi sia stato più volte chiamato a pronunciarsi sulla conformità a Costituzione del sistema dei crediti privilegiati.

[7] V. ROPPO, Tutela costituzionale del diritto di credito e procedure concorsuali, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1999, I, 1.

[8] Cfr, ex plurimis, Trib. Lecce, ord. 8 gennaio 2013, in Il Corriere del Merito, 2013, fasc. 7, 734 ss., secondo cui «L’irreparabilità del pregiudizio che giustifica l’accoglimento del ricorso ex art. 700 c.p.c., va intesa non solo nel senso di irreversibilità del danno alla situazione soggettiva di cui si invoca la cautela, ma anche come insuscettibilità di tutela piena ed effettiva della situazione medesima all’esito del giudizio di merito: trattasi, in altri termini, di fattispecie che ricorre ove l’istante abbia a disposizione strumenti risarcitori per la riparazione del pregiudizio sofferto ma gli stessi non appaiano in grado di assicurare una tutela satisfattoria completa, con conseguente determinarsi di uno “scarto intollerabile” tra danno subito e danno risarcito (cfr. Trib. Catanzaro, Sez. II, ord. del 10 febbraio 2012 – Dott. Lania)»; in senso analogo, tra le tante: Tribunale di Roma, 6 novembre 1998, secondo cui «la richiesta di concessione di un provvedimento cautelare d’urgenza avanzata dal debitore principale, al fine di ottenere nei confronti del proprio garante un’inibitoria di pagamento in relazione ad un contratto autonomo di garanzia a prima richiesta, è fondata qualora il contratto principale si sia concluso e sussista il ‘periculum in mora’ relativo al pregiudizio irreparabile consistente nell’alterazione del sinallagma contrattuale dello schema negoziale globalmente considerato»; Tribunale di Verona 20 maggio 2001, secondo cui «il requisito del “periculum in mora” per la pronuncia di un provvedimento d’urgenza, che inibisca il pagamento di una garanzia internazionale a prima richiesta, è integrato dalla prospettazione delle notevoli difficoltà cui si andrebbe incontro per recuperare la somma escussa, dalla conseguente estrema difficoltà di ottenere ulteriore credito bancario e dall’entità dell’importo della garanzia».

[9] ANDRIOLI, Commento al Codice di Procedura civile, Giuffrè, Milano, 1968, 250 ss. Ma anche, tra gli altri: PROTO PISANI, I provvedimenti durgenza. Appunti sulla giustizia civile, Bari, 1982, 380; FRISINA, La tutela cautelare durgenza dei diritti a prestazioni pecuniarie, in Riv. dir. proc., 1986, 985; CERINOCANOVA, I provvedimenti durgenza nelle controversie di lavoro, in Mass. giur. lav., 1981, 6 ss.

[10] Su tutti, G. OBERTO, op. cit.

[11] Cfr. Trib. Lecco, ord. 6 luglio 2006, secondo cui «il periculum in mora è sempre presente nella natura stessa dell’azione espropriativa»; conformemente Trib. Ancona, ord. 22 ottobre 2015.

[12] In dottrina, vi è chi suggerisce di distinguere a seconda che la richiesta di sospensione abbia ad oggetto un esecuzione non ancora iniziata, ovvero un esecuzione già in corso. Nel secondo caso, la sussistenza del fumus boni iuris assumerebbe un carattere prioritario. In questo senso, A.M. SOLDI, Manuale dellesecuzione forzata, Cedam, Padova, 2014, 436 ss., secondo cui «prima dell’avvio della esecuzione la comparazione degli interessi coinvolti non potrà che essere compiuta a vantaggio del creditore poiché questi, se dovesse essergli inibita l’esecu­zione, corre il rischio che il soggetto intimato possa rendersi impossidente. Doverosamente, una volta compiuto il pignoramento e realizzata la finalità conservativa ed esso connessa, sarà la posizione del debitore a dover ricevere una più attenta considerazione perché è concreto il rischio che l’esecuzione si concluda in modo irreversibile con una vendita o un’assegnazione ingiusta». Ma anche ORIANI, Le modifiche al codice di procedura civile previste dalla legge n. 80 del 2005. Titolo esecutivo, opposizioni, sospensione dellesecuzione, in Foro it., 2005, V, 109 ss.

[13] A.M. SOLDI, op. cit.

[14] A. MANZONI, I promessi Sposi, cap. XXXVII.