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L'art. 2929-bis c.c. e il novellato art. 64 l. fall.

Claudio Massa

PAROLE CHIAVE: art. 2929-bis - art. 64 l. fall.

Il tema affidatomi è di estrema ampiezza ed è suscettibile di sovrapporsi parzialmente a relazioni di altri partecipanti al convegno.

La lucida ed esaustiva analisi della relatrice che mi ha immediatamente preceduto, la Dott.ssa Ceccacci e l’intera sezione di questo convegno, successiva al coffee break dedicata all’art. 64 l. fall. mi inducono, al fine di evitare “sovraccarichi informativi” e confronti in cui sarei destinato inevitabilmente a soccombere, ad approfondire meno tali tematiche, concentrandomi invece sui risvolti tributari e penalistici e sullo “stato di allerta” ulteriore che la nuova normativa induce nei professionisti, per evitare che le “asimmetrie informative” in cui normalmente versa colui che delle prestazioni professionali si serve, possano rappresentare un elemento gravido di conseguenze negative per chi esercita con correttezza la propria attività professionale nel comparto economico-giuridico, esponendolo a rischi anche di solo coinvolgimento – negativo sotto molteplici profili – in indagini penali derivanti dalla eventuale commissione o supposta tale, a titolo di concorso, dei reati tributari con speciale attenzione, per quanto qui rileva, al delitto di cui all’art. 11 del d.lgs. n. 74/2000. Tale articolo non è stato toccato dalla recente riforma dei reati tributari ma è inevitabilmente soggetto dall’area di influenza dell’art. 13-bis dello stesso testo, di cui più oltre si tratterà, in quanto compreso nel titolo II del decreto legislativo citato.

L’art. 11 del d.lgs. n. 74/2000, ridisegnato dall’art. 29, comma 4, d.l. n. 78/2010, stabilisce che sia punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni chiunque, al fine di sottrarsi al pagamento di imposte sui redditi o sul valore aggiunto ovvero di interessi o sanzioni amministrative relative a dette imposte di ammontare complessivo superiore ad € 50.000,00 aliena simulatamente o compie altri atti fraudolenti sui propri o su altrui beni, idonei a rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di riscossione coattiva.

Gli estensori della norma hanno inteso deliberatamente abbandonare il presupposto invece presente nella precedente fattispecie sanzionatoria di cui all’abrogato art. 97 del d.P.R. n. 602/1973 che richiedeva la presenza «del presupposto rappresentato dall’avvenuta effettuazione di accessi, ispezioni o verifiche o dalla preventiva notificazione all’autore della manovra di inviti, richieste, atti di accertamento o iscrizioni a ruolo: presupposto che aveva contribuito a limitare fortemente la capacità di presa dell’incriminazione» (così nella relazione ministeriale di accompagnamento del d.lgs. n. 74/2000) al contempo anticipando la linea di tutela penale, che in oggi richiede la semplice idoneità della condotta a rendere inefficace la procedura di riscossione.

La norma penale in esame secondo alcuni è talmente generica da lambire profili di illegittimità costituzionale cui potrebbe condurre l’interpretazione letterale della stessa, sotto il profilo della poca compatibilità con il principio della tipicità delle fattispecie penalisticamente rilevanti, soprattutto laddove si parla del compimento di altri atti fraudolenti sul propri o altrui beni idonei a rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di riscossione coattiva (si veda in proposito DI AMATO-PISANO Trattato di diritto penale dell’impresa, vol. VII, I reati tributari, 662 ss.).

Analoghe finalità, seppure in modo più generalizzato, hanno presieduto all’introduzione del nuovo art. 2929-bis c.c. il quale, attraverso la previsione di meccanismi di semplificazione, soggetti a ben precisi termini decadenziali, ha reso meno difficoltosa la gestione degli aspetti sostanziali, processuali e probatori che hanno connotato nel passato ed ancora connotano, con salvezza di quanto prevede la norma in esame, il campo degli strumenti di conservazione della garanzia patrimoniale che sia sotto il profilo dei tempi sia per quanto concerne gli oneri probatori cui era soggetta la parte creditrice, ne rendevano assai problematica ed incerta la gestione “giudiziale”.

La norma civilistica di nuova introduzione, come è noto, stabilisce che il creditore che sia pregiudicato da un atto del proprio debitore di costituzione di vincoli di indisponibilità o di alienazione e che ha per oggetto beni immobili, mobili iscritti in pubblici registri compiuti a titolo gratuito successivamente al sorgere del credito, può procedere, munito di titolo esecutivo, ad esecuzione forzata ancorché non abbia preventivamente ottenuto sentenza dichiarativa di inefficacia, se trascrive il pignoramento nel termine di un anno dalla data in cui l’atto è stato trascritto.

La norma in esame, anche in considerazione della poca propensione al “self restraint di alcune Procure, in presenza di norme genericamente formulate, comporta implicitamente una più accentuata messa sotto osservazione di determinate tipologie di atti, sulle quali il legislatore ha ritenuto di “accendere un riflettore” probabilmente anche per indurre le categorie professionali ad una estrema cautela nel momento in cui si trovino ad affrontare certi tipi di attività negoziali, sia a livello di prestazione di consulenza sia di preparazione ovvero di stipula di atti che anche prima ma ancor più adesso possono essere considerati “a rischio”.

L’art. 2929-bis c.c., che, come già detto, introduce una forma di inefficacia temporanea relativa ex lege, infatti, può essere applicato, secondo i primi com­mentatori, senza pretesa di completezza assoluta:

a) agli atti di donazione di immobili e mobili registrati ivi comprese donazioni rimuneratorie, donazioni con riserva di disporre di cose determinate, donazioni con condizioni di reversibilità, in quanto le ragioni che potrebbero spingere il donante a porre in essere tali tipi di atto, sono ritenute non incidere sulla gratuità della alienazione posta in essere, come presa in considerazione del disposto dell’art. 2929-bis c.c.;

b) agli atti di trasferimento di immobili o mobili registrati in adempimento di obbligazione naturale (art. 2034 c.c.) nell’ipotesi in cui l’atto di disposizione non sia proporzionato al patrimonio del trasferente;

c) agli atti di assoggettamento al regime della comunione legale dei beni di cui all’art. 210 c.c., in tutti i casi in cui la convenzione riguardi un bene immobile o un bene mobile registrato, trattandosi nella sostanza di un’alienazio­ne compiuta a titolo gratuito;

d) ai patti di famiglia, quando con la stipula della relativa convenzione si trasferisca una realtà aziendale nell’ambito della quale vi siano beni immobili o beni mobili registrati;

e) agli atti costitutivi di fondo patrimoniale comprendenti beni immobili o mobili registrati, anche nel caso in cui la relativa convenzione si sia limitata a costituire un vincolo di destinazione;

f) agli atti costitutivi di vincoli di destinazione ai sensi dell’art. 2645-ter, che possono riguardare solo beni immobili o beni mobili registrati;

g) alle delibere costitutive di patrimoni destinati ad uno specifico affare ai sensi dell’art. 2447-bis e ss. c.c.;

h) last but not least, al conferimento di beni immobili o mobili registrati in un trust, soprattutto nel caso di trust autodichiarato ma valevole pure nel­l’i­potesi di trust puro, in quanto sia nell’un caso sia nell’altro si sarebbe in presenza di un atto costitutivo di vincoli di indisponibilità, i quali rientrerebbero come tali nell’ambito di applicazione dell’art. 2929-bis. c.c.

La sovraestesa elencazione ovviamente ha carattere puramente indicativo e non esaustivo e viene evidenziata in rapporto alle eventuali conseguenze penalistiche di tali attività, atteso che i profili civilistici derivanti dall’entrata in vigore del nuovo art. 2929-bis c.c., come ho già detto, sono stati ampiamente trattati nell’ambito delle relazioni che mi hanno preceduto, dove la norma dianzi richiamata, con felice definizione della Dott.ssa Ceccacci, viene considerata una vera e propria “revocatoria semplificata”, nel “sistema” le cui avvisaglie si sono colte attraverso l’introduzione del comma II all’art. 64 del r.d. 16 marzo 1947, n. 267, tramite l’art. 6 del d.l. n. 83/2015, che ha anch’esso di molto semplificato le modalità di acquisizione alla massa fallimentare dei beni di cui agli atti a titolo gratuito di cui al comma I dell’art. 64 stesso.

Dato che l’oggetto della mia relazione concerne più specificatamente gli effetti dell’art. 2929-bis c.c. in relazione alla tutela del credito erariale, nel corso delle mie prime riflessioni sulle conseguenze della novella nell’ambito del tema affidatomi, sotto il profili squisitamente tributario, ho rilevato che per tali tipologie di crediti non appare corretto il riferimento contenuto nel comma III della norma alle opposizioni all’esecuzione di cui al titolo V del libro II del codice di procedura civile, essendo noto che per l’esecuzione cosiddetta esattoriale si applicano le meno garantiste (ex parte debitoris) disposizioni del d.P.R. n. 602/1973, attese le limitazioni rinvenibili agli artt. 57 e 58 di quel medesimo testo ed il probabile proliferare, proprio in ragioni di tali limitazioni, anche di azioni di danni nei confronti del concessionario ex art. 59 del d.P.R. dianzi citato,da parte ad esempio del terzo in buona fede avente causa a titolo oneroso dal beneficiario dell’atto a titolo gratuito, di cui ha già parlato prima di me la Dott.ssa Ceccacci. Altro problema che può esse fonte di contenzioso attiene all’individuazione del momento in cui viene ad esistenza l’ob­bligazione tributaria, ai fini della ricorrenza del necessario requisito dell’an­teriorità del credito, ai fini dell’utilizzabilità della “revocatoria semplificata”, che potrà comportare un aumento del contenzioso in fase endoesecutiva, facendo dunque rientrare dalla finestra quanto si è pensato di aver chiuso fuori dalla porta.

Come professionista (penso che il mio coinvolgimento in questo convegno, ove si è cercato di far esprimere tutti i soggetti che si trovano e si troveranno ad avere a che fare con le norme in esame, derivi dal fatto che da circa venti anni mi occupo di tematiche concernenti tutte le professioni regolamentate) non posso non vedere con preoccupazione l’incremento tipologico e numerico del catalogo degli strumenti utilizzabili per il più che legittimo fine di conservare la garanzia patrimoniale e di contrastare la sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte, di cui il nuovo art. 2929-bis c.c. rappresenta il risvolto civilistico ed il campanello d’allarme su tutta una serie di atti che potrebbero mettere a rischio una siffatta finalità.

Non posso però omettere di evidenziare, nella materia in argomento che, oltre all’art. 11 del d.lgs. n. 74/2000, fattispecie dagli incerti confini e dalla conseguente amplissima “interpretabilità, che la tendenziale evoluzione del­l’ordinamento penaltributaristico ha consentito e consente il coinvolgimento nelle panie del processo penale, di soggetti professionali nei quali, sulla base degli atti da me esaminati, difettava, qualsiasi coinvolgimento consapevolmente orientato a favorire la sottrazione al pagamento delle imposte da parte dell’as­sisitito.

Si aggiunge a tale pericolosa tendenza, alimentata da clamorosi fatti di cronaca, come spesso accade nel nostro paese, il nuovo terzo comma del già menzionato art. 13-bis del d.lgs. n. 74/2000 introdotto con il d.lgs. n. 158/2015, cui ho fatto cenno nella parte iniziale del mio intervento, secondo il quale «le pene stabilite per i delitti di cui al titolo II sono aumentate della metà se il reato è commesso dal concorrente nell’esercizio dell’attività di consulenza fiscale svolta da un professionista o da un intermediario finanziario o bancario attraverso l’elaborazione e la commercializzazione di modelli di evasione fiscale».

Tale norma, secondo purtroppo le tradizioni di cattiva tecnica legislativa che connotano in particolare da alcuni decenni le produzioni normative nazionali, appare anch’essa di tenore del tutto indeterminato, in patente contrasto con i principi fondamentali del diritto penale e della civiltà giuridica.

Potranno costituire gli atti su cui si è acceso il fato dell’art. 2929-bis c.c. quei “modelli di evasione” presi in considerazione dall’art. 13-bis del d.lgs. n. 74/2000?

C’è da sperare che le Procure in primis e coloro cui è affidato il compito di amministrare la giustizia penale vogliano utilizzare cum grano salis i grossolani strumenti che il Legislatore ha messo loro a disposizione, tenendo costantemente presente che il professionista concorre sulla sola base della condivisione della specificità del dolo richiesto per tali tipologie di violazioni penali, al contempo tenendo nella debita considerazione i principi della riforma del sistema sanzionatorio tributario di cui alla legge n. 23/2014 ed in particolare delle disposizioni del d.lgs. n. 128/2015 che ha introdotto l’art. 10-bis nello Statuto del Contribuente, secondo il quale le condotte che si ritengono integrare abuso del diritto e/o elusione non dovrebbero più avere rilevanza penale.

Per “sciogliere la riserva” sul condizionale occorrerà auspicare che la Cassazione non faccia strame in via interpretativa anche di tale norma, atteso che il cosiddetto “Statuto del Contribuente” può considerarsi la norma più violata che ci sia, primariamente dal Legislatore e dalla Pubblica Amministrazione.

Per noi avvocati non rimarrà altra via che raccomandarci a Sant’Ivo di Bretagna, protettore della categoria ...