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Affitto e cessione d´azienda nell'ambito del concordato preventivo ...

G.P. Macagno-S. Marro-A. Martines

PAROLE CHIAVE: contratto di affitto

Sommario:

1. Premessa: identificazione della natura del concordato preventivo e conseguenze sulla disciplina applicabile all’affitto d’azienda, ante e post riforma dell’estate 2015 - 2. L’affitto d’azienda: le ragioni - 3. Il contratto di affitto d’azienda. Aspetti operativi - 4. Novità nella disciplina fiscale - NOTE


1. Premessa: identificazione della natura del concordato preventivo e conseguenze sulla disciplina applicabile all’affitto d’azienda, ante e post riforma dell’estate 2015

L’analisi della disciplina della cessione e dell’affitto di azienda nell’ambito del concordato preventivo comporta la previa necessaria identificazione della normativa di base applicabile, in relazione alla qualificazione della procedura in termini liquidatori ovvero di continuità aziendale.

Non solleva particolari incertezze, in ragione del chiaro dettato normativo, la riconduzione all’ambito della continuità del concordato con previsione di cessione dell’azienda in attività.

Prima del recente intervento posto in essere dal legislatore dell’estate del 2015 [1], la giurisprudenza che si era maggiormente interessata alla questione, anche se in presenza di voci dissenzienti, aveva raggiunto una posizione comune rispetto al tema della mappatura dei confini esterni del concordato con continuità aziendale, con riguardo anche all’ipotesi della previsione dell’affit­to dell’azienda nelle sue differenti modalità.

Pur dovendo tenere in debito conto la fisiologica esistenza di prassi silenti, espresse mediante provvedimenti rimasti inediti, stante la natura spesso sintetica e lato sensu esecutiva degli stessi, risultava pertanto maggioritaria la tesi che riconduceva al perimetro della continuità il diffuso modello dell’affitto di azienda, finalizzato al suo trasferimento ed eventualmente stipulato anche anteriormente alla richiesta di concordato.

A tale riguardo è da ritenersi condivisibile l’affermazione per cui la disciplina della continuità potesse ritenersi applicabile già nell’ambito del concordato in bianco, purché vi fosse un’adeguata ostensione dei contenuti del proponendo piano, che consenta di qualificarlo in tali termini [2].

L’affitto d’azienda in tale prospettiva assume la funzione di mero “strumento ponte” giuridico ed economico finalizzato ad evitare la perdita di funzionalità ed efficienza dell’intero complesso aziendale in vista del successivo passaggio a terzi, per giungere alla cessione o al conferimento della stessa senza il rischio della perdita dei valori intrinseci, primo fra tutti l’avviamento.

Sotto un profilo sistematico, lo spartiacque fra il concordato liquidatorio e quello in continuità va individuato nell’oggettiva, e non soggettiva, continuazione del complesso produttivo, sia direttamente da parte dell’imprenditore, sia indirettamente da parte di un terzo (affittuario, cessionario, conferitario), con conseguente applicazione della specifica disciplina, in termini di benefici e oneri [3].

Non dovrebbe pertanto sollevare particolari dubbi la previsione dell’affitto come elemento del piano concordatario, finalizzato al trasferimento dell’azienda, da ritenersi riconducibile all’ambito disciplinato dall’art. 186-bis l. fall. [4], con le necessarie implicazioni sul contenuto dell’attestazione [5], che deve incentrarsi sulla idoneità dell’affittuario – promissario acquirente a fare fronte ai propri impegni grazie non solo al patrimonio di cui dispone o alle garanzie su cui è in grado di fare affidamento, ma anche grazie alla realizzazione di un adeguato piano industriale [6]. Il “business plan” dovrà pertanto avere un orizzonte temporale piuttosto ampio, per lo meno coincidente con la data in cui è previsto il trasferimento dell’azienda ai terzi.

La tesi avversa, sotto le diverse declinazioni di chi esclude in radice l’ap­plicabilità della disciplina della continuità aziendale in caso di affitto di azienda [7] e di chi limita tale esclusione all’ipotesi dell’affitto anteriore alla domanda di concordato [8], con la conseguenza che in tal caso non si applicherebbe la relativa disciplina e non vi sarebbe l’onere di redigere piano e relazione del professionista con lo specifico contenuto dell’art. 186, comma 2, lett. a) e b), l. fall., fa leva oltre che sul dato letterale della mancata inclusione della fattispecie dell’affitto nell’elenco delle modalità contenuto nell’art. 186-bis l. fall. [9], sull’aspetto sostanziale della dissociazione tra titolarità dell’impresa ed esercizio della stessa, che trasformerebbe il locatore in un mero rentier.

Non pare, al contrario, potersi dubitare della permanenza della qualifica di imprenditore in capo non solo a chi conceda, ma anche a chi abbia concesso prima della presentazione del ricorso, in affitto l’azienda oggetto dell’impresa, la cui allocazione è in linea di principio temporanea e l’imprenditore continuerà comunque a percepire ricavi, rappresentati dal canone dell’affitto, e sostenere costi, derivanti dalla gestione del contratto d’affitto [10]. Infine, aspetto che maggiormente rileva, l’attività imprenditoriale in sé non cessa.

La disciplina positiva della continuità aziendale, che pur non menziona l’affitto di azienda, prevede espressamente ipotesi di continuità indiretta con mutamento della titolarità dell’impresa, e pertanto di tipo oggettivo e non soggettivo [11], quali il trasferimento ovvero il conferimento: ciò che conta è che l’azienda sia in esercizio (non importa se ad opera dell’imprenditore stesso o di un terzo) tanto al momento dell’ammissione al concordato, quanto all’atto del suo successivo trasferimento (cui essa dev’essere dichiaratamente destinata), apparendo in tal caso incontestabile che il rischio d’impresa continui a gravare, seppur indirettamente, sul soggetto in concordato e che l’andamento dell’attività incida, in ultima analisi, sulla fattibilità del piano.

1.1. Quale soluzione per i “Concordati chiusi”?

Le superiori considerazioni avevano consentito di superare le obiezioni sollevate anche con riferimento ai c.d. concordati c.d. “chiusi”, definiti tali quando il piano e la proposta siano preconfezionati in virtù di un contratto di affitto anteriormente stipulato e di una proposta di acquisto dell’azienda condizionata all’omologa [12]: la differente collocazione temporale dell’atto genetico dell’affitto d’azienda perde comunque rilevanza se si accoglie fino in fondo la tesi della nozione oggettiva della continuità.

La continuazione dell’attività d’impresa, indipendentemente dal suo affidamento a terzi, deve pertanto ritenersi al di fuori dell’ambito di applicazione della disciplina dell’art. 186 bis l. fall. solo allorché sia esclusivamente finalizzata alla massimizzazione dei valori in vista di una migliore liquidazione, già predeterminata [13].

Ora, siccome non è ragionevole pensare che il legislatore della riforma non fosse edotto dell’annoso dibattito sulla riconducibilità all’art. 186-bis della c.d. continuità indiretta, così come della soluzione diffusamente affermatasi sotto un profilo tanto teorico quanto operativo, è stato condivisibilmente ipotizzato [14] che, ove si fosse voluto escluderla, le nuove norme avrebbe fatto espressamente riferimento alla “continuità aziendale diretta”. L’aver fatto invece riferimento al concordato “di cui all’art. 186-bis” l. fall., che continua a menzionare, come possibile declinazione dell’istituto, la cessione dell’azien­da in esercizio, da un lato risconta la tesi che riconduce il caso del trasferimento di azienda nel perimetro applicativo della norma di cui trattasi, anche nel caso di cessione preceduta da un contratto di affitto anteriore al concordato [15], dall’altro solleva nuove questioni in relazione alle conseguenze della applicazione delle nuove regole, ed in particolare dell’istituto delle offerte concorrenti, disciplinato dal nuovo art. 163-bis l. fall., che impone l’avvio di una complessa procedura competitiva quando il piano di concordato si basi, in tutto o in parte, sull’offerta di un soggetto già individuato relativa al trasferimento in suo favore, anche prima dell’omologazione, dell’azienda, di uno o più rami della stessa o di specifici beni, a fronte di un corrispettivo in denaro o comunque a titolo oneroso; disciplina di cui è prevista l’applicazione, nei limiti della compatibilità, anche all’affitto di azienda, o di uno o più rami di azienda.

La previsione trae origine, come è evidente, da alcuni casi pratici che avevano visto offerte di terzi che i giudici hanno ritenuto di porre in competizione sul mercato. La pratica suggerisce che i noti casi virtuosi, nei quali effettivamente è accaduto che il mercato abbia proposto soggetti diversi disponibili ad erogare somme maggiori ai creditori, costituiscono una sparuta minoranza rispetto ai casi non conosciuti per i quali il mercato non ha restituito alcun risultato utile.

È prevedibile pertanto che, nella maggior parte dei casi, l’avvio della procedura competitiva si rivelerà, solo una perdita di tempo, con frequente effetto esiziale sulla possibilità di sopravvivenza dell’azienda; se infatti l’azienda può essere contesa, e se può sopravvivere solo con investimenti e con il sostegno di finanziatori esterni, è chiaro che l’intervento per il passaggio della titolarità (ancorché, anche, provvisoria) deve essere immediato [16].

Allo stesso tempo, la prospettiva della contendibilità potrà scoraggiare molti operatori dall’intraprendere trattative finalizzata alla acquisizione delle aziende da imprese in stato di crisi.

A tale proposito, è meritevole di segnalazione uno dei primi provvedimenti emessi nella vigenza della nuova disciplina, con il quale si è ritenuto – verosimilmente in forza della clausola di compatibilità contenuta nell’art. 163 bis, comma 5, l. fall. – che nella fase di concordato con riserva di cui all’art. 161, comma 6, l. fall., sia possibile autorizzare in via d’urgenza l’affitto del ramo di azienda, e differire ad un momento successivo l’esperimento della procedura competitiva per l’individuazione del soggetto affittuario, qualora vi sia necessità di salvaguardare l’integrità e il valore del ramo aziendale al fine della migliore soddisfazione dei creditori [17].


2. L’affitto d’azienda: le ragioni

Premessa la sussistenza di uno stato di crisi, il contratto di affitto dell’a­zienda può essere stipulato laddove la crisi si manifesti ancora come mero squilibrio finanziario non eccessivamente gravoso ed altresì laddove si sia concretizzata una situazione di insolvenza economicamente più complessa tale da determinare l’eventuale avvio di una procedura concorsuale.

Indipendentemente dal grado e dalla natura della crisi, la finalità perseguita dall’istituto è duplice: in primis mira alla conservazione del valore (patrimoniale e non) dell’impresa anche nell’interesse del ceto creditorio e poi anche al mantenimento dell’occupazione attraverso la continuità nell’esercizio dell’atti­vità imprenditoriale, indipendentemente dal fatto che tale contratto sia stipulato ante ovvero post avvio del concordato preventivo.

Nella pratica dunque, da un punto di vista interno, l’affidare l’azienda ad un soggetto terzo coinciderebbe con il tentativo di evitare la stasi dell’atti­vità produttiva mantenendo in efficienza l’intero complesso, laddove invece da un punto di vista esterno, si trarrebbe un giovamento per il ceto creditorio che vedrebbe ridotta, se non addirittura esclusa, la possibilità di essere aggredito per mezzo di azioni esecutive a danno del complesso patrimoniale. Questi ultimi nello specifico potrebbero giovarsi di un aumento patrimoniale derivante dai canoni di affitto in entrata e da un maggior valore attribuito al complesso aziendale in fase di cessione, proprio perché essa ha mantenuto la sua efficienza.

In relazione al canone di affitto [18], è importante sottolineare come questo debba essere congruo in quanto elemento fondamentale ai fini della valutazione, operata dall’imprenditore oppure dal liquidatore, se possa essere o meno proficua la gestione dell’azienda da parte di un terzo. Dalla congruità inoltre discende la liceità del fine perseguito dal debitore, ovvero il contratto d’affitto d’azienda non viene valutato come un atto patrimonialmente distrattivo ma come un atto finalizzato a contribuire alla soddisfazione dei creditori e all’ef­ficienza della produttività.

I criteri sui quali però si basa una siffatta valutazione di idoneità sono stati oggetto di vari orientamenti, anche tra loro discordanti, da parte della dottrina. Ad oggi si è pervenuti all’individuazione concorde di alcuni dati e variabili quali il valore dell’azienda affittata considerato unitamente agli elementi che la compongono e a quelli che hanno inciso sul canone ed altresì i costi di gestione in esercizio dell’impresa che non sono più sostenuti dall’affittante ma che divengono onere a carico dell’affittuario [19].

Ritornando al punto centrale della disamina, è da notare come tali obiettivi trovino peraltro un riscontro nella normativa dettata in tema dal legislatore.

Infatti, laddove la stipula avvenga ad opera dello stesso liquidatore, la disciplina può essere ricondotta nell’ambito dell’applicazione dell’art. 104-bis l. fall. [20] il quale detta una regolamentazione di favor individuabile nelle deroghe alle disposizioni in tema di circolazione delle aziende e responsabilità dell’affit­tante in caso di retrocessione dell’azienda cui viene ad aggiungersi un favor anche in capo all’affittuario aggiudicante cui è riconosciuto diritto di prelazione.

Qualora invece la stipula preceda l’omologa del concordato, nel momento in cui subentra il liquidatore lo scioglimento del contratto non opera automaticamente: esso è lasciato alla discrezione di affittuario ed affittante i quali entro sessanta giorni possono esercitare la facoltà di recesso, salvo l’onere di corrispondere alla procedura, un equo indennizzo regolato ex art. 111, n. 1, l. fall. [21].

2.1. Gli interessi che inducono le parti alla stipula del contratto

Quali sono gli interessi che inducono alla stipula del contratto di affitto rispettivamente debitore affittante ed il terzo affittuario?

Premesso che gli interessi delle parti possono coincidere tanto quanto divergere, l’obiettivo primo del debitore affittante è sicuramente quello di evitare il fallimento, mantenere in attivo l’azienda per massimizzarne il valore evitando di conseguenza un peggioramento del dissesto ed infine scongiurare imputazioni per reati di distrazione.

In quest’ottica, è una premessa incondizionata per procedere alla stipula che il debitore abbia la titolarità dei poteri che esercita, considerata altresì la posizione soggettiva che ricopre all’interno dell’azienda stessa.

A tal proposito è necessario distinguere la posizione del debitore quando l’azienda sia ancora in una fase di crisi pre-procedurale da quella in cui è stato avviato un concordato preventivo. Nel primo caso sarà necessario verificare se il debitore abbia sottoscritto, dinnanzi ai creditori, accordi limitativi dell’e­sercizio dei suoi poteri, mentre, qualora sia stata avviata la procedura concordataria, se si opera in una fase immediatamente successiva alla pubblicazione del ricorso per concordato preventivo, il debitore deve avere una espressa autorizzazione ad agire da parte del Tribunale, laddove invece in una fase successiva al deposito del piano e della proposta, il debitore necessita di una apposita autorizzazione da parte del giudice delegato alla procedura sulla base dei poteri che gli sono conferiti nel piano e nella proposta presentati.

Contemporaneamente il terzo affittuario, tenuta in considerazione la possibilità di una cessione futura, vuole poter conoscere l’azienda da acquistare e stipulare un contratto dal valore adeguato, ridurre (se non addirittura escludere) la possibilità di azioni revocatorie in caso di fallimento dell’affittante, giovarsi del diritto di prelazione dinnanzi a terzi concorrenti che il legislatore riconosce nell’ambito delle procedure concorsuali ed infine evitare che si verifichi una successione assoluta nei debiti e nei rapporti in essere del debitore ai sensi degli artt. 2560 e 2112 c.c.

2.2. I rischi connessi alla stipula del contratto

Il fatto di tentare la realizzazione di tali obiettivi non esclude comunque la presenza di rischi per ambo le parti contraenti. È infatti importante che vengano inserite nel testo del contratto clausole e cautele tali da ridurre la possibilità che tali rischi si concretizzino.

Per il debitore si potrebbero circoscrivere due categorie di rischi: l’una legata alla natura contrattuale e l’altra derivante da un errato esercizio delle facoltà che discendono dalla stipula stessa. Se infatti, rimanendo su un lato meramente formale, il contratto potrebbe essere percepito come un atto patrimonialmente distrattivo, da un errato esercizio delle facoltà riconosciute in capo all’affittuario potrebbe invece derivare un incremento dei debiti con conseguente svalutazione del valore del complesso aziendale cui viene ad aggiungersi un danno alla soddisfazione del ceto creditorio.

Per contro il terzo affittuario si espone al rischio di concorrere nel reato di bancarotta fraudolenta, per distrazione o preferenziale, senza dimenticare poi che, nel caso in cui l’impresa abbia lavoratori dipendenti, si genera una successione nei contratti e nei debiti non regolati precedentemente ex art. 2112 c.c. Inoltre lo stesso deve evitare il rischio di essere implicato nei debiti del­l’affittante e, in caso di cessione, di essere obbligato al pagamento di tutti i de­biti dell’azienda ceduta, ex art. 2560 c.c.

2.3. Le deroghe ammesse all’art. 2560 c.c.

Proprio in relazione a tale ultimo profilo diventa un momento fondamentale quello della stipula di un preliminare del contratto di affitto di azienda, in quanto, ai sensi degli artt. 2561 e 2562 c.c., è ammessa una deroga alle disposizioni dell’art. 2560 c.c. [22], la quale viene dunque giustificata dal ricorso al­l’istituto del concordato preventivo. Addentrandosi nella disciplina di tale procedura concorsuale, l’art. 182 l. fall. [23] al comma 5 richiama espressamente l’art. 105 l. fall. [24] relativo al fallimento (in particolare commi 4 e 5), i quali, letti congiuntamente, permettono, in deroga all’art. 2560 c.c., di escludere il terzo affittuario, ora cessionario, dalla responsabilità per i debiti contratti dal debitore affittante, ora cedente, prima della cessione. Viene pertanto estesa l’ap­plicabilità dell’art. 105 l. fall. all’ambito del concordato preventivo, laddove il trasferimento di azienda si verifichi dopo che il decreto di omologa sia divenuto definitivo e non impugnabile.

La ratio di tale deroga risiede nelle difficoltà che emergerebbero qualora fosse possibile l’applicazione al caso in esame dell’art. 2560 c.c., in quanto si realizzerebbe da un lato una corresponsabilità nei debiti preesistenti tale da rendere sconveniente la cessione anche laddove potrebbe per altri aspetti risultare interessante, ed altresì una lesione della par condicio creditorum, principio alla base della procedura concorsuale stessa.

2.4. Le deroghe ammesse all’art. 2112 c.c.

Per quanto riguarda invece l’art. 2112 c.c. [25] relativo al mantenimento dei diritti dei lavoratori ceduti, esso opera anche in caso di procedura concorsuale. Dunque, nel caso in cui si realizzi una cessione di azienda il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore mantiene i diritti da questo derivanti. Tra cedente e cessionario dovrebbe affermarsi una solidarietà per le obbligazioni assunte nel precedente rapporto di lavoro, ma, ai sensi del comma 2 dell’art. 2112 c.c., il lavoratore libera il cedente attraverso la sottoscrizione di un accordo in sede sindacale. Il cessionario, per contro, ha l’onere di applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali ed aziendali fino alla loro scadenza fisiologica, a meno che questi non vengono sostituiti da altro contratto collettivo del medesimo livello applicato all’interno della impresa dello stesso cessionario.

Ciò premesso, quando la cessione si realizza nell’ambito di una procedura concorsuale, è però fatta salva l’eccezione di cui al comma 3 dell’art. 105 legge fall. [26] per la quale è ammesso, previo consenso delle rappresentanze sindacali dei lavoratori, il trasferimento solo parziale dei lavoratori alle dipendenze dell’acquirente, insieme con le ulteriori modifiche al rapporto vigente, sempre nei limiti di quanto consentito dalla legge.

Nel caso dell’affitto di azienda poi l’assenza di deroghe all’art. 2112 c.c. si affievolisce in riferimento ai casi previsti dall’art. 47 della legge comunitaria n. 428/1990. Esso, nel comma 4-bis, si fa espressione di una derogabilità in peius laddove, in caso di apertura di concordato preventivo, permette di limitare se non addirittura escludere l’applicazione dell’art. 2112 c.c. e dunque di mantenere, previo accordo aziendale, anche solo parzialmente l’occu­pazione [27]. A ciò si aggiunge la previsione del comma 5 per la quale, nel caso in cui la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata, trovato un accordo con le rappresentanze sindacali inerente il mantenimento anche solo parziale dell’occupazione, i lavoratori ceduti all’acqui­rente non si vedono applicato l’art. 2112 c.c., salvo che dall’accordo risultino condizioni di miglior favore, mentre i lavoratori non ceduti, c.d. eccedentari, possono rimanere in tutti o in parte alle dipendenze dell’alienante [28].

Rimanendo in tema, interessante è stata la sentenza del Tribunale di Padova del 27 marzo 2014 [29], rapportata all’orientamento comunitario.

In tale provvedimento il Tribunale ha valutato positivamente la possibilità di stipulare un contratto di affitto di un ramo di azienda, in quanto questo non presenta una efficacia tale da escludere la prosecuzione dell’attività da parte dell’imprenditore proponente, aspetto che peraltro è considerato indispensabile, da parte di dottrina e giurisprudenza, ai fini della validità della proposta concordataria.

Si espone altresì il problema dell’applicabilità, in caso di concordato preventivo, delle disposizioni introdotte dal decreto crescita che è ulteriormente intervenuto sull’art. 47, comma 4-bis, introdotto attraverso la legge n. 166/2009, alla luce della sentenza della Corte di Giustizia l’11 giugno 2009 che ha visto la condanna dell’Italia la quale, nell’interpretazione della direttiva comunitaria 2001/23/Cee, non aveva tutelato, nell’ambito del trasferimento di azienda realizzato da una impresa in crisi, i diritti dei lavoratori occupati.

A tal proposito si è cercato di capire se l’art. 2112 c.c., rispetto agli obblighi che impone, ammetta deroghe relative oppure assolute, ovvero se le deroghe riguardino solo alcuni specifici aspetti del rapporto di lavoro oppure se queste riguardino l’intero complesso delle relazioni lavorative.

Nel caso di specie, il Tribunale di Padova, premessa l’applicazione del comma 4-bis, lett. b-bisI, dell’art. 47 della legge n. 428/1990, ha ritenuto che le deroghe ammesse dal comma 4-bis all’art. 2112 c.c., siano da tenere distinte da quelle ammesse dal comma 5: le une infatti, al contrario delle altre, non ammettono che le parti, attraverso l’accordo sindacale e previo accordo stipulato da ciascun lavoratore interessato, deroghino in senso assoluto alle previsioni dell’art. 2112 c.c., ma solamente in relazione alle modalità del rapporto di lavoro, alle mansioni, alla qualifica, all’orario e simili.

Perché i due casi sono da distinguere? Nel caso del comma 4-bis, lett. b-bis l’efficacia derogatoria discende dall’accordo che interessa rappresentanze sindacali, lavoratori e datori di lavoro mentre il comma 5, nel regolare la posizione dei lavoratori eccedentari rispetto all’affittante, lascia alla legge la previsione di deroghe assolute.

Una siffatta interpretazione è coerente rispetto all’orientamento comunitario?

Con la causa C472/93 del 17 dicembre 1995 la Corte di Giustizia si esprime nel senso che la direttiva sul trasferimento di azienda si riferiva a quelle imprese che operavano un trasferimento, anche nell’ambito di una procedura concorsuale, purché finalizzato alla salvaguardia del patrimonio del debitore con conseguente prosecuzione dell’attività aziendale.

Per contro la Corte di Cassazione non ha ritenuto vincolante, ai fini della conformità e dell’applicabilità nell’ordinamento interno dell’art. 47 della legge n. 428/1990 rispetto alla direttiva 187/1997, l’interpretazione della Corte di Giustizia argomentando nel senso che la normativa comunitaria non ha efficacia diretta in ambito nazionale. Pertanto ribadisce che non è condizione indispensabile il momento in cui l’accordo sindacale viene stipulato, ovvero prima o dopo la dichiarazione dello stato di crisi dell’azienda. Inoltre la direttiva 187/1997 doveva essere letta nel senso della direttiva 50/1998 la quale dava rilevanza alla effettiva situazione economica dell’azienda, così come ha ritenuto opportuno fare il legislatore nazionale nell’ambito dell’art. 47 della legge n. 428/1990. È però altrettanto vero che la direttiva 50/998 pur ammettendo accordi tra le parti volti a permettere la prosecuzione del­l’attività imprenditoriale, è più restrittiva rispetto all’art. 47 della legge n. 428/1990 in quanto fa cadere i requisiti per ritenere non riconducibile al­l’ambito dell’efficacia della direttiva stessa quelle imprese che pur avendo attuato un trasferimento con la finalità di salvaguardia del patrimonio e di prosecuzione dell’attività, mancano di una dichiarazione di crisi anteriore alla stipula dell’accordo sindacale ed effettuata da parte dell’autorità pubblica competente e previo controllo giudiziario.

Dunque, benché l’accordo possa apparire come discrezionalmente orientato, diviene condizione essenziale per ammettere deroghe alle garanzie di cui all’art. 2112 c.c., in quanto permette l’esclusione della solidarietà passiva rispetto alle obbligazioni precedentemente assunte e la regolazione in merito alla continuità dei rapporti di lavoro.

A seguito della pronuncia della Corte di Giustizia, è intervenuto il legislatore con l’art. 19-quater della legge 20 novembre 2009, n. 166 chiarendo che con un accordo sindacale, una azienda in stato di crisi, valutato previamente sulla base dei parametri previsti dall’art. 2, comma 5, legge 12 agosto 1977, n. 675 può determinare l’ambito di applicazione dell’art. 2112 c.c.

Tale previsione si è legata coerentemente a quella per la quale lo stato di crisi, previamente accertato, deve essere dichiarato da un’autorità pubblica com­petente con controllo di autorità giudiziarie.

È emersa però una rottura all’applicabilità diretta della norma in relazione al caso del concordato preventivo con continuità aziendale in quanto non necessariamente l’apertura della procedura prevede un previo accertamento dello stato di crisi aziendale.

È seguito sull’art. 47 un ulteriore intervento da parte della legge n. 134/2014 che ha permesso di estendere la derogabilità all’art. 2112 c.c. al concordato preventivo attraverso la lett. b-bis del comma 4-bis.

In conclusione la sentenza è emessa nel senso che: è possibile la derogabilità totale dell’art. 2112 c.c. ai sensi del comma 5 dell’art. 47 della legge n. 428/1990 solo quando il concordato è stato aperto con finalità liquidatorie dei beni ceduti e l’attività non è continuata bensì già cessata, mentre è ammessa la derogabilità parziale se non è perseguito un fine liquidatorio, ma è volto alla conservazione dei valori di funzionamento dell’azienda attraverso la cessione.


3. Il contratto di affitto d’azienda. Aspetti operativi

La presenza nell’ambito di una procedura concordataria di un contratto di affitto d’azienda, come si è già osservato, comporta la previa necessità di determinare, ai fini dell’applicazione – o meno – dell’art. 186-bis l. fall., il “carattere” del piano concordatario. L’obiettivo risulta essere la necessità di determinare «lo spartiacque tra concordato liquidatorio e con continuità aziendale» [30].

Indipendentemente da quanto sopra l’affitto d’azienda, quale «strumento giuridico ed economico idoneo a scongiurare la perdita di efficienza del complesso aziendale e funzionale al raggiungimento degli obiettivi di conservazio­ne dell’impresa e di soddisfacimento dei creditori» [31], è solitamente volto ad assicurare la continuazione dell’attività di impresa in capo ad un nuovo soggetto giuridico, la newco, che si renderà, altresì, disponibile ad acquisire l’a­zienda dopo il passaggio in giudicato del decreto di omologazione del concordato e, nella fase intermedia, garantirà la continuità aziendale mediante la propria gestione.

Lo schema tipico di una procedura concordataria con annesso contratto di affitto di azienda può essere rappresentato come segue:

1. ante deposito del ricorso ex art. 161 l. fall.:

• sottoscrizione del contratto di affitto d’azienda, ovvero di uno specifico ramo, in favore di una società esistente o di nuova costituzione (“newco”);

• impegno, da parte della società affittuaria, all’acquisto dell’azienda, o dello specifico ramo, subordinando lo stesso al passaggio in giudicato del decreto di omologazione della procedura concordataria;

• subentro nei contratti inerenti l’azienda affittata;

• eventuale sottoscrizione, a seconda dei casi, del verbale di accordo ai sensi dell’art. 47 della legge n. 428/1990 (relativamente al quale si vengono a delineare le problematiche di cui all’art. 2112 c.c.);

2. dopo l’emissione del provvedimento di ammissione della società “in crisi” alla procedura di concordato preventivo:

• acquisizione delle scorte di magazzino, qualora presenti, della società concedente sulla base, generalmente, di un contratto estimatorio;

• corresponsione dei canoni di affitto secondo quanto contrattualmente pattuito;

3. dopo il passaggio in giudicato del decreto di omologa del concordato preventivo:

• acquisizione dell’azienda, o del ramo, e pagamento del corrispettivo da parte della newco, con scomputo dei canoni di affitto già corrisposti [32].

Oltre a quanto sopra si potrebbe venire a delineare una situazione nella quale la stessa impresa in crisi costituisca una nuova società alla quale conceda in affitto un ramo d’azienda (quello definibile come “buono”) e, successivamente al passaggio in giudicato del decreto di omologa, ceda a terzi le quote societarie della newco e il ramo d’azienda alla newco ovvero, in alternativa, conferisca il ramo d’azienda alla newco e le quote della newco a terzi.

Passiamo ora all’analisi degli aspetti che caratterizzano la fase antecedente alla sottoscrizione del contratto di affitto e quella successiva alla stipula.

Nel corso della prima, denominata dell’“Analisi Preventiva”, occorre procedere alla valutazione della potenziale continuità che potrebbe garantire l’a­zienda ovvero un suo ramo e verificarne la redditualità, la sostenibilità e, conseguentemente il fabbisogno finanziario dell’operazione.

Con riferimento alla valutazione della potenziale continuità si indicano i seguenti elementi:

• al fine di far percepire una maggior convenienza della procedura concordataria rispetto all’alternativa fallimentare, sarebbe preferibile che il patrimonio concesso in affitto comprendesse la parte dell’attivo il più consistente possibile;

• occorre attuare un approccio tipicamente aziendalistico per analizzare il mercato con l’obiettivo di determinare eventuali vantaggi rispetto alla concorrenza;

• è necessario valutare quale potrebbe essere il rendimento economico nonché gli eventuali, e denegati, rischi di insuccesso.

La verifica della redditualità, della sostenibilità e del fabbisogno finanziario consiste principalmente nella verifica della remunerazione che l’azienda affittata, ovvero un suo ramo, potrà garantire.

Il tutto dovrà, altresì, tenere necessariamente in considerazione i seguenti fattori potenzialmente negativi:

• difficoltà di accesso al credito degli istituti di credito;

• difficoltà nei rapporti commerciali con i fornitori della società in crisi in relazione alle nuove forniture (raramente, infatti, i fornitori accettano le medesime dilazioni che concedevano alla società ora concedente);

• possibilità di dover concedere alla propria clientela delle dilazioni di pagamento più forti.

Sorpassata la fase di analisi si giunge alla fase operativa nell’ambito della quale occorre, ai fini della definizione dei rapporti contrattuali, procedere come segue:

• individuazione e delineazione dell’azienda ovvero di un solo ramo e, conseguentemente degli assets immateriali e dei cespiti materiali;

• verificare l’eventuale presenza di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria (con la necessità di definire le modalità di pagamento dei canoni e del riscatto per quei beni con contratti in scadenza durante il periodo di affitto);

• disciplinare i rapporti di lavoro dipendente mediante, qualora si dovesse rendere necessario in base alla forza lavoro, eventuali accordi sindacali;

• disciplinare la gestione del magazzino: questa viene normalmente affiancata a quella dell’affitto e viene gestita dall’affittuario, per motivazioni contabili, a parte rispetto al contratto di affitto di azienda;

• quantificazione del canone di affitto: l’importo dovrà consentire la remunerazione finanziaria del patrimonio che viene temporaneamente trasferito;

• determinazione dell’offerta per l’acquisizione dell’azienda, ovvero del ramo, mediante la l’individuazione di:

– prezzo offerto;

– termine per la validità dell’offerta;

– condizioni sospensive;

– diritto di prelazione;

– garanzia da rilasciare.

Ad ogni modo, il contratto di affitto, una volta sottoscritto dalle parti, diventerà, probabilmente, l’elemento centrale della procedura concordataria, in quanto:

– consente di quantificare una voce che andrà a costituire l’attivo da destinare ai creditori sociali;

– permette di scongiurare l’ipotesi della valutazione del compendio aziendale in termini meramente liquidatori e

– rende certo un valore che i creditori potranno verificare nell’ambito della successiva procedura concordataria.

3.1. Il controllo del Commissario Giudiziale

La principale forma di controllo da parte del Commissario Giudiziale si attua, ai sensi dell’art. 172 l. fall., durante la predisposizione dell’inventario e in occasione della predisposizione della relazione “particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori”.

Spetterà al Commissario Giudiziale effettuare le opportune valutazioni in merito al contenuto del contratto di affitto, alle garanzie prestate e, conseguentemente, all’analisi dei valori che formeranno il piano concordatario. Un ulteriore “potere” del Commissario è quello previsto dall’art. 179 l. fall. secondo il quale, al comma 2, viene previsto che «Quando … rileva, dopo l’appro­va­zione del concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilità del piano, ne dà avviso ai creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di omologazione fino all’udienza di cui all’articolo 180 per modificare il voto».

3.2. Il controllo del Tribunale

In merito al potere di controllo da parte del Tribunale si riporta il testo della seguente massima: «Si deve qualificare “concordato preventivo con continuità aziendale” quello il cui piano prevede “la cessione dell’azienda in esercizio” (cosiddetta “continuità indiretta”), indipendentemente dal fatto che il godimento dell’azienda sia stato concesso a terzi in data anteriore al deposito del ricorso; ai sensi dell’art. 186-bis, comma 2°, lett. a), L.F. occorre, per tale concordato, “anche un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura” e il controllo di “fattibilità giuridica” del tribunale riguarda sia la soddisfazione di tale requisito normativo, sia la completezza e logicità della relazione del professionista attestatore sulla sussistenza di risorse sufficienti (direttamente incidenti sulla “causa” del concordato)» [33].

3.3. Il tema dei debiti pregressi nel contratto di affitto d’azienda

Nell’ambito di un contratto di affitto d’azienda è necessario che le passività pregresse non formino parte dell’azienda affittata e permangano in capo alla concedente.

La presenza di passività maturate anteriormente all’accesso al concordato preventivo, seppur per ragioni connesse al miglior funzionamento dell’azien­da, potrebbe essere causa di inammissibilità del concordato, causa la violazione della par condicio creditorum [34].

3.4. Orientamenti Giurisprudenziali

Come si è anticipato nella premessa introduttiva, numerosi sono stati gli interventi giurisprudenziali che hanno trattato il tema del contratto di affitto d’azienda nell’ambito della procedura di concordato preventivo: se parte della dottrina, peraltro maggioritaria, nega la compatibilità tra affitto d’azienda e concordato con continuità aziendale, basandosi «soprattutto, anche se non e­sclusivamente, sul più che ragionevole rilievo – variamente articolato – secondo cui la continuità aziendale non può che implicare una sopportazione del rischio d’impresa da parte dei creditori concorsuali, la quale può giustificarsi e sussistere solo se, e finché, l’impresa sia gestita dall’imprenditore proponente, non già da un terzo, affittuario» [35], alcuni ritengono che sussista la compatibilità «non ostandovi la circostanza che durante la fase endo-concordataria sia un terzo affittuario a gestire l’azienda, e ciò in quanto l’e­sercizio interinale dell’azienda sarebbe pur sempre riferibile all’impresa in concordato, per quanto indirettamente, essendo irrilevante, sotto il profilo soggettivo, che la sua prosecuzione sia riferibile direttamente al debitore o invece a un terzo» [36].

È utile a tale riguardo riportare alcune delle massime di maggiore interesse.

Trib. Roma, 24 marzo 2015: «Nel caso di concordato preventivo nel cui piano sia contemplato un contratto di affitto di azienda o di suo ramo, con conseguente obbligo (nella forma della proposta irrevocabile di acquisto) al successivo acquisto da parte dell’affittuario dell’azienda medesima, il piano presentato deve ritenersi rituale e ammissibile in quanto in linea con i canoni posti dall’art. 186-bis della legge fallimentare; questa soluzione appare infatti una “continuazione fisiologica della vita dell’azienda”, stante l’impegno irrevocabile dell’affittuario al successivo acquisto del complesso dei beni e dei servizi funzionali all’attività di impresa».

Trib. Rimini, 1° ottobre 2015: «La stipula di un contratto di affitto d’a­zienda da parte della società concordataria anteriormente al deposito della domanda di concordato che preveda una scadenza ben precisa ed una clausola in forza della quale gli organi della procedura possono in ogni momento provocarne lo scioglimento, non snatura il carattere liquidatorio del concordato, essendo funzionale ad impedire la perdita dell’avviamento aziendale e a renderne, quindi, più agevole, la vendita».

Trib. Bolzano, 10 marzo 2015: «La nozione di continuità aziendale, così come definita espressamente dall’art. 186 bis L.F., ricomprende sia la fattispecie della cd. continuità diretta dell’attività in capo all’imprenditore, sia quella della continuità indiretta attuata mediante cessione o conferimento a terzi dell’azienda in esercizio. Pertanto, l’affitto stipulato prima della presentazione della domanda di concordato, come quello da stipularsi in corso di procedura concordataria non è, ove vi sia la previsione di successiva cessione dell’azienda in esercizio, di ostacolo all’applicabilità della disciplina tipica del concordato in continuità, essendo l’affitto un mero strumento giuridico ed economico finalizzato proprio ad evitare una perdita di funzionalità ed efficienza dell’intero complesso aziendale in vista di un suo successivo passaggio a terzi. L’affitto d’azienda che persegua la finalità di mantenere in vita, di continuare, appunto, l’attività d’impresa, non è altro che uno “strumento ponte” per giungere alla cessione o al conferimento della stessa senza il rischio della perdita dei valori intrinseci – primo fra tutti l’avviamento – che un suo arresto, anche solo momentaneo, produrrebbe in modo irreversibile. L’affitto d’azienda rappresenta, quindi, uno strumento compatibile, essenziale e funzionale al raggiungimento degli obiettivi sottesi, da un lato della conservazione dell’impresa, e dall’altro al miglior soddisfacimento del ceto creditorio.
Lo spartiacque fra il concordato liquidatorio e quello in continuità deve, pertanto, essere individuato nell’oggettiva, e non soggettiva, continuazione del complesso produttivo, sia direttamente da parte dell’imprenditore, che indirettamente da parte di un terzo (affittuario, cessionario, conferitario), con conseguente applicazione della specifica disciplina, in termini di benefici e oneri».

Trib. Avezzano, 22 ottobre 2014: «Ai sensi dell’art. 186 bis L.F., la proposta concordataria e il relativo piano possono dirsi in continuità quando la proponente preveda esplicitamente l’obbligo di acquisto dell’azienda in capo all’affittante. Qualora, infatti, venga previsto un affitto d’azienda fine a se stesso, (ossia senza previsione di cessione e/o acquisto in favore dell’af­fittante, la cui durata sia superiore alla proposta concordataria, con canone d’affitto in misura fissa e del tutto disancorato dal flusso economico dell’im­presa affittante) ciò determina una incolmabile lacuna informativa a detrimento del ceto creditorio che pregiudica la stessa fattibilità giuridica della proposta. Tale pregiudizio si acuisce in assenza di previsione di adeguate garanzie e cautele per il caso di retrocessione dell’azienda».

Trib. Reggio Emilia, 21 ottobre 2014: «Si deve qualificare “concordato preventivo con continuità aziendale” quello il cui piano prevede “la cessione dell’azienda in esercizio” (cosiddetta “continuità indiretta”), indipendentemente dal fatto che il godimento dell’azienda sia stato concesso a terzi in data anteriore al deposito del ricorso; ai sensi dell’art. 186-bis, comma 2°, lett. a), L.F. occorre, per tale concordato, “anche un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura” e il controllo di “fattibilità giuridica” del tribunale riguarda sia la soddisfazione di tale requisito normativo, sia la completezza e logicità della relazione del professionista attestatore sulla sussistenza di risorse sufficienti (direttamente incidenti sulla “causa” del concordato)».


4. Novità nella disciplina fiscale

La circolazione delle aziende nell’ambito dei concordati preventivi e delle altre procedure concorsuali potrà essere favorita dalla eliminazione della responsabilità solidale tributaria, attuata con la modifica dell’art. 14 del d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, ad opera del comma 16, comma 1, lett. g), d.lgs. 24 settembre 2015, n. 158 [37].

Il d.lgs. citato contempla infatti, all’art. 14, una previsione generale di responsabilità solidale del cessionario dell’azienda o di un ramo d’azienda per le obbligazioni tributarie vantate dall’Amministrazione finanziaria nei confronti del cedente, con evidenti finalità di garanzia per l’Erario e di prevenzione di eventuali frodi.

L’Erario può procedere nei confronti del cessionario (con la preventiva escussione del cedente) al fine di recuperare tutte le imposte dovute da parte del cedente, siano esse dirette od indirette, nonché le relative sanzioni ed interessi.

La responsabilità solidale dell’acquirente è limitata, sotto il profilo temporale, al pagamento delle imposte e delle sanzioni riferibili alle violazioni com­messe nell’anno in cui è avvenuto il trasferimento e nei due precedenti, anche se non contestate o irrogate alla data della cessione ed alle violazioni già contestate alla data della cessione, anche se commesse in epoca anteriore al biennio.

Per quanto attiene all’aspetto quantitativo, la responsabilità solidale non può comunque eccedere il valore dell’azienda o del ramo d’azienda acquisito.

Inoltre, come si è anticipato, è necessaria la preventiva escussione del cedente.

Il secondo comma dell’art. 14 cit. prevede un’ulteriore limitazione alla responsabilità del cessionario, disponendo che la sua obbligazione sia limitata al debito risultante, alla data del trasferimento, dagli atti degli Uffici dell’Ammi­nistrazione finanziaria e degli enti preposti all’accertamento dei tributi di loro competenza; a tal fine è possibile richiedere all’Amministrazione finanziaria una certificazione che attesti la presenza o meno di pendenze fiscali a carico del cedente: il cessionario, nel caso di certificato negativo e nel caso che il certificato non sia rilasciato entro 40 giorni dalla richiesta, è liberato da ogni responsabilità solidale, non solo in relazione ai fatti “noti” anteriori al biennio precedente, ma anche a quelli ancora ignoti del biennio precedente.

Le limitazioni della responsabilità previste vengono peraltro meno nel caso in cui l’Amministrazione dimostri che il trasferimento è avvenuto in frode all’Erario. La prova può essere fornita anche a mezzo di presunzioni, ed è espressamente prevista dalla norma una fattispecie di presunzione legale relativa: la frode si presume, salvo prova contraria, qualora il trasferimento sia effettuato nei sei mesi successivi alla contestazione di una violazione penalmente rilevante in capo al cedente. In questa evenienza, quindi, il cessionario risponderà in solido con il cedente, senza la necessità della preventiva escussione di quest’ultimo, e senza limitazioni di responsabilità.

Il d.lgs. 24 settembre 2015, n. 158 di revisione del sistema sanzionatorio tributario, in attuazione dell’art. 8, comma 1, legge 11 marzo 2014, n. 23, con l’art. 16, comma 1, lett. g) ha recentemente introdotto, all’art. 14, il comma 5-bis, che prevede la disapplicazione della norma quando la cessione avviene nell’ambito di una procedura concorsuale, di un accordo di ristrutturazione dei debiti, di un piano attestato o di un procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento o di liquidazione del patrimonio.

La nuova previsione estende così espressamente anche alle procedure alternative di risoluzione della crisi l’esclusione della responsabilità solidale del cessionario d’azienda, già ritenuta per ragioni sistematiche esclusa nel caso di fallimento del cedente [38].

Il comma 5-ter, anch’esso di nuova introduzione, amplia infine l’applica­zione della disciplina dettata dalla norma, in quanto compatibile, anche con riferimento alla fattispecie di conferimento di azienda e a tutte le ipotesi di trasferimento d’azienda.

Pertanto, a seguito di queste modifiche, il soggetto che intenda acquisire un’azienda nell’ambito di un concordato preventivo non avrà più l’obbligo di richiedere il certificato all’Ufficio competente riguardante i carichi tributari pendenti in capo al venditore. Infatti, salvo il caso di frode, la responsabilità tributaria rimarrà in capo all’impresa cedente.


NOTE

[1] D.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2015, n. 132.

[2] Cfr. Trib. Cuneo, 31 ottobre 2013, in Fallimento, 2014, 191, con commento di A. PATTI, Il pagamento di debiti anteriori ex art. 182 quinquies, comma 4, l. fall. in favore dell’affit­tuario in continuità aziendale.

[3] Cfr. G. MACAGNO, Il concordato con continuità aziendale: il confine ultimo di un istituto sotto accusa, in Fallimento, 2016, 88 ss.

[4] Cfr. Trib. Bolzano, 10 marzo 2015, in Fallimento, 2016, 84; Trib. Roma, 24 marzo 2015, in Fallimento, 2016, 79; Trib. Bolzano, 27 febbraio 2013, inwww.ilcaso.it, 2013; Trib. Terni, 2 aprile 2013, in www.ilcaso.it, 2013; Trib. Monza, 11 giugno 2013, in www.ilcaso.it, 2013; Trib. Mantova, 19 settembre 2013, in www.ilcaso.it, 2013; Trib. Roma, 29 gennaio 2014, in Fallimento, 2015, 91; Trib. Reggio Emilia, 21 ottobre 2014, in Fallimento, 2015, 237; Trib. Rovereto, 13 ottobre 2014, in www.ilcaso.it, 2015. Per la tesi favorevole in dottrina, v. A. PATTI, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e scio­glimento, in Fallimento, 2013, 271; A. PATTI, Il pagamento di debiti anteriori ex art. 182 quinquies, comma 4, l. fall. in favore dell’affittuario in continuità aziendale, cit., in Fallimento, 2014, 192.

[5] Cfr. G.P. MACAGNO, Continuità aziendale e contratti pubblici al tempo della crisi, in Fallimento, 2014, 670, 672-673.

[6] Cfr. Trib. Siracusa, 28 luglio 2014, in www.ilcaso.it, 2014; Trib. Cassino, 31 luglio 2014, in Quotidiano Giuridico IPSOA, 2014; Trib. Bologna, 17 aprile 2014, in www.ilcaso.it, 2014.

[7] Cfr. D. GALLETTI, La strana vicenda del concordato in continuità e dell’affitto di azienda, in ilfallimentarista.it, 3 ottobre 2012: per l’Autore la disciplina di cui all’art. 186-bis l. fall., essendo volta a regolamentare una figura di concordato maggiormente rischiosa, in quanto caratterizzata dalla prosecuzione dell’attività d’impresa in capo al debitore e dell’imputazione al medesimo del relativo rischio, non sarebbe applicabile al caso dell’affitto di azienda ad un soggetto terzo, nel quale il rischio incombe sull’affittuario; V. anche S. PACCHI, Flash sul concordato preventivo in continuità, in Ipsonews, 26 agosto 2013; tale orientamento era stato in un primo momento seguito anche dalla giurisprudenza di merito: cfr. Trib. Terni, 12 febbraio 2013, in www.ilcaso.it, 2013 e Trib. Terni, 28 gennaio 2013, in www.ilcaso.it, 2013 per cui «Nell’ambito del concordato con continuità aziendale di cui all’articolo 186 bis l. fall., la esplicita previsione del requisito della ‘cessione di azienda in esercizio’ consente di e­scludere che il concordato con continuità possa essere attuato tramite la distinta ipotesi dell’affitto di azienda».; v. ancora Trib. Terni, 12 novembre 2013, in www.ilcaso.it, 2103, ove si afferma che nell’ipotesi di affitto di azienda l’imprenditore, limitandosi ad incassare i canoni di affitto, rimarrebbe “quiescente”, perdendo così i requisiti per l’accesso alle procedure concorsuali.

[8] Cfr. Trib. Patti, 12 novembre 2013, in www.ilcaso.it, 2103; Trib. Ravenna, 29 ottobre 2013, ivi; in dottrina, con ampia argomentazione, L.STANGHELLINI, Il concordato con continuità aziendale, in Fallimento, 2013, 1228 ss.

[9] Valorizza il dato letterale della mancata espressa previsione dell’affitto di azienda, ai fini di escludere tale modalità dall’ambito del concordato con continuità aziendale F. LAMANNA, La legge fallimentare dopo il “Decreto Sviluppo”, in Il Civilista, 2012, 58.

[10] Così E. PAGANI, Tempi di adempimento ed affitto d’azienda nel concordato con continuità, in Giur. comm., 2015, 149 ss.

[11] Cfr. A. PATTI, Il pagamento di debiti anteriori ex art. 182 quinquies, comma 4, l. fall. in favore dell’affittuario in continuità aziendale, cit., in Fallimento, 2014, 194; ritiene al contrario M. VITIELLO, Brevi (e scettiche) considerazioni sul concordato preventivo in continuità, in ilfallimentarista.it, 21 gennaio 2013, che non solo la prosecuzione dell’attività da parte del debitore, ma anche le ipotesi della cessione e del conferimento dell’azienda in esercizio configurerebbero modalità di gestione comunque diretta della medesima, così differenziandosi dall’ipo­tesi dell’affitto.

[12] Contra L. STANGHELLINI, Il Concordato con continuità aziendale, in Fallimento, 2013, 1231 ss.

[13] L. STANGHELLINI, Il Concordato con continuità aziendale, in Fallimento, 2013, 1225, afferma che, se l’affitto è anteriore alla domanda, in pendenza di concordato la continuità non vi sarebbe mai stata, e dunque non potrebbero applicarsi le norme che, con riferimento all’im­presa in continuità aziendale nel concordato, facilitano il mantenimento del valore dell’azienda e (dunque) la sua monetizzazione in caso di trasferimento a terzi. L’affitto è stato effettuato prima della procedura e al di fuori di essa, secondo le regole del codice civile, e ne conseguirebbe l’inapplicabilità della norma sulla “continuità contrattuale”; lo stesso varrebbe per la capacità di concorrere a gare per l’assegnazione di contratti pubblici.

[14] Cfr. S. AMBROSINI, Il nuovo concordato preventivo alla luce della “miniriforma” del 2015, in Dir. fall., 2015, 5, 10359.

[15] Così Trib. Alessandria, 18 gennaio 2016, in www.ilcaso.it, 2016.

[16] Cfr. M. FABIANI, L’ipertrofica legislazione concorsuale fra nostalgie e incerte contaminazioni ideologiche, in ilcaso.it, 6 agosto 2015, 14 ss.

[17] Cfr. Trib. Bergamo, 23 dicembre 2015, in www.ilcaso.it, 2016.

[18] Il canone d’affitto può essere fisso, variabile o misto. La scelta di un canone fisso vuole che il compenso sia predeterminato e non sia influenzato dalla dinamica dell’azienda affittata. Quando il canone è variabile invece è messo in relazione con i risultati economici dall’azienda, quali ad esempio l’utile al lordo o al netto delle imposte, nel periodo di vigenza del contratto. Ancora, il canone si presenta come misto quando prevede congiuntamente una componente fissa ed una componente variabile collegata ai risultati economici realizzati oltre la soglia contrattualmente concordata.

[19] È da notare come in genere con l’affitto, relativamente al dato del valore dell’azienda, vengono trasferite solo le componenti positive e non sempre quelle negative. Laddove però, applicato un canone misto o variabile, ci sia una incidenza maggiore delle componenti negative, per la valutazione del valore dell’azienda si ricorre ad un metodo patrimoniale complesso dato dalla sommatoria del valore attuale dei beni trasferiti ed il valore dei beni intangibili purché utili per l’esercizio dell’attività aziendale e dei quali sia possibile operare una autonoma stima. Determinato il valore del capitale economico, è possibile poi procedere con la defini­zione del valore economico del canone di affitto.

[20] Art. 104-bis. – Affitto dell’azienda o di rami dell’azienda: «Anche prima della presentazione del programma di liquidazione di cui all’articolo 104-ter su proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza l’affitto dell’azienda del fallito a terzi anche limitatamente a specifici rami quando appaia utile al fine della più proficua vendita dell’azienda o di parti della stessa. La scelta dell’affittuario è effettuata dal curatore a norma dell’articolo 107, sulla base di stima, assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati. La scelta dell’affittuario deve tenere conto, oltre che dell’ammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e della attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali. Il contratto di affitto stipulato dal curatore nelle forme previste dall’articolo 2556 del codice civile deve prevedere il diritto del curatore di procedere alla ispezione della azienda, la prestazione di idonee garanzie per tutte le obbligazioni dell’affittuario derivanti dal contratto e dalla legge, il diritto di recesso del curatore dal contratto che può essere esercitato, sentito il comitato dei creditori, con la corresponsione all’affittuario di un giusto indennizzo da corrispondere ai sensi dell’articolo 111, primo comma, n. 1). La durata dell’affitto deve essere compatibile con le esigenze della liquidazione dei beni. Il diritto di prelazione a favore dell’affittuario può essere concesso convenzionalmente, previa espressa autorizzazione del giudice delegato e previo parere favorevole del comitato dei creditori. In tale caso, esaurito il procedimento di determinazione del prezzo di vendita dell’azienda o del singolo ramo, il curatore, entro dieci giorni, lo comunica all’affittuario, il quale può esercitare il diritto di prelazione entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione. La retrocessione al fallimento di aziende, o rami di aziende, non comporta la responsabilità della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione, in deroga a quanto previsto dagli articoli 2112 e 2560 del codice civile. Ai rapporti pendenti al momento della retrocessione si applicano le disposizioni di cui alla sezione IV del Capo III del titolo II».

[21] Art. 111. – Ordine di distribuzione delle somme: «Le somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo sono erogate nel seguente ordine: 1) per il pagamento dei crediti prededucibili; 2) per il pagamento dei crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l’ordine assegnato dalla legge; 3) per il pagamento dei creditori chirografari, in proporzione dell’ammon­tare del credito per cui ciascuno di essi fu ammesso, compresi i creditori indicati al n. 2, qualora non sia stata ancora realizzata la garanzia, ovvero per la parte per cui rimasero non soddisfatti da questa. Sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge; tali debiti sono soddisfatti con preferenza ai sensi del primo comma n. 1)».

[22] Art. 2560 c.c. – Debiti relativi all’azienda ceduta: «1. L’alienante non è liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito. 2. Nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori.

[23] Art. 182 l. fall. – Cessioni: «1. Se il concordato consiste nella cessione dei beni e non dispone diversamente, il tribunale nomina nel decreto di omologazione uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione. In tal caso, il tribunale dispone che il liquidatore effettui la pubblicità prevista dall’articolo 490, primo comma, del codice di procedura civile e fissa il termine entro cui la stessa deve essere eseguita. 2. Si applicano ai liquidatori gli articoli 28, 29, 37, 38, 39 e 116 in quanto compatibili. 3. Si applicano al comitato dei creditori gli articoli 40 e 41 in quanto compatibili. Alla sostituzione dei membri del comitato provvede in ogni caso il tribunale. 4. Le vendite di aziende e rami di aziende, beni immobili e altri beni iscritti in pubblici registri, nonché le cessioni di attività e passività dell’azienda e di beni o rapporti giuridici individuali in blocco devono essere autorizzate dal comitato dei creditori. 5. Alle vendite, alle cessioni e ai trasferimenti legalmente posti in essere dopo il deposito della domanda di concordato o in esecuzione di questo, si applicano gli articoli da 105 a 108-ter in quanto compatibili. La cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonché delle trascrizioni dei pignoramenti e dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo, sono effettuati su ordine del giudice, salvo diversa disposizione contenuta nel decreto di omologazione per gli atti a questa successivi. 6. Si applica l’articolo 33, quinto comma, primo, secondo e terzo periodo, sostituendo al curatore il liquidatore, che provvede con periodicità semestrale dalla nomina. Quest’ultimo comunica a mezzo di posta elettronica certificata altra copia del rapporto al commissario giudiziale, che a sua volta lo comunica ai creditori a norma dell’articolo 171, secondo comma».

[24] Art. 105 l. fall. – Vendita dell’azienda, di rami, di beni e rapporti in blocco: «1. La liquidazione dei singoli beni ai sensi degli articoli seguenti del presente capo è disposta quando risulta prevedibile che la vendita dell’intero complesso aziendale, di suoi rami, di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori. 2. La vendita del complesso aziendale o di rami dello stesso è effettuata con le modalità di cui all’articolo 107, in conformità a quanto disposto dall’articolo 2556 del codice civile. 3. Nel­l’ambito delle consultazioni sindacali relative al trasferimento d’azienda, il curatore, l’acqui­rente e i rappresentanti dei lavoratori possono convenire il trasferimento solo parziale dei lavoratori alle dipendenze dell’acquirente e le ulteriori modifiche del rapporto di lavoro consentite dalle norme vigenti. 4. Salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell’ac­quirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento. 5. Il curatore può procedere altresì alla cessione delle attività e delle passività dell’azienda o dei suoi rami, nonché di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco, esclusa comunque la responsabilità dell’alienante prevista dall’articolo 2560 del codice civile. 6. La cessione dei crediti relativi alle aziende cedute, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede al cedente.

V. I privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestate o comunque esistenti a favore del cedente, conservano la loro validità e il loro grado a favore del cessionario. 8. Il curatore può procedere alla liquidazione anche mediante il conferimento in una o più società, eventualmente di nuova costituzione, dell’azienda o di rami della stessa, ovvero di beni o crediti, con i relativi rapporti contrattuali in corso, esclusa la responsabilità dell’alienante ai sensi dell’articolo 2560 del codice civile ed osservate le disposizioni inderogabili contenute nella presente sezione. Sono salve le diverse disposizioni previste in leggi speciali. 9. Il pagamento del prezzo può essere effettuato mediante accollo di debiti da parte dell’acquirente solo se non viene alterata la graduazione dei crediti».

[25] Art. 2112 c.c. – Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’a­zienda: «1. In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. 2. Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro. 3. Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa del cessionario. L’effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del me­desimo livello. 4. Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il trasferimento d’azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento. Il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d’azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all’articolo 2119, primo comma. 5. Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d’azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l’usufrutto o l’affitto di azienda. Le disposizioni del pre­sente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento.6. Nel caso in cui l’alie­nante stipuli con l’acquirente un contratto di appalto la cui esecuzione avviene utilizzando il ramo d’azienda oggetto di cessione, tra appaltante e appaltatore opera un regime di solidarietà di cui all’articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276».

[26] Art. 105, comma 3, l. fall. – Vendita dell’azienda, di rami, di beni e rapporti in blocco: «Nell’ambito delle consultazioni sindacali relative al trasferimento d’azienda, il curatore, l’acquirente e i rappresentanti dei lavoratori possono convenire il trasferimento solo parziale dei lavoratori alle dipendenze dell’acquirente e le ulteriori modifiche del rapporto di lavoro consentite dalle norme vigenti».

[27] Art. 47, comma 4-bis, legge n. 428/1990: «Nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento, anche parziale dell’occupazione, l’articolo 2112 del codice civile trova applicazione nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo medesimo qualora il trasferimento riguardi aziende: a) delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi dell’art. 2, quinto comma, lettera c), della legge 12 agosto 1977, n. 675; b) per le quali sia stata disposta l’amministrazione straordinaria, ai sensi del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell’attività; b-bis) per le quali vi sia stata la dichiarazione di apertura della procedura di concordato preventivo; b-ter) per le quali vi sia stata l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti».

[28] Art. 47, comma 5, legge n. 428/1990: «Qualora il trasferimento riguardi imprese nei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione di fallimento, omologazione di concordato preventivo consistente nella cessione dei beni, emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa ovvero di sottoposizione all’amministrazione straordinaria, nel caso in cui la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata e nel corso della consultazione di cui ai precedenti commi sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell’occupazione, ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con l’acquirente non trova applicazione l’art. 2112 del codice civile, salvo che dall’accordo risultino condizioni di miglior favore. Il predetto accordo può altresì prevedere che il trasferimento non riguardi il personale eccedentario e che quest’ultimo continui a rimanere, in tutto o in parte, alle dipendenze dell’alienante».

[29] Cfr. Trib. Padova, 27 marzo 2014, in Dir. fall., 2015, 3-4, 20487, con nota a sentenza di A. CAIAFA, Sulla deroga all’art. 2112 cod. civ. nel trasferimento del ramo di azienda nella società in concordato preventivo prenotativo.

[30] Trib. Cuneo, 29 ottobre 2013, cit. aveva inizialmente sancito che «ciò che conta è che l’azienda sia in esercizio (non importa se ad opera dell’imprenditore stesso o di un terzo) tanto al momento dell’ammissione al concordato, quanto all’atto del suo successivo trasferimento (cui essa dev’essere dichiaratamente destinata), apparendo in tal caso incontestabile che il rischio d’impresa continui a gravare, seppur indirettamente, sul soggetto in concordato e che l’andamento dell’attività incida, in ultima analisi, sulla fattibilità del piano».

[31] Trib. Bolzano, 10 marzo 2015, cit.

[32] Si segnala, con riferimento ai canoni di affitto in conto prezzo, Trib. Milano, 12 giugno 2014, in www.ilcaso.it, che aveva sancito quanto segue: «Il piano concordatario basato su un contratto di affitto di azienda che preveda la facoltà per la società affittuaria, nel caso in cui la stessa eserciti il diritto di prelazione e si renda acquirente dell’azienda, di imputare i canoni di affitto a pagamento del prezzo è incompatibile con la regola della necessaria competitività delle vendite attuate ai sensi dell’articolo 182 L.F.».

[33] Cfr. Trib. Reggio Emilia, 21 ottobre 2014, cit.

[34] Il Trib. Milano, con sentenza 18 febbraio 2013, aveva dichiarato inammissibile il ricorso proposto ai sensi dell’art. 161, comma 6, l. fall. poiché l’imprenditore successivamente alla pubblicazione nel registro delle imprese del decreto ex art. 161, comma 6, l. fall., aveva effettuato dei pagamenti di crediti anteriori seppur finalizzati alla prosecuzione di alcuni rapporti di fornitura e di lavoro.

[35] Cfr. F. LAMANNA, Ancora sull’incompatibilità tra affitto d’azienda e concordato con continuità aziendale, in ilfallimentarista.

[36] Ibidem.

[37] V. per una esaustiva esposizione, F. GALLIO-M. GREGGIO, Legge fallimentare e tributaria favoriscono il trasferimento d’azienda nel concordato preventivo, in Fisco, 2016, 155.

[38] Cfr. Ris. n. 112/E-6-84670 del 12 luglio 1999; v. anche E. GRASSI, Inapplicabilità della responsabilità solidale del cessionario nei casi di cessioni d’azienda effettuate in sede di procedure fallimentari, in Fisco, 1999, 13144.