SOMMARIO:

1. Premessa: identificazione della natura del concordato preventivo e conseguenze sulla disciplina applicabile all’affitto d’azienda, ante e post riforma dell’estate 2015 - 2. L’affitto d’azienda: le ragioni - 3. Il contratto di affitto d’azienda. Aspetti operativi - 4. Novità nella disciplina fiscale - NOTE

1. Premessa: identificazione della natura del concordato preventivo e conseguenze sulla disciplina applicabile all’affitto d’azienda, ante e post riforma dell’estate 2015

L’analisi della disciplina della cessione e dell’affitto di azienda nell’ambito del concordato preventivo comporta la previa necessaria identificazione della normativa di base applicabile, in relazione alla qualificazione della procedura in termini liquidatori ovvero di continuità aziendale. Non solleva particolari incertezze, in ragione del chiaro dettato normativo, la riconduzione all’ambito della continuità del concordato con previsione di cessione dell’azienda in attività. Prima del recente intervento posto in essere dal legislatore dell’estate del 2015 [1], la giurisprudenza che si era maggiormente interessata alla questione, anche se in presenza di voci dissenzienti, aveva raggiunto una posizione comune rispetto al tema della mappatura dei confini esterni del concordato con continuità aziendale, con riguardo anche all’ipotesi della previsione dell’affit­to dell’azienda nelle sue differenti modalità. Pur dovendo tenere in debito conto la fisiologica esistenza di prassi silenti, espresse mediante provvedimenti rimasti inediti, stante la natura spesso sintetica e lato sensu esecutiva degli stessi, risultava pertanto maggioritaria la tesi che riconduceva al perimetro della continuità il diffuso modello dell’affitto di azienda, finalizzato al suo trasferimento ed eventualmente stipulato anche anteriormente alla richiesta di concordato. A tale riguardo è da ritenersi condivisibile l’affermazione per cui la disciplina della continuità potesse ritenersi applicabile già nell’ambito del concordato in bianco, purché vi fosse un’adeguata ostensione dei contenuti del proponendo piano, che consenta di qualificarlo in tali termini [2]. L’affitto d’azienda in tale prospettiva assume la funzione di mero “strumento ponte” giuridico ed economico finalizzato ad evitare la perdita di funzionalità ed efficienza dell’intero complesso aziendale in vista del successivo passaggio a terzi, per giungere alla cessione o al conferimento della stessa senza il rischio della perdita dei valori intrinseci, primo fra tutti l’avviamento. Sotto un profilo sistematico, lo spartiacque fra il concordato liquidatorio e quello in continuità va individuato nell’oggettiva, e non soggettiva, continuazione del complesso produttivo, sia direttamente da parte [continua ..]

2. L’affitto d’azienda: le ragioni

Premessa la sussistenza di uno stato di crisi, il contratto di affitto dell’a­zienda può essere stipulato laddove la crisi si manifesti ancora come mero squilibrio finanziario non eccessivamente gravoso ed altresì laddove si sia concretizzata una situazione di insolvenza economicamente più complessa tale da determinare l’eventuale avvio di una procedura concorsuale. Indipendentemente dal grado e dalla natura della crisi, la finalità perseguita dall’istituto è duplice: in primis mira alla conservazione del valore (patrimoniale e non) dell’impresa anche nell’interesse del ceto creditorio e poi anche al mantenimento dell’occupazione attraverso la continuità nell’esercizio dell’atti­vità imprenditoriale, indipendentemente dal fatto che tale contratto sia stipulato ante ovvero post avvio del concordato preventivo. Nella pratica dunque, da un punto di vista interno, l’affidare l’azienda ad un soggetto terzo coinciderebbe con il tentativo di evitare la stasi dell’atti­vità produttiva mantenendo in efficienza l’intero complesso, laddove invece da un punto di vista esterno, si trarrebbe un giovamento per il ceto creditorio che vedrebbe ridotta, se non addirittura esclusa, la possibilità di essere aggredito per mezzo di azioni esecutive a danno del complesso patrimoniale. Questi ultimi nello specifico potrebbero giovarsi di un aumento patrimoniale derivante dai canoni di affitto in entrata e da un maggior valore attribuito al complesso aziendale in fase di cessione, proprio perché essa ha mantenuto la sua efficienza. In relazione al canone di affitto [18], è importante sottolineare come questo debba essere congruo in quanto elemento fondamentale ai fini della valutazione, operata dall’imprenditore oppure dal liquidatore, se possa essere o meno proficua la gestione dell’azienda da parte di un terzo. Dalla congruità inoltre discende la liceità del fine perseguito dal debitore, ovvero il contratto d’affitto d’azienda non viene valutato come un atto patrimonialmente distrattivo ma come un atto finalizzato a contribuire alla soddisfazione dei creditori e all’ef­ficienza della produttività. I criteri sui quali però si basa una siffatta valutazione di idoneità sono stati oggetto di vari orientamenti, anche tra loro discordanti, [continua ..]

3. Il contratto di affitto d’azienda. Aspetti operativi

La presenza nell’ambito di una procedura concordataria di un contratto di affitto d’azienda, come si è già osservato, comporta la previa necessità di determinare, ai fini dell’applicazione – o meno – dell’art. 186-bis l. fall., il “carattere” del piano concordatario. L’obiettivo risulta essere la necessità di determinare «lo spartiacque tra concordato liquidatorio e con continuità aziendale» [30]. Indipendentemente da quanto sopra l’affitto d’azienda, quale «strumento giuridico ed economico idoneo a scongiurare la perdita di efficienza del complesso aziendale e funzionale al raggiungimento degli obiettivi di conservazio­ne dell’impresa e di soddisfacimento dei creditori» [31], è solitamente volto ad assicurare la continuazione dell’attività di impresa in capo ad un nuovo soggetto giuridico, la newco, che si renderà, altresì, disponibile ad acquisire l’a­zienda dopo il passaggio in giudicato del decreto di omologazione del concordato e, nella fase intermedia, garantirà la continuità aziendale mediante la propria gestione. Lo schema tipico di una procedura concordataria con annesso contratto di affitto di azienda può essere rappresentato come segue: 1. ante deposito del ricorso ex art. 161 l. fall.: • sottoscrizione del contratto di affitto d’azienda, ovvero di uno specifico ramo, in favore di una società esistente o di nuova costituzione (“newco”); • impegno, da parte della società affittuaria, all’acquisto dell’azienda, o dello specifico ramo, subordinando lo stesso al passaggio in giudicato del decreto di omologazione della procedura concordataria; • subentro nei contratti inerenti l’azienda affittata; • eventuale sottoscrizione, a seconda dei casi, del verbale di accordo ai sensi dell’art. 47 della legge n. 428/1990 (relativamente al quale si vengono a delineare le problematiche di cui all’art. 2112 c.c.); 2. dopo l’emissione del provvedimento di ammissione della società “in crisi” alla procedura di concordato preventivo: • acquisizione delle scorte di magazzino, qualora presenti, della società concedente sulla base, generalmente, di un contratto [continua ..]

4. Novità nella disciplina fiscale

La circolazione delle aziende nell’ambito dei concordati preventivi e delle altre procedure concorsuali potrà essere favorita dalla eliminazione della responsabilità solidale tributaria, attuata con la modifica dell’art. 14 del d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, ad opera del comma 16, comma 1, lett. g), d.lgs. 24 settembre 2015, n. 158 [37]. Il d.lgs. citato contempla infatti, all’art. 14, una previsione generale di responsabilità solidale del cessionario dell’azienda o di un ramo d’azienda per le obbligazioni tributarie vantate dall’Amministrazione finanziaria nei confronti del cedente, con evidenti finalità di garanzia per l’Erario e di prevenzione di eventuali frodi. L’Erario può procedere nei confronti del cessionario (con la preventiva escussione del cedente) al fine di recuperare tutte le imposte dovute da parte del cedente, siano esse dirette od indirette, nonché le relative sanzioni ed interessi. La responsabilità solidale dell’acquirente è limitata, sotto il profilo temporale, al pagamento delle imposte e delle sanzioni riferibili alle violazioni com­messe nell’anno in cui è avvenuto il trasferimento e nei due precedenti, anche se non contestate o irrogate alla data della cessione ed alle violazioni già contestate alla data della cessione, anche se commesse in epoca anteriore al biennio. Per quanto attiene all’aspetto quantitativo, la responsabilità solidale non può comunque eccedere il valore dell’azienda o del ramo d’azienda acquisito. Inoltre, come si è anticipato, è necessaria la preventiva escussione del cedente. Il secondo comma dell’art. 14 cit. prevede un’ulteriore limitazione alla responsabilità del cessionario, disponendo che la sua obbligazione sia limitata al debito risultante, alla data del trasferimento, dagli atti degli Uffici dell’Ammi­nistrazione finanziaria e degli enti preposti all’accertamento dei tributi di loro competenza; a tal fine è possibile richiedere all’Amministrazione finanziaria una certificazione che attesti la presenza o meno di pendenze fiscali a carico del cedente: il cessionario, nel caso di certificato negativo e nel caso che il certificato non sia rilasciato entro 40 giorni dalla richiesta, è liberato da ogni responsabilità solidale, non solo in relazione [continua ..]

NOTE