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Il fondo patrimoniale: strumento evergreen o contenitore ormai privo di contenuto nella pianificazione e protezione del patrimonio familiare?

Barbara Veronese

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Sommario:

1. Note introduttive - 2. L'autonomia negoziale e la duttilitÓ dello strumento fondo patrimoniale - 3. ResponsabilitÓ debitoria e tutela del patrimonio familiare - 4. Considerazioni finali - Note


1. Note introduttive

Il fondo patrimoniale è quella figura giuridica [1] introdotta nel nostro ordinamento con la riforma del diritto di famiglia [2] in sostituzione [3] e, per taluni, quale adeguamento [4] del previgente ed abrogato istituto del patrimonio familiare [5] con lo scopo di consentire al nucleo “famiglia” di poter contare su un substrato patrimoniale in grado di garantire i bisogni dello stesso [6],salvaguardando quella parte di patrimonio vincolato durevolmente al soddisfacimento dei soli interessi e bisogni familiari [7]ponendo i beni e i diritti che lo costituiscono al di fuori dei rischi discendenti da una non oculata gestione delle vicende patrimoniali dei coniugi.

Pur nella riconosciuta meritevolezza giuridica dell’originaria intenzione del legislatore [8] finalizzata a conferire alla fattispecie in esame la funzione di effettivo strumento di tutela dell’interesse, dei bisogni e del patrimonio della famiglia [9], il fondo patrimoniale, sin dalla sua istituzione, venne additato con sospetto da parte di autorevole dottrina la quale, tra le varie critiche avanzate, sosteneva trattarsi di un tipico “prodotto di laboratorio” legislativo [10] che non avrebbe soddisfatto alcun interesse; che gli aspetti apprezzabili presenti nel precedente istituto del patrimonio familiare erano andati smarriti, senza che altri pregevoli ne fossero stati, al contempo, introdotti [11] e che mancavano i caratteri, invece ben definiti nell’istituto antenato, quali la maggior intensità e rigidità del vincolo di destinazione [12], l’inalienabilità e l’inespropriabilità dei beni che ne formavano l’oggetto [13].

Oggi, ad oltre quarantun’anni dall’ingresso del fondo patrimoniale nel nostro ordinamento giuridico, l’analisi dell’istituto ci conduce a confermare che, a fronte del suo sempre più frequente utilizzo pratico, in particolar modo dovuto al costo non proibitivo della relativa creazione nonché alla nota relativa semplicità della procedura di costituzione, esso, negli ultimi anni, sta incontrando scarsa fortuna in termini di effettivo schermo protettivo offerto al patrimonio della famiglia e la causa principale di tale insuccesso risulta essere fondata sul sospetto, oltre che sulla prudenza, rammostrate da parte sia della dottrina che, ancor più, della giurisprudenza, di legittimità e di merito, per non dimenticare quella tributaria, verso l’istituto e verso le limitazioni di responsabilità di cui, con lo stesso, si vorrebbe beneficiare, basate sulla circostanza per cui troppe volte, nella prassi, il fondo patrimoniale risulta essere stato utilizzato in maniera strumentale, scorretta e distorta rispetto alla funzione tipica alla quale esso dovrebbe essere effettivamente e concretamente destinato [14], in quanto, con sempre maggior frequenza, viene creato ad hoc per perseguire il fine precipuo di tentare di sfruttare abusivamente il limite all’esecuzione forzata, garantito dal legislatore all’articolo 170 c.c., sottraendosi alla responsabilità patrimoniale e danneggiando, così, i creditori.

Invero, al proposito, l’osservazione delle fattispecie giunte al vaglio della magistratura, ordinaria e tributaria, confermano l’ipotesi per cui, sia in passato che alla data attuale, la maggior parte dei fondi patrimoniali esistenti sia stata costituita in epoca successiva al sorgere del credito e per la finalità strumentale di voler sottrarre determinati beni alla generica garanzia dei creditori, con la conseguente deviazione dalla causa tipica che l’ordinamento attribuisce al negozio giuridico. È, del resto, ormai ben noto che, nella prassi applicativa, lo strumento abbia largamente tradito le aspettative e disatteso le finalità originarie volute dal legislatore [15]essendo stato utilizzato assai di rado per il perseguimento delle finalità solidaristiche attribuitegli dall’art. 167 c.c. e, lungi dal configurare una specifica volontà dei coniugi all’effettivo perseguimento del benessere familiare – in forma positiva e propositiva – ha finito per essere utilizzato per distogliere elementi patrimoniali dalla possibile aggressione dei creditori, divenendo, pertanto, il vero e proprio strumento privilegiato adottato per sottrarre determinati cespiti chiaramente “individuati” all’esecuzione da parte dei creditori e, talvolta ed in occasioni specifiche, anche all’apprensione da parte della curatela fallimentare.

A causa delle dette motivazioni, si stanno consolidando – seppur in modo ancora ondivago e variamente modulato nei diversi ambiti territoriali e temporali – sempre più numerosi orientamenti restrittivi, volti a tentare di fronteggiare la vera e propria degenerazione dell’istituto e per arginare il suo uso fraudolento e distorto, tentando di ripristinare la giusta dignità giuridica del diritto di credito e, conseguentemente, a maggior tutela delle ragioni creditorie, posizioni che chiaramente stanno ulteriormente ridimensionando l’utilità dell’istituto, compromettendo il suo significato e, finanche, la stessa ragione di esistere della fattispecie “fondo patrimoniale” nel nostro sistema giuridico, già del resto fortemente compromessa.

Al contempo, pare utile sottolineare che l’evoluzione normativa ha consentito l’individuazione di altre, ulteriori e, talvolta, più raffinate soluzioni alternative finalizzate al medesimo scopo di segregazione patrimoniale e di specifica destinazione dei frutti, di cui una è rinvenibile nel testo, seppur aggiornato, del codice civile, ove all’art. 2645-ter [16] risulta essere individuabile il versatile atto di destinazione [17] costituente un patrimonio destinato ad uno specifico scopo, il quale, implicando un regime di parziale inaggredibilità ed inalienabilità dei beni destinati, è funzionale anche alle esigenze della famiglia di fatto e all’assol­vi­mento di funzioni di protezione che vanno oltre la durata del vincolo matrimoniale e nel quale i beneficiari, a differenza di quanto si avrà modo di constatare nel fondo patrimoniale, non risultano essere gravati da alcun onere dimostrativo dello stato soggettivo del creditore, essendo, invece, compito di chi intende aggredire i beni vincolati provare l’attinenza delle proprie ragioni di credito allo scopo della destinazione. Altro prodotto originale, tratto dall’e­sperienza giuridica anglosassone, è rappresentato dalla figura giuridica del trust [18] che consente la creazione di un patrimonio separato, destinato alla realizzazione di un particolare interesse espressamente determinato nell’atto istitutivo, attraverso il quale si realizza una sorta di specializzazione della responsabilità patrimoniale [19].

Da ultimo, non si può sottacere la scarsa considerazione, per non dire la vera e propria lesione del diritto di difesa del debitore (o del terzo che ha ricevuto i beni), posta di recente dallo stesso legislatore [20], il quale, con l’introdu­zione del nuovo art. 2929-bis c.c. ad opera dell’art. 12 del decreto legge 27 giugno 2015, n. 83, convertito con legge 6 agosto 2015, n. 132, ha modificato ed ulteriormente indebolito il regime del fondo patrimoniale (e così pure gli altri atti costitutivi di vincoli di indisponibilità o di alienazione aventi per oggetto immobili o mobili registrati), dando la più ampia garanzia al creditore che ritenga di aver subito pregiudizio dall’esistenza dell’istituto in considerazione [21] abilitandolo ad iniziare l’esecuzione forzata indipendentemente dal previo ottenimento di una sentenza dichiarativa di inefficacia, senza alcun o­nere della prova, alla sola condizione che il portatore del diritto di credito trascriva il pignoramento nei pubblici registri entro un anno dalla data di trascrizione del fondo patrimoniale. In tal modo, al ricorrere degli esposti presupposti, si verifica una vera e propria perdita di efficacia dell’atto di costituzione del negozio di cui agli articoli 167 e seguenti c.c.


2. L'autonomia negoziale e la duttilitÓ dello strumento fondo patrimoniale

2.1. Premessa

Stante le numerose critiche di cui il fondo patrimoniale risulta essere perennemente investito, tra le quali quelle che lo identificano quale istituto che offre una protezione debole, rigido fisiologicamente, dall’incerta utilizzabilità su determinati beni, mai fruibile in presenza di mobili ed aziende, preme sottolineare una serie di caratteri salienti che lo rendono uno strumento agevole, economico, anche dal punto di vista fiscale, alquanto duttile e modellabile alle concrete esigenze applicative pratiche che si presentano, caso per caso, nella famiglia; tra di esse occorre evidenziare la particolare idoneità dell’istituto a soddisfare le esigenze di difesa del patrimonio personale e del nucleo familiare per talune categorie professionali particolarmente esposte ai rischi derivanti dall’attività lavorativa, quali imprenditori, amministratori, dirigenti e professionisti, agevolando la diligente amministrazione, oltre che la tutela, del patrimonio domestico anche ai fini della sua trasmissione alle generazioni future.

2.2. La valorizzazione dell’autonomia privata

Come noto, la disciplina del fondo patrimoniale è individuabile agli articoli 167 e seguenti del c.c., anche se le scarne previsioni codicistiche hanno fatto sì che la concreta regolamentazione del negozio giuridico tipico fosse in buona parte sostanzialmente rimessa alla discrezionalità ed autonomia privata dei coniugi, in particolare negli ambiti della costituzione dello stesso, oltre che nel contesto del­l’amministrazione e del suo funzionamento, consentendo, così, di adattare ogni singola fattispecie alle particolarità ravvisabili nella realtà seppur con il rischio, quale contropartita, di non riuscire a garantire adeguatamente il creditore da un possibile utilizzo fraudolento dell’istituto. Proprio tali constatazioni hanno condotto all’attuale situazione di incertezza fondata sul sempre più rigoroso atteggiamento di chiusura della giurisprudenza che rischia di far prevalere, sempre e comunque, l’orientamento di favor verso le esigenze di protezione del ceto creditorio senza tentare di conciliarlo con le garanzie poste a favore della famiglia.

2.3. I beni oggetto del fondo

Con riferimento all’oggetto, pur premettendo che le parti godono di ampio margine di autonomia nel determinare il reale contenuto dell’atto costitutivo del fondo, rigorosi limiti risultano, perlopiù, essere annoverabili nell’art. 167 c.c. il quale individua, in modo tassativo, le categorie di beni che possono essere destinate al fondo patrimoniale, riassumendole nei beni immobili [22] nei beni mobili registrati [23] e nei titoli di credito [24], con la possibilità, ai sensi dell’art. 168 c.c., di conferire nel fondo il solo godimento del bene, conservandone la proprietà.

Con riferimento all’ultima categoria menzionata, l’ormai concorde dottrina annovera anche la sicura conferibilità delle azioni sociali che, in via prevalente, tende ad estendersi anche alle quote di società a responsabilità limitata per il regime pubblicitario cui la relativa circolazione risulta essere soggetta, tanto da farle assimilare ai beni mobili iscritti nei pubblici registri [25].

Per opinione unanime, tali beni economici costituiscono un numero chiuso, in quanto l’elencazione contenuta all’art. 167 c.c. deve considerarsi tassativa e non suscettibile di interpretazione estensiva.

Da tale disposizione è ricavabile l’esclusione dei beni mobili non registrati, giustificata dall’assenza di un apposito regime pubblicitario inerente gli stessi, che renderebbe impossibile l’opposizione del vincolo “soddisfacimento dei bisogni della famiglia” ai terzi.

Per parte prevalente della dottrina si ritengono introducibili nel fondo patrimoniale anche i brevetti per invenzione industriale, i marchi ed, in genere, i titoli di privativa industriale ed intellettuale in quanto soggetti a registrazione. Con specifico riferimento al marchio d’impresa preme evidenziare che ogni dubbio sulla potenziale conferibilità pare confermata dalla riforma di cui al d. lgs. n. 480/1992 che, innovando in modo specifico l’art. 2573 c.c., ha previsto esplicitamente la facoltà di poter trasferire il diritto indipendentemente dalla contestuale cessione dell’azienda, o di un suo ramo, di cui il marchio era parte. Tale precisazione appare fondamentale considerato che la dottrina unanime esclude che si possano costituire in fondo patrimoniale le aziende, in primis per la loro composizione, trattandosi di universalità che potenzialmente abbracciano anche rapporti di credito e beni mobili non registrati, non suscettibili, pertanto, di autonoma segnalazione pubblicitaria, ma anche per la finalità propria di tale aggregato deputato allo svolgimento di un’attività imprenditoriale che ben poco avrebbe a che vedere con la funzione di soddisfacimento delle esigenze familiari [26]. L’orientamento segnalato non esclude, invece, che possano essere inseriti nel fondo patrimoniale i singoli beni aziendali, purché rientranti nelle categorie di cui all’art. 167 c.c. [27].

Per parte della dottrina [28], inoltre, è possibile il conferimento anche dei beni futuri o, forse, sarebbe più corretto parlare di situazioni giuridiche future [29] purché essi siano determinati, così come pare richiedere, in un’interpretazione in senso lato, l’art. 167 c.c. tale da potervi ricomprendere anche i beni determinabili od individuabili.

2.4. La costituzione del fondo patrimoniale

Ponendo riguardo ai soggetti legittimati attivi alla costituzione del fondo patrimoniale, il conferimento può essere effettuato da ciascuno o da entrambi i coniugi con convenzione per atto pubblico ricevuto dal notaio alla presenza di due testimoni [30] oppure da parte di un terzo con atto tra vivi – caso nel quale risulta essere necessaria l’espressa dichiarazione di accettazione dell’atto dispositivo da parte di entrambi i coniugi – oppure per testamento [31].

Ci si potrebbe, sul punto, domandare se terzo possa essere considerato anche un figlio dei coniugi, il quale, ovviamente, non può dirsi un vero e proprio estraneo rispetto alla famiglia; al proposito, uno studio del Consiglio Nazionale del Notariato [32] ha concluso in senso affermativo, ammettendo anche l’ope­ratività di tale ipotesi.

Indefettibile presupposto di esistenza, oltre che condizione necessaria di efficacia del fondo è dato dalla presenza della famiglia legittima consacrata dal matrimonio dei coniugi. Ciò non esclude che, nella pratica, il fondo patrimoniale possa essere costituito in vista di un matrimonio futuro, ma, in tale evenienza, l’efficacia dell’atto costitutivo sarà condizionata, oltre che subordinata, all’effettiva celebrazione del matrimonio [33].

In caso contrario, si pensi al caso delle coppie di fatto, il difetto del necessario presupposto “matrimonio” potrà essere superato avvalendosi dell’istituto previsto all’art. 2645-ter c.c. [34]il quale consente di vincolare uno o più beni ad una destinazione specifica, senza la necessità che il titolare sia sposato, pur se per attivarlo non risulta essere sufficiente, come nel fondo patrimoniale, il mero interesse di chi lo crea, ma dovrà sussistere un vero e proprio interesse meritevole di tutela, concetto nel quale si può sicuramente far rientrare anche la finalità protettiva del convivente more uxorio.

Passando ora all’individuazione di quale sia la natura giuridica del fondo patrimoniale in sé considerato (non badando, quindi, al suo atto costitutivo), occorre tener presente che la fattispecie in esame non costituisce un regime coniugale generale, in quanto non riguarda tutti, ma solamente alcuni, beni e, quindi, si innesta necessariamente su un regime di comunione (legale o convenzionale) oppure di separazione dei beni.

L’istituto può, invece, essere qualificato alla stregua di un patrimonio separato, di destinazione, ove la specifica finalità del vincolo impresso su determinati beni, nell’ambito del patrimonio complessivo di un soggetto specifico, sia di poter far fronte e soddisfare i bisogni della famiglia.

Nella sostanza, si può affermare che nell’ambito del patrimonio di spettanza della coppia (o di un terzo ad essa estraneo) si stornano taluni beni che vengono finalizzati al soddisfacimento dei bisogni familiari, con la conseguenza che solo taluni tra i creditori potranno accampare pretese su tali beni, con più precisione solo quelli che siano divenuti tali a seguito di un’ob­bli­gazione contratta nell’interesse della famiglia [35].

Il cennato carattere separato del patrimonio costituito in fondo si estrinseca in due diversi vincoli, più precisamente quello di inalienabilità e di indisponibilità, di cui agli artt. 169 e 170 c.c.

Le conseguenze del vincolo di destinazione sono riassumibili nell’obbligo dei coniugi di utilizzare i beni ed i frutti ricompresi nel fondo patrimoniale per i bisogni della famiglia e, conseguentemente, il divieto di distrarli dallo scopo al quale sono stati destinati, oltre alla limitazione al soddisfacimento dei creditori i quali potranno rivalersi sui beni facenti parte del fondo (e sui rispettivi frutti) solo se non conoscevano che il credito era stato contratto per scopi estranei ai bisogni della famiglia.

2.5. La funzione del fondo patrimoniale

Se poniamo attenzione alla funzione attribuita al fondo patrimoniale, possiamo segnalare che è sempre rilevabile la c.d. funzione destinatoria, la quale risulta essere legata alla circostanza per cui l’esistenza dell’istituto comporta un mutamento della condizione giuridica dei beni sui quali viene impresso il vincolo di destinazione [36]. Talvolta, ed eventualmente, ad essa può accostarsi anche la funzione (ed il connesso effetto) traslativa.

Tenuto conto che la lettera dell’art. 168 c.c. prevede che la proprietà dei beni costituenti il fondo spetti ad entrambi i coniugi, salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di costituzione, ne consegue che l’effetto naturale conseguente alla creazione dell’istituto sia quello traslativo in capo ed a favore di entrambi i coniugi. Nella realtà, anche in applicazione dell’autonomia negoziale riconosciuta sul punto alle parti, si ritiene che sia opportuno che l’atto costitutivo regoli espressamente questo aspetto per sopire sin dall’inizio eventuali incertezze e conseguenti contestazioni.

Passando alla disamina della natura giuridica dell’atto costitutivo che dà origine al fondo patrimoniale, per la pressoché unanime giurisprudenza nonché l’ormai consolidato orientamento espresso dalla dottrina maggioritaria, il negozio di attribuzione dei beni al fondo presenta carattere negoziale, più precisamente trattasi di un atto di liberalità o a titolo gratuito [37], in quanto, anche qualora provenga da entrambi i coniugi, è ravvisabile il difetto della corrispondente attribuzione in favore del o dei disponenti, oltre al fatto che non integra l’adem­pimento di un dovere giuridico, atteso che non è obbligatoria per legge. Ne consegue l’applicazione della relativa disciplina, tra cui, in particolare, l’esperibilità dell’azione revocatoria, tanto che il fondo patrimoniale potrà essere dichiarato inefficace nei confronti del creditore al ricorrere delle condizioni, risultanti necessarie e sufficienti, indicate all’articolo 2901 c.c., al n. 1) [38].

Con riferimento alla pubblicità del vincolo di destinazione e dell’effetto destinatorio che ne consegue [39] sono previste due diverse forme pubblicitarie, che autorevole dottrina definisce del “doppio binario” o del sistema binario [40], aventi funzioni e finalità diverse.

La prima, dotata di efficacia dichiarativa, consiste nell’annotazione a margine dell’atto di matrimonio, onere previsto dall’art. 162, 4° comma, c.c., introdotto dalla riforma del diritto di famiglia. L’importanza della detta annotazione consiste nell’attribuzione dell’effetto di rendere il vincolo opponibile ai terzi e, quanto alla decorrenza temporale, si segnala che l’efficacia inizia dal momento in cui l’annotazione ha avuto luogo e non retroagisce al momento in cui l’ufficio competente ha ricevuto l’atto da annotare.

La seconda forma pubblicitaria consiste, per gli immobili, nella trascrizione del vincolo sui pubblici registri immobiliari, onere che, ai sensi dell’art. 2647 c.c., grava sui coniugi.

Per la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza di legittimità, per l’oppo­nibilità del fondo patrimoniale (come pure delle convenzioni matrimoniali) ai creditori e ai terzi in generale la forma di pubblicità prevista dalla legge è rappresentata esclusivamente dall’annotazione a margine dell’atto di matrimonio, mentre la trascrizione del vincolo nei registri della conservatoria dei beni immobili, non essendo idonea ad assicurare detta opponibilità, risulta essere degradata e, pertanto, richiesta solamente ai fini di mera pubblicità notizia e mai potrà sopperire al difetto di annotazione nei registri dello stato civile [41].

2.6. L’amministrazione dei beni in fondo patrimoniale

Seppur, in generale, il regime di gestione dei beni immessi nel fondo sia piuttosto rigoroso, si pensi ai noti e stringenti limiti all’alienazione e alla cessazione del fondo, alcuni spazi di autonomia negoziale sono ravvisabili nella relativa amministrazione, indipendentemente dalla titolarità dei beni.

Sul punto, l’art. 168, ultimo comma, c.c. rinvia alle norme sull’amministra­zione della comunione legale di cui agli artt. 180 e segg. c.c., che ispirandosi al principio di ordine pubblico di parità, giuridica e morale, tra i coniugi, indipendentemente dal regime patrimoniale adottato, determina che l’ordinaria amministrazione sia attribuita ad entrambi i coniugi in forma disgiunta, mentre gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, in via inderogabile, devono essere necessariamente affidati al consenso congiunto di entrambi i componenti la coppia, salva la facoltà di prevedere, nell’atto di costituzione, un aumento o una diminuzione della rigidità del sistema di gestione.

Aggiungasi che in forza dell’effetto segregante del fondo, di norma, in presenza di figli minori, la situazione gestoria risulta essere tendenzialmente più rigorosa in quanto occorrerà attivare il sistema autorizzatorio domandando il benestare del tribunale che, nei soli casi di necessità od utilità evidente, potrà provvedere in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero [42], salva l’eventuale clausola derogatoria inserita ad hoc nell’atto costitutivo [43].

Inoltre, in caso di rifiuto di uno dei coniugi a prestare il proprio consenso al compimento di un atto di straordinaria amministrazione, l’altro coniuge potrà ricorrere al giudice per ottenere la relativa autorizzazione quando il compimento dell’atto risulti posto nell’interesse della famiglia.

Nell’istituto in esame, ai sensi dell’art. 169 c.c., vige il divieto generale, pena la nullità, di poter liberamente disporre, alienare o, comunque, assoggettare i beni del fondo a vincoli (ad esempio: costituzione in garanzia) se non con il consenso di entrambi i coniugi, salvo che tale possibilità negoziale sia espressamente consentita dall’atto di costituzione [44].

Le esposte previsioni testimoniano la concreta variabilità che può assumere il contenuto del vincolo di inalienabilità e disponibilità dell’istituto in esame. Un sicuro limite all’autonomia privata è rappresentato dall’inammissibilità dell’inserimento volontario, nell’atto costitutivo del fondo patrimoniale, di un termine finale o di una condizione, anche in vista della tassatività delle cause estintive o di cessazione di cui all’art. 171 c.c.

In conclusione, pare utile sottolineare che, oggigiorno, nelle sempre più frequenti crisi interessanti il rapporto coniugale, la gestione malleabile del patrimonio vincolato potrebbe risultare oltremodo difficile quando ampio spazio viene delegato all’autonomia negoziale delle parti dall’atto costitutivo, tanto che potrebbero emergere situazioni di conflitto non facilmente risolvibili, rendendo del tutto precaria la garanzia per i beneficiari del fondo.


3. ResponsabilitÓ debitoria e tutela del patrimonio familiare

3.1. Inquadramento del problema

In sede pratica ed applicativa, il fondo patrimoniale, per la sua economicità e duttilità, potrebbe ancor oggi rappresentare un ottimo strumento per la protezione di determinati beni dalle aggressioni di creditori futuri a garanzia di un tenore di vita costante nel tempo, così come concepito dal legislatore del 1975, anche se il tendenziale uso fraudolento fattone di frequente nella prassi con la volontaria e sistematica distorsione della causa propria dell’istituto, ha tradito la genuina volontà del legislatore ispirata al principio solidaristico familiare, palesando esigenze meramente strumentali volte a sottrarre (o tentare di raggiungere tale scopo) i beni alle ragioni dei propri creditori, in spregio ed elusione alla generica garanzia patrimoniale prevista dall’art. 2740 c.c. conducendo all’attuale prevalente orientamento, piuttosto rigido, proprio sia della magistratura ordinaria sia di quella tributaria, ravvisante, a priori, la presunta illegalità dell’istituto tipico in esame con la preoccupazione di tentare di fronteggiare e stroncare il tentativo dei coniugi di frodare i creditori [45].

Poiché il detto orientamento risulta essere sempre più consolidato, appare legittimo porsi il quesito se il fondo sia giunto al suo naturale, infausto pur se meritato, epilogo.

Partendo da questa amara constatazione fattuale, occorrerebbe verificare la perdurante vitalità ed utilità dell’istituto, tentando di acclarare se l’attuale sistema legislativo coadiuvato dalla giurisprudenza, sia di legittimità che di merito, anche tributaria nonché dalla più autorevole dottrina operi un corretto ed equilibrato bilanciamento degli interessi coinvolti [46] oppure tenda a privilegiare sempre e comunque l’uno a scapito dell’altro, valutazione che dovrebbe compiersi senza trascurare l’evoluzione che il ruolo della comunità familiare ha avuto e sta tuttora vivendo nel comune sentire, tanto da portare ad individuare nella famiglia un nucleo proteso a realizzare un sempre maggior benessere materiale e spirituale dei propri membri.

Come noto, di norma, la stragrande maggioranza delle questioni poste al vaglio della magistratura attengono alla possibilità di esecuzione sui beni e sui frutti del fondo patrimoniale e sulla sua opponibilità.

La risposta a tali quesiti ruota sostanzialmente sul limite, consacrato dal­l’art. 170 c.c., all’esperibilità delle azioni esecutive sui beni e sui frutti del fondo, la quale, in via di principio, non risulta essere ammessa per i debiti che i creditori sapevano essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia, con la conseguenza che, sul punto, assume rilievo determinante l’esat­ta individuazione del concetto di “bisogni della famiglia”, il quale implica l’approfondimento di un aspetto soggettivo individuante cosa debba intendersi per “famiglia” in tale specifico contesto, per poi far riferimento al profilo più prettamente oggettivo, cercando di acclarare ciò che occorre intendere con l’espressione “bisogni”.

3.2. La nozione di famiglia

Per delineare i contorni dell’art. 170 c.c. molto si discute in merito al significato attribuibile al termine “famiglia” contenuto nell’art. 167 c.c.

L’orientamento dottrinale prevalente fa riferimento alla c.d. famiglia nucleare composta dai coniugi e dai figli legittimi nati dal matrimonio. La nozione ha, poi, conosciuto un’estensione andandovi a ricomprendere anche tutti i figli [47] a carico, senza distinzione tra legittimi, legittimati od adottivi; ne sarebbero, invece, esclusi i figli naturali e di uno solo dei coniugi, ad eccezione di quelli conviventi con la famiglia legittima del genitore naturale, ai sensi dell’art. 252 c.c. [48].

Per quanto attiene all’aggregato sociale famiglia di fatto [49] si afferma l’ine­stensibilità in via analogica dell’istituto ex art. 167 ss. c.c. dovendo sottolineare come, alla data attuale, la convivenza di fatto possa usufruire della fattispecie alternativa introdotta dall’art. 2645 ter c.c. per creare una fattispecie decisamente affine ad un vero e proprio fondo patrimoniale tra conviventi [50].

Si segnala, inoltre, che autorevole dottrina ritiene senz’altro ammissibile la costituzione del fondo patrimoniale anche in sede di separazione personale dei coniugi [51], pur se evidenti ragioni di opportunità potrebbero sconsigliarla, in quanto l’amministrazione spetterebbe, comunque, ad entrambi e ciò potrebbe concretamente mal conciliarsi con la situazione di conflitto coniugale, di norma, in essere tra le parti interessate.

Ai sensi dell’art. 171 c.c. la destinazione al fondo termina con l’annulla­mento, lo scioglimento o, comunque, con la cessazione degli effetti civili del matrimonio.

3.3. I bisogni della famiglia

Nell’analisi dell’istituto tipico del fondo patrimoniale, condotta nel suo profilo oggettivo, risulta essere di essenziale importanza l’identificazione del­l’esatto significato attribuibile al concetto “bisogni della famiglia”, sul quale sussiste una certa discordanza di opinioni, dovuta anche al fatto che il detto elemento è semplicemente richiamato, e non spiegato contenutisticamente, negli articoli disciplinanti il fondo patrimoniale.

La dottrina pareva dapprima orientata a fornire del termine una lettura piuttosto restrittiva, quale sinonimo di “esigenze indispensabili” connesse con il manage domestico-familiare, ragion per cui rientrerebbero nell’alveo di tale definizione le esigenze essenziali comuni istantaneamente a tutti i membri della famiglia (ad esempio: l’abitazione, il vitto, il vestiario), estese successivamente anche a quelle relative a ciascun componente che, per legge o per scelta propria, il gruppo è impegnato a soddisfare (si pensi: all’educazione, all’istru­zione o al mantenimento dei figli), purché sorte dopo la celebrazione del matrimonio.

Alla data attuale, l’interpretazione prevalente risulta essere ancor più lata, ricomprendendo in sé non solo le esigenze di natura strettamente materiale [52], ma anche quelle definibili spirituali [53], quelle presenti e, così pure, quelle future, escludendovi in modo categorico solo i bisogni aventi natura voluttuaria e caratterizzati da intenti eminentemente speculativi [54], pur se, talvolta, “anche operazioni meramente speculative sono state, nello specifico, ricondotte ai bisogni della famiglia, allorché sia apparso certo, in punto di fatto, che esse erano state poste in essere al solo fine di impedire un danno sicuro al nucleo familiare [55]; ne risulterebbero escluse anche le esigenze ritenute socialmente riprovevoli e, conseguentemente, immeritevoli di tutela [56], quelle potenzialmente dannose, quelle sorte prima della celebrazione del matrimonio, oltre a quelle inerenti la gestione e l’incremento del patrimonio personale di ciascun membro del gruppo.

In via generale, si ritiene, inoltre, che rientrino nella destinazione di cui all’art. 167 c.c. e, conseguentemente, il fondo ne risponda, tutte quelle obbligazioni sorte per il suo incremento qualitativo [57] e quantitativo [58], in quanto anche tali spese sono funzionalizzate, seppur in maniera indiretta, al soddisfacimento dei bisogni familiari, in quanto volte ad accrescere il reddito che viene interamente destinato a tale scopo.

È indubbio che l’esposta lettura sempre più estensiva offerta dalla recente giurisprudenza non può che favorire la posizione del ceto creditorio, andando, in svariate occasioni, a vanificare il tentativo di utilizzo dell’istituto in frode ai creditori [59].

Per poter stabilire la funzionalità di un determinato rapporto e la natura del relativo debito – estraneo o meno – a soddisfare i bisogni della famiglia, la giurisprudenza ha statuito che dovrà essere apprezzata non già la natura in sé e per sé delle obbligazioni, bensì la relazione esistente tra gli scopi per cui i debiti sono stati contratti ed i bisogni della famiglia, con la conseguenza che l’esecuzione potrà aver luogo qualora la fonte e la ragione del rapporto obbligatorio abbiano inerenza diretta ed immediata con i bisogni della famiglia [60].

Ne consegue che ogni obbligazione contratta per finalità extrafamiliari, ove rimasta inadempiuta ad opera del soggetto passivo del rapporto giuridico, consentirà l’avvio della procedura esecutiva solo su beni diversi da quelli costituenti il fondo patrimoniale.

3.4. L’esecuzione sui beni del fondo patrimoniale

Come detto, l’art. 170 c.c. prevede che la sussistenza del limite all’espro­priazione dei beni facenti parte del fondo operi con il necessario concorso di due diversi presupposti, l’uno oggettivo, afferente la causa del credito e l’altro soggettivo, relativo alla conoscenza da parte del creditore della situazione di estraneità delle finalità perseguite dai coniugi.

Risulta, pertanto, esclusa l’esecuzione con riferimento a quei debiti di cui il creditore ben conosceva la strumentalità dell’obbligazione contratta per finalità del tutto estranee rispetto ai bisogni della famiglia.

Ne consegue che i crediti, con riferimento alla loro causa, possono essere distinti in due diverse tipologie, ovverosia i crediti contratti per i bisogni della famiglia e quelli con causa estranea a dette esigenze, dando così luogo ad una sorta di categoria privilegiata di creditori, quelli della famiglia, rafforzando in tal modo la possibilità del nucleo familiare di poter trovar credito presso i terzi per il soddisfacimento dei propri bisogni, attribuendo ai relativi creditori una garanzia di esecuzione sui beni del fondo senza subire il concorso dei creditori personali dei coniugi.

3.5. Debiti nascenti da obbligazioni non contrattuali

Preme ancora sottolineare altra questione saliente, seppur controversa, in materia, derivante dall’interpretazione letterale dell’articolo 170 c.c. che sembra deporre nel senso per cui la limitazione circa l’esecutabilità dei beni facenti parte del fondo sia riferita esclusivamente alle obbligazioni nascenti da contratto, restandone, invece, escluse quelle aventi fonte extracontrattuale, tra cui quelle da fatto illecito di cui all’art. 2043 c.c. e quelle aventi fonte legislativa, nel­l’am­bito delle quali si possono annoverare i debiti di natura tributaria dei coniugi.

Tale lettura restrittiva dell’art. 170 c.c. andrebbe evidentemente a vantaggio di talune categorie di creditori, quali quelli ex delictoe quelli aventi fonte legale, come quelli tributari, i quali non potrebbero, in tal modo, vedersi opporre eccezioni di sorta – sia con riferimento all’espropriazione che all’iscri­zione ipotecaria – relative al fatto che i beni pignorati o, comunque, oggetto di esecuzione, siano parte di un fondo patrimoniale.

La recente giurisprudenza ha consentito di fugare ogni dubbio al proposito, statuendo la sicura applicabilità del limite di cui all’art. 170 c.c. indipendentemente dalla natura delle obbligazioni (ex contractu o ex delicto) dovendo tener opportunamente conto solo della relazione esistente tra il fatto generatore di esse e i bisogni della famiglia [61].

Alla luce di quanto espresso, in via generale, si può sostenere che il vincolo di inespropriabilità risulta, pertanto, essere sempre e comunque subordinato alla conoscenza, da parte del creditore, delle ragioni che hanno portato a contrarre il debito, la c.d. inerenza ai bisogni della famiglia, il cui onus probandi – che potrebbe nella realtà configurarsi quale prova diabolica in quanto attinente ad uno stato soggettivo altrui – incombe su chi intende valersi dell’esclusione di responsabilità, quindi sui coniugi [62].

3.6. L’iscrizione ipotecaria sui beni del fondo

Altro problema di interesse nell’approfondimento dell’istituto in esame fa riferimento all’iscrizione del vincolo ipotecario sui beni costituenti il fondo patrimoniale, il quale potrebbe essere considerato illegittimo ogniqualvolta la pretesa si riferisca a debiti contratti per soddisfare bisogni extrafamiliari.

La prevalente giurisprudenza ritiene che l’iscrizione del vincolo sia legittimo solo quando prodromico all’esecuzione sui detti beni in virtù di un debito contratto dai coniugi per soddisfare i bisogni della famiglia [63], nel cui contesto l’indagine inerente la dimostrazione che il creditore conosceva che l’obbli­ga­zione era stata contratta per finalità estranee alle esigenze della famiglia [64]opera come una sorta di principio di diritto, di presunzione di inerenza dei debiti ai detti bisogni [65], pur se alcune statuizioni di segno opposto sostengono che l’iscrizione ipotecaria sui beni del fondo debba essere subordinata alla prova – da fornirsi a cura del procedente – che il credito era sorto per rapporti finalizzati a soddisfare bisogni della famiglia [66].

Interessante menzionare, in tema, a conforto dell’orientamento ondivago già menzionato, il dettato di una recente pronuncia resa nel merito [67] che ha negato l’iscrizione di ipoteca sul fondo patrimoniale per crediti contributivi, affermando che «non si vede come le obbligazioni per contributi previdenziali (la cui debenza derivava dal mancato riconoscimento di sgravi contributivi) possano ascriversi ad esigenze familiari sorte a carico della parte opponente in riferimento all’esercizio di una attività imprenditoriale svolta non in proprio, ma sotto forma di partecipazione societaria. Né può essere esclusa la conoscenza di tale estraneità in capo all’ente creditore, ove si consideri che il debito inerisce a recupero contributivo. Pertanto, nel caso di specie, non poteva che esservi consapevolezza dell’estraneità del debito rispetto alla naturale destinazione del fondo patrimoniale».

In materia, risulta essere interessante il confronto inerente l’ammissibilità o meno dell’iscrizione di ipoteca esattoriale da parte dell’agente della riscossione sui beni del fondo per debiti erariali quando essi siano da considerarsi, in via generale, estranei ai bisogni della famiglia del contribuente.

Le posizioni potrebbero differire a seconda della diversa ricostruzione fornita alla natura dell’istituto, per cui l’interpretazione cautelare e conservativa (che come tale non rientrerebbe negli atti impediti dall’art. 170 c.c.)la cui finalità non sia tale da provocare l’effetto spoliativo del patrimonio del debitore, comportandone solamente limitazioni alla disponibilità aprirebbe la strada dell’iscrivibilità dell’ipoteca [68], mentre quella esecutiva o, comunque, con rilevanza prodromica rispetto all’azione esecutiva, ne impedirebbe l’iscrizione [69], pur se occorre tener conto che un consolidato orientamento interpretativo pare essere dell’opinione di ritenere il divieto esteso anche agli atti prodromici al­l’esecuzione vera e propria in quanto recano in sé la potenzialità di poter pregiudicare l’alienazione e la monetizzazione dei beni volti alla soddisfare i bisogni della famiglia, costituendo, pertanto, una palese violazione dell’inte­grità del fondo [70].

Al di là della riconducibilità all’uno o all’altro filone interpretativo, sarebbe opportuno badare con attenzione alla concreta funzionalità dei debiti per i quali si intende procedere [71], escludendo ogni decisione aprioristica ed automatica scaturente dalla mera collocazione in una determinata categoria individuata astrattamente.

Anche in relazione all’iscrizione di ipoteca ai sensi dell’art. 77 del d.P.R. n. 602 del 1973, l’onere della prova dell’illegittimità dell’iscrizione ipotecaria, ai sensi dell’art. 170 c.c., inteso sia nel profilo oggettivo che in quello soggettivo, graverà sul soggetto (coniuge o terzo) costituente il fondo, il quale dovrà provare che il debito per cui è stata iscritta l’ipoteca è stato contratto per uno scopo estraneo ai bisogni della famiglia e che il creditore era a conoscenza di tale circostanza [72][73].

Alla luce di quanto affermato, per poter stabilire se il soggetto creditore, tra cui anche l’ente impositore amministrazione finanziaria, possa far legittimamente valere la propria pretesa creditoria sui beni vincolati al soddisfacimento dei bisogni familiari e, di conseguenza, sia o meno possibile aggredire, in presenza di obbligazioni in tutto o in parte inadempiute, i beni del debitore inseriti nel fondo patrimoniale, occorrerà accertare quale sia la finalità del debito contratto, ovverosia se esso debba considerarsi uno strumento o mezzo per soddisfare i bisogni della famiglia (nel qual caso il bene risulterà aggredibile) o, al contrario, se presenta, invece, una funzione diversa.

Non è pertanto corretto sostenere, come fa parte della giurisprudenza, che la costituzione del fondo vanifica in modo assoluto le pretese dei creditori, in particolare del fisco, in quanto le potrebbe eventualmente limitare, anche in modo significativo, tenuto conto che i creditori, per poter procedere, avranno la necessità di dimostrare la riconducibilità dei debiti per i quali agiscono alle necessità della famiglia [74].


4. Considerazioni finali

Come sinora emerso, l’istituto giuridicamente lecito del fondo patrimoniale rappresenta formalmente uno strumento facile da costituire, economico, anche dal punto di vista della convenienza fiscale ed efficace, pur se esso, oggi, pare essere diventato uno strumento annacquato, un contenitore vuoto, privo in gran parte della sua utilità, perlopiù a causa della vera e propria ostilità ravvisabile negli orientamenti dottrinali e di giurisprudenza che lo considerano, di fatto, perlomeno presuntivamente, alla medesima stregua di un contratto in frode ai creditori ravvisandone con sistematicità l’intento abusivo, con la conseguenza che, se non equilibratamente orientate, certe conclusioni potrebbero condurre, se non lo abbiano già fatto, a fare degli articoli 167 e seguenti del c.c., regole destinate a restare solo sulla carta e, di fatto, costantemente disapplicate, tanto da avanzare il dubbio circa la stessa ragion d’essere dell’istituto.

Non si può nascondere che, con gran frequenza, il fondo patrimoniale venga e sia stato utilizzato in chiave elusiva nei confronti dei creditori, ma un ruolo edificante e chiarificatore della giurisprudenza dovrebbe volgere all’analisi della singola fattispecie individuando e cercando di bilanciare i contrapposti interessi giuridici in gioco, in un idoneo contemperamento delle esigenze dei creditori con quelle della famiglia, dando rilevanza pratica anche al c.d periodo “sospetto” o “non” della relativa costituzione che, seppur irrilevante normativamente, potrebbe dare un valido contributo nel consentire di valutare ed acclarare l’eventuale liceità e rispondenza ad un’oggettiva e reale esigenza familiare o, al contrario, la fraudolenza della condotta del soggetto costituente.

Se dall’analisi della singola concreta fattispecie emergeranno condotte illecite preordinate a ledere la posizione del creditore e la sua integrità patrimoniale, la costituzione del fondo patrimoniale, pur se effettuata in conformità al­la legge ed in osservanza delle formalità pubblicitarie, dovrà cedere il passo al dovere di adempimento del debito contratto, in taluni casi, potendo il comportamento antidoveroso del contribuente addirittura configurare la violazione del divieto di abuso del diritto, con onere di prova circa la presenza dei presupposti oggettivi e soggettivi, sul soggetto creditore; in mancanza, invece, degli elementi probatori o degli indizi gravi, precisi e concordanti, l’opponibilità dell’istituto non potrà che essere garantita in sede giudiziale e, conseguentemente, nella pratica.

Solo in tal modo sarà consentito vagliare quale sia oggi la capacità di resistenza del fondo patrimoniale rispetto all’aggressione dei creditori, per stabilire sino a che punto l’istituto possa ancora essere considerato un valido strumento per la salvaguardia delle esigenze domestiche, degno di essere consigliato ai soggetti potenzialmente interessati ad una congrua politica di good governance e di asset protection familiare.

Per chiudere, sia consentita una notazione finale: come noto, in data 5 giugno 2016 è stata introdotta nel nostro ordinamento giuridico una profonda innovazione del sistema dei rapporti familiari e para-familiari volta ad assicurare una certa coerenza con l’evoluzione socio-culturale del nostro Paese. In attesa delle norme attuative che renderanno del tutto operative le nuove disposizioni di legge, converrebbe riflettere su alcuni aspetti che il nostro legislatore non ha affrontato in modo organico, tra i quali la differenziazione dei rapporti patrimoniali tra le diverse tipologie di convivenza consentite.

Poiché, a livello normativo, manca una specifica previsione che abbia adattato gli schemi tradizionali delle c.d. convenzioni patrimoniali speciali alla natura particolare inerente alcuni rapporti di coppia che sono fuori del matrimonio, ci si può domandare se e fino a quale punto l’autonomia privata possa spingersi ad una specifica applicazione della fattispecie fondo patrimoniale ad un rapporto di coppia che sia estraneo a quello matrimoniale.

Allo stato, non parrebbe possibile adottare un trattamento diverso del fondo patrimoniale a seconda che esso sia inerente ad una famiglia tradizionale piuttosto che ad un’unione tra soggetti dello stesso sesso riconosciuta civilisticamente o di una coppia di fatto. Detto ciò, il superamento delle incertezze e degli orientamenti, talvolta localistici, potrebbe essere alquanto positivo anche in un’ottica di espansione applicativa dell’istituto per la sua possibile adozione da parte anche delle nuove fattispecie regolamentate dalla legge.


Note

[1] Efficace risulta essere anche l’espressione “nuova costruzione del legislatore” tratta dallo Studio n. 2384 del Consiglio Nazionale del Notariato dal titolo “Obbligazioni familiari e fondo patrimoniale: i limiti all’esecuzione” approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 22 giugno 1999.

[2] La legge 19 maggio 1975, n. 151.

[3] Per F. CARRESI, voce Fondo patrimoniale, in Enc. Giur. Treccani, Roma, XIV, 1989, 1, il fondo patrimoniale, per le radicali trasformazioni subite, rappresenta un istituto diverso e non semplicemente una versione ammodernata del patrimonio familiare.

[4] Usa lo specifico termine di “ammodernamento” F. CORSI, “Il regime patrimoniale della famiglia” in Tratt. dir. civ. e comm., a cura di Cicu e Messineo, VI, II, Milano, 1984, 83 ss.

[5] L’istituto del patrimonio familiare risulta essere ancor oggi in vigore, ai sensi dell’art. 227 della legge n. 151/1975, per i patrimoni familiari costituiti in data anteriore all’entrata in vigore della riforma del diritto di famiglia, pur se occorre evidenziare la scarsissima applicazione pratica della fattispecie, oltre alla totale disattenzione da parte della dottrina. Preme evidenziare che nel detto istituto la titolarità dei beni e la relativa amministrazione restava in capo al coniuge costituente, cfr. per disamina approfondita delle analogie e differenze tra i due istituti: M.C. PINTO BOREA, Patrimonio familiare e fondo patrimoniale: caratteri comuni e note differenziali, in nota a Cass. 31 maggio 1988, n. 3703 in Giur It. 1989, I, 1, 873 ss.; E. MANDES, Il fondo patrimoniale. Rassegna di dottrina e giurisprudenza, in Riv. not., 1990, 641 ss.

[6] Ad sustinenda onera matrimonii.

[7] Più precisamente, il fondo patrimoniale costituisce lo strumento privilegiato di assolvimento dei doveri di mantenimento, di assistenza e di contribuzione esistenti nell’ambito della famiglia, ai sensi degli artt. 143 e 144 c.c., in primis nei riguardi di coloro che i coniugi sono obbligati a mantenere e, cioè, i figli, siano essi legittimi od adottivi, nonché gli affiliati ed i minori in affido temporaneo, siano essi già nati o sopravvenuti al tempo di costituzione del fondo.

[8] Che risulta essere fondata non solo su di un mero giudizio di liceità, ma che deve necessariamente andar oltre nella soppesazione comparativa di valori ed interessi necessariamente contrapposti.

[9] L’introduzione dell’istituto del fondo patrimoniale evidenzia il particolare favor che il legislatore ha voluto porre nei riguardi della famiglia, quale elemento fondamentale per lo sviluppo dell’individuo e nucleo di base della comunità sociale.

[10] Cfr. G. GABRIELLI, in voce Patrimonio familiare e fondo patrimoniale, in Enc. dir., XXXII, Milano, 1982, 294 ss.

[11] Cfr. F. CARRESI, Del fondo patrimoniale, in Commentario alla riforma del diritto di famiglia, a cura di L. Carraro, G. Oppo, A. Trabucchi, I, 1, Cedam 1977, 343-344, richiamato da G. D’ELIA, I bisogni della famiglia e il fondo patrimoniale nella esecuzione immobiliare, in www.ilcaso.it/articoli/880.it.

[12] Così da assicurare al complesso di beni stabilità e durata in armonia con quelli che erano un tempo anche i caratteri del matrimonio. Si pensi che la regolamentazione inerente il patrimonio familiare inibiva il compimento di atti dispositivi sui beni che vi erano ricompresi fino allo scioglimento del matrimonio, a prescindere da ogni valutazione sulla loro effettiva funzionalità al soddisfacimento di necessità familiari ed indipendentemente dalla presenza di figli minori, cfr. Corte App. Reggio Calabria, 11 aprile 1991, in Dir fam., 1991, 872.

[13] Essendo consentita sui soli frutti e non anche sui beni, come invece nell’istituto che lo ha sostituito. Non condivide il pessimismo sulla sorte relativa all’applicabilità dell’istituto de quo G. OPPO, in Patrimoni autonomi familiari ed esercizio di attività economica, in Riv. dir. civ., 1989, I, 287.

[14] In dottrina, si veda T. AULETTA, Riflessioni sul fondo patrimoniale, in Famiglia, persone e successioni, 2012, 326; M. TAMPONI, Famiglia e lesione degli interessi dei creditori: oltre l’uso strumentale del fondo patrimoniale, in Nuova giur. civ. comm., 2014, 278.

[15] Si segnala la volontà del legislatore, espressa all’art. 170 c.c., come novellato dall’art. 52 della legge n. 151/1975 di voler conciliare la preminente realizzazione delle esigenze familiari con l’esclusione astratta o, quantomeno, con la limitazione in concreto di un ricorso fraudolento allo strumento giuridico in esame.

[16] Introdotto dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51 di conversione del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273.

[17] Cfr. G. OBERTO, Famiglia di fatto e convivenze: tutela dei soggetti interessati e regolamentazione dei rapporti patrimoniali in vista della successione, in Fam. dir., 2006, 661 ss.; ID., Atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, in Contr. Impr./E, 2007, § 5 e 15.

[18] La cui legittimazione in Italia deriva dalla ratifica della Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985 sulla legge applicabile ai trust e al loro riconoscimento, avvenuta con legge 16 ottobre 1989, n. 364, entrata in vigore il 1° gennaio 1992.

[19] Per la sua flessibilità che ne consente una costruzione su misura in base agli scopi e ai soggetti coinvolti, sempre più numerosi ne risultano gli utilizzi pratici, tra cui, da ultimo, preme rammentare la previsione nell’ambito della legge sul “Dopo di noi” che introduce il sostegno e l’assistenza a tutela delle persone con grave disabilità dopo la morte dei parenti che li accudiscono, approvata in via definitiva il 14 giugno 2016.

[20] Per taluni, di fatto, è stata introdotta una sorta di presunzione iuris tantum che il debitore abbia comunque agito in mala fede, ponendo in essere atti in frode ai creditori.

[21] Ma non solo, anche da donazione, trust ed eventuali vincoli diversi.

[22] Il vincolo è posto non tanto sul bene immobile in sé considerato, bensì sul diritto inerente tale bene, per cui oltre alla proprietà, si potrebbe apporre il vincolo su diritti reali diversi dalla proprietà, quali: l’usufrutto, la superficie, l’enfiteusi, la nuda proprietà, pur se – in tali casi – tenendo in debito conto il profilo della temporaneità dei detti diritti, occorre verificare la relativa ed effettiva idoneità alla destinazione.

[23] Questa inclusione costituisce una vera e propria novità rispetto al previgente istituto del patrimonio familiare.

[24] I titoli di credito devono essere vincolati, rendendoli nominativi con l’annotazione del vincolo oppure in altro modo idoneo allo scopo.

[25] Cfr. R. QUADRI, Fondo patrimoniale, in Enc. Giur. Treccani, Roma, 2007, XVI, 5.

[26] Cfr. G. GABRIELLI, voce “Patrimonio familiare e fondo patrimoniale”, in Enc. Dir., XXXII, Milano, 1982, 313; A. ARCERI, M. BERNARDINI, M. BUCCHI, “Trust e altre tutele del patrimonio familiare”, 2010, 198.

[27] La soluzione, ancora alla data attuale, non risulta essere del tutto pacifica; in senso positivo si sono espressi alcuni autori, tra cui T. AULETTA, Il fondo patrimoniale, Milano, 1990, 107 e A.M. FINOCCHIARO, Diritto di famiglia, I, Milano, 1984, 811, nota 23; per altra parte della dottrina, però, deve essere negata anche la conferibilità di singoli beni aziendali stante il carattere unitario del complesso aziendale, cfr., al proposito e tra gli altri, la posizione espressa da F. CORSI, Il regime patrimoniale della famiglia, in Tratt. Dir. civ. e comm., a cura di Cicu e Messineo, VI, II, Milano, 1984, 85, nota 7.

[28] Cfr. P. PERLINGIERI, Sulla costituzione del fondo patrimoniale su «beni futuri», in Dir. Fam., 1977, 265, fermo il limite del divieto di donazione.

[29] Cfr. P. PERLINGIERI, op.cit., 275.

[30] Come si ricava dalla lettura dell’art. 171 c.c., non è possibile costituire il fondo patrimoniale per testamento da parte di un coniuge.

[31] Tale ultima ipotesi è, da taluni, considerata perlopiù un caso di scuola.

[32] Cfr. C.N.N. Quesito 119/2008 dell’11 aprile 2008.

[33] In tal senso, si segnala, in giurisprudenza, Corte App. Catania, 16 aprile 1981, in Dir. fam., 1981, 105, già cit. in nota 12; anche M.L. CENNI, Il fondo patrimonialeTratt. Zatti, III, Milano, 2002, secondo la quale se l’atto costitutivo del fondo patrimoniale è stipulato prima delle nozze, è necessaria la compresenza di entrambi i nubendi.

[34] Cfr. supra nel testo in 1. Note introduttive e precedenti note 16 e 17.

[35] In giurisprudenza, tra le tante, cfr. la sentenza della Cass. civ., sez. V, 6 giugno 2002, n. 8162.

[36] Questa era proprio l’intenzione originaria del riformatore del 1975, il quale voleva che la finalità del fondo patrimoniale fosse quella di destinare determinati beni – immobili, mobili registrati, titoli di credito – al perseguimento di uno scopo esclusivo, individuato nel soddisfacimento dei bisogni della famiglia.

[37] Cfr. Cass. civ., sez. III, sent. 17 gennaio 2007, n. 966, in Fam. dir., 2007, 5, 493; Cass. civ., sez. III, sent. 18 ottobre 2011, n. 21492; Cass. civ., sez. III, sent. 7 ottobre 2008, n. 24757, in Mass. giur. it., 2008; oltre alla recente Cass. civ., sez. VI-3, ord. 12 dicembre 2012, n. 22878, ined.

[38] Cfr. Cass. civ., sez. III, sent. 22 marzo 2013, n. 7250 in www.dirittoegiustizia.it; Cass. civ., sez. I, sent. 8 agosto 2013, n. 19019 ined.; Cass. civ., sez. III, sent. 2 agosto 2002, n. 11537, in Riv. not., 2003, 444 e Dir. e Giust., 2002, f. 32, 77; Cass. civ., sez. I, sent. 20 giugno 2000, n. 8379, in Fam. e dir., 2000, 6, 625 e Dir. fall., 2001, II, 913 nota di Maceroni; Cass. civ., sez. I, sent. 2 dicembre 1996, n. 10725, in Fam. e dir., 1997, 2, 169.

[39] E non dell’eventuale atto traslativo che sia ad esso collegato.

[40] Vedi A.M. FINOCCHIARO, op. cit.; e C.M. BIANCA.

[41] La prima sentenza che ha enunciato il detto principio è stata Cass. civ., sez. I, sent. 27 novembre 1987, n. 8824, in Dir. fam. e pers., 1988, 854 con nota di Morozzo Della Rocca, in Vita not., 1988, 229, Giur. agr. it., 1988, 226 con nota di Triola, Giust. civ., 1988, I, 677 con nota di Finocchiaro, Giustiniani, la quale è stata successivamente e ripetutamente confermata; tra le altre si annoverano: Cass. sent. 28 novembre 2002, n. 16864, in Bancadati Big Ipsoa; Cass. civ., sez. III, sent. 15 marzo 2006, n. 5684, in Riv. not. 2007, 1, 161, Vita not., 2006, 2, 1, 796; Cass. Civ, sez. I, 16 novembre 2007, n. 23745 in Foro it., 2008, 6, I, 1936; Cass. Civ, sez. I, sent. 25 marzo 2009, n. 7210, in Giur. it., 2009, 10, 2162, in Foro it., 2009, 11, 1, 3033 e Foro it., 2010, 11, 1, 3122 con nota di Maltese. Si segnala, inoltre, che da ultimo, a conferma del detto principio è intervenuta una sentenza della Cass. SS.UU. 13 ottobre 2009, n. 21658 in Foro it., 2009, 12, 1, 3323, Foro it., 2010, 11, 1, 3122 nota di Maltese, della quale non si sentiva l’esigenza vista l’assenza di un contrasto giurisprudenziale sul punto).

[42] Cfr. in senso favorevole Trib. Biella sent. 11 febbraio 2015 est. Migliore, ined., che ha autorizzato la vendita di beni immobili, pur se con il successivo obbligo di reimpiego del corrispettivo per il mantenimento dell’originaria finalità del fondo patrimoniale; in senso contrario, invece, Trib. Biella, sent. 1 aprile 2016 est. Migliore, ined., e Trib. Biella, sent. 19 giugno 2015 est. Vaghi, ined., che hanno, invece, negato l’autorizzazione per la non ravvisata necessità od utilità evidente nell’interesse della prole, così come richiesta dall’art. 169 c.c. e a causa del ravvisato connesso rischio di un sostanziale depauperamento del fondo patrimoniale).

[43] Cfr. la recente sentenza Trib. Milano, sez. IX, 26 giugno 2013, est. E. Manfredini, in www.ilcaso.it per cui: «nell’atto di costituzione del fondo patrimoniale i coniugi hanno espressamente consentito la possibilità di alienare i beni costituenti il fondo, su accordo di entrambi i coniugi, senza necessità di autorizzazione giudiziale, nonostante la presenza di figli minori nati in epoca antecedente alla costituzione del fondo; (...) pertanto, nel caso di specie non vi sarebbe necessità, per alienare il suddetto bene, dell’autorizzazione del Tribunale, ove i coniugi, che hanno costituito il bene in fondo patrimoniale, ne decidessero l’alienazione»; medesimo indirizzo espresso, tra le altre, da Trib. Lodi 6 marzo 2009, in Notariato, 2009, 4, 364 e Trib. Milano 17 gennaio 2006, in Fam. Pers. Succ., 2007, 3, 279. In dottrina, per tutti, C.M. BIANCA, Diritto civile. 2.1. La famiglia, Giuffrè, 2014, 149).

[44] Cfr. Cass. civ., sez. I, 4 giugno 2010, n. 13622, in Nuova Giur. Civ., 2010, 12, 1208 nota di Maione, secondo cui, resta ferma la finalità intrinseca del fondo patrimoniale e degli atti stessi che devono in ogni caso essere assunti a vantaggio della famiglia e «nei soli casi di necessità od utilità evidente».

[45] La giurisprudenza, nel corso degli anni, ha avuto occasione di occuparsi del fondo patrimoniale perlopiù per risolvere problematiche di responsabilità del debitore, di opponibilità dell’atto di costituzione o di sua efficacia nei confronti dei terzi titolari di interessi contrapposti, come ben evidenzia M.L. CENNI, Il fondo patrimoniale, in Tratt. Zatti, vol. III, Milano 2009, 161.

[46] Da un lato, la più idonea difesa degli interessi della famiglia e dall’altro, la corretta delimitazione del diritto dei creditori di vedere soddisfatte le proprie ragioni.

[47] Per taluni solo minori, cfr. A. PINO, Il diritto di famiglia, Padova, 1977, 129; per il prevalente orientamento di dottrina vi dovrebbero essere ricompresi anche i maggiorenni sino al raggiungimento della piena autosufficienza economica, ai sensi dell’art. 148 c.c.

[48] Cfr. T. AULETTA, Il fondo patrimoniale, in Il diritto di famiglia, trattato diretto da Bonilini-Cattaneo, 346.

[49] Cfr. G. OBERTO, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, Milano, 1991, 262.

[50] Cfr. G. OBERTO, Famiglia di fatto e convivenze: tutela dei soggetti interessati e regolamentazione dei rapporti patrimoniali in vista della successione, in Fam. dir., 2006, 661 ss. e, anche ID., “Atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze”, in Contr. Impr. Europa, 2007, § 5 e § 15.

[51] Cfr. G. OBERTO, I contratti della crisi coniugale, II, Milano, 1999, 687 ss.

[52] Vale a dire di mantenimento della famiglia.

[53] Ossia di organico ed armonico sviluppo della famiglia, nonché volte al potenziamento della sua capacità lavorativa.

[54] Si veda quanto statuito da Cass. civ., sez I, 18 settembre 2001, n. 11863, sentenza che ha confermato l’orientamento già espresso da Cass. civ., sez. III, sentenza 7 gennaio 1984, n. 134, in Giust. civ., 1984, 663 per cui nella nozione sono annoverabili «anche quelle esigenze volte al pieno mantenimento ed all’armonico sviluppo della famiglia, nonché al potenziamento della sua capacità lavorativa, restando escluse solo le esigenze voluttuarie o caratterizzate da intenti meramente speculativi». Ancora di recente si sono pronunciate in tal senso: Cass. civ., sent. 3600 del 26 febbraio 2016, nella controversia tra un contribuente ed Equitalia; Cass. Civ, sent. 9188 del 6 maggio 2016 con favor per il fondo patrimoniale; Trib. di Como, decisione del 14 marzo 2016.

[55] Si veda quanto espresso dalla Cass., sez. trib. civ., 19 febbraio 2013, n. 4011, in G. CIAN, A. TRABUCCHI, Commentario breve al Codice Civile(Breviaria iuris), Cedam, Padova,  2013; Cass. civ., 8 maggio 2009, n. 15862, in Il fisco, 31, 2009, 1, con commento di P. Turis, 5127 ss.

[56] Quali, ad esempio: l’adempimento di debiti di gioco; per procurarsi sostanze stupefacenti.

[57] Si pensi alle spese volte al miglioramento della produttività e all’incremento del valore dei beni ad esso appartenenti.

[58] In cui annoverare le spese sostenute per incrementarlo.

[59] Come fa ben osservare anche G. OBERTO, Lezioni sul fondo patrimoniale, in http://www.
giacomooberto.com/fondopatrimoniale/lezioni_sul_fondo_patrimoniale.htm
.

[60] Cfr. Cass. civ., sez. III, 31 maggio 2006, n. 12998 e Cass. civ., sez. I, 5 giugno 2003, n. 8991, in Fam. e dir., 2003, 6, 615 Gius, 2003, 22, 2531, in Notariato, 2003, 563, secondo cui «il criterio identificativo dei crediti il cui soddisfacimento può essere realizzato in via esecutiva sui beni conferiti nel fondo va ricercato non già nella natura delle obbligazioni, ma nella relazione esistente tra il fatto generatore di esse ed i bisogni della famiglia, con la conseguenza che ove la fonte e la ragione del rapporto obbligatorio abbiano inerenza diretta ed immediata con le esigenze familiari deve ritenersi operante la regola della piena responsabilità del fondo».

[61] Cfr. Cass., 7 gennaio 1984, n. 134, secondo cui: «in tema di esecuzione sui beni del fondo patrimoniale e sui frutti di essi, il disposto dell’articolo 170 del codice civile per il quale detta esecuzione non può avere luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia, va inteso non in senso restrittivo, in riferimento alla necessità di soddisfare l’indispensabile per l’esigenza della famiglia bensì (…) nel senso di far comprendere in detti bisogni anche quelle esigenze volte al pieno mantenimento ed all’armonico sviluppo della famiglia, nonché al potenziamento della sua capacità lavorativa, restando escluse solo le esigenze voluttuarie o caratterizzate da intenti meramente speculativi»); nel merito: Trib. Pavia, sez. III, ord. 21 maggio 2015, in Fam. Dir., 2016, 3, 290 nota di Randazzo; da ultimo, Trib. Lodi, ord. 14 gennaio 2016.

[62] L’onere della prova inerente il ricorrere dei presupposti di applicabilità dell’art. 170 c.c. grava su chi intenda avvalersi del regime di impignorabilità proprio del fondo patrimoniale, ragion per cui ove venga proposta opposizione ex art. 615 c.p.c., per contestare il diritto del creditore ad agire esecutivamente, il debitore che si oppone deve dimostrare la regolare costituzione del fondo e la sua opponibilità al creditore procedente, ma anche che il suo debito verso quest’ultimo venne contratto per scopi estranei ai bisogni della famiglia. Ne consegue che i beni costituiti in fondo patrimoniale non potranno essere sottratti all’azione esecutiva dei creditori quando lo scopo perseguito con l’obbligazione fu quello di soddisfare i bisogni della famiglia, cfr. Cass. civ., sez. III, 19 febbraio 2013, n. 4011, in Giur. it., 2013, 12, 2501 nota di Brolin. In dottrina, in questo senso, F. SANTOSUOSSO, Il regime patrimoniale della famiglia, Utet, Torino, 1983, 146 ss.; A.M. FINOCCHIARO, Diritto di famiglia, I, Milano, 1984, 834 ss.

[63] Cfr. al proposito, la sentenza Cass. civ., sez. I, 4 giugno 2010, n. 13622, in Guida al diritto, 2010, 45, 56, con cui la Suprema Corte ha chiarito che: «i terzi non possono iscrivere ipoteca sui beni costituiti in fondo patrimoniale, qualunque clausola abbiano inserito i costitutori del fondo circa le modalità di disposizione degli stessi (…), proprio perché i beni non possono essere distolti dal loro asservimento ai bisogni familiari; quando, però, i coniugi o uno di essi abbiano assunto obbligazioni nell’interesse della famiglia, in questo caso, qualora risultino inadempienti alle stesse, il creditore può procedere ad esecuzione sui beni e iscrivere ipoteca in base a titolo esecutivo proprio perché le obbligazioni erano state contratte per le esigenze familiari ed in detta ipotesi la funzione di garanzia per il creditore che i beni del fondo vengono ad assumere a seguito della iscrizione dell’ipoteca (preordinata all’esecuzione) risulta sempre correlata al soddisfacimento (già avvenuto) delle esigenze familiari»; il medesimo orientamento è stato, di recente, espresso da Comm. Trib. Prov. Grosseto, sent. 280 del 30 novembre 2009; da Comm. Trib. Reg. Toscana, sent. 118 del 10 novembre 2010, da Comm. Trib. Prov. Padova, sent. 20 gennaio 2011; da Comm. Trib. Prov. Milano sent. 437 del 20 dicembre 2010, ove si può osservare che il giudice di prime cure ha affermato l’illegittimità dell’iscri­zione ipotecaria sui beni del fondo patrimoniale, sia in ragione della loro finalità non rappresentata dalla soddisfazione dei bisogni della famiglia, che per via del periodo non sospetto in cui ha avuto luogo la costituzione dello stesso.

[64] Al proposito, si veda, tra le altre, la statuizione della Cass. civ., sez. III, sent. 1295 del 30 gennaio 2012, ove il giudice di legittimità chiarisce che: «spetta al contribuente fornire la prova dell’estraneità del debito fiscale ai bisogni familiari e della conoscenza dell’estraneità in capo al creditore».

[65] La presunzione risulta essere affermata anche da Cass. civ., 15 marzo 2006, n. 5684, che, nel contesto della distribuzione dell’onere probatorio con riguardo all’elemento soggettivo della fattispecie, recita testualmente: «Coerentemente all’opinione dominante in dottrina si ritiene che spetta al debitore provare che il creditore conosceva l’estraneità del credito ai bisogni della famiglia; ciò perché i fatti negativi (in questo caso l’ignoranza) non possono formare oggetto di prova ed ancora perché esiste una presunzione di inerenza dei debiti ai detti bisogni».

[66] Cfr. Comm. Trib. Reg. Lazio, sez. XXII, sent. 321 del 5 dicembre 2011; Trib. Ferrara, 10 gennaio 2012, n. 9, ined..

[67] Cfr. Trib. Teramo, 26 settembre n. 647, in Archivio di Giurisprudenza Locale su DeJure, banca dati on-line; Comm. Trib. Reg. Piemonte, sez. VI, 21 ottobre 2009 n. 54; Comm. Trib. Prov. Grosseto, sez. IV, 30 novembre 2009, n. 280; Comm. Trib. Prov. Milano, sez. XXI, 20 dicembre 2010, n. 437; Comm. Trib. Prov. Mantova, sez. 1, 10 giugno 2008; Comm. Trib. Prov. Padova, sez. I, 20 gennaio 2011.

[68] Cfr. Comm. Trib. Prov. Pisa, 18 marzo 2009, n. 74; Comm. Trib. Prov. Treviso, sez. II, 22 dicembre 2008, n. 112; Id., 11 dicembre, 2008, n. 94, reperibili in Big Unico Ipsoa. Sulla natura cautelare dell’ipoteca iscritta dall’agente della riscossione cfr, altresì, Agenzia delle entrate, ris. 24 aprile 2002, n. 128, in www.finanze.it). In senso contrario si sono espresse alcune pronunce rimarcando come l’ipoteca non potesse essere iscritta quale misura cautelare preordinata all’espropriazione nel caso di esercizio di attività di impresa, la quale deve essere tenuta distinta e valutata in modo autonomo rispetto alla gestione del fondo patrimoniale (si vedano, gli orientamenti espressi in tal senso dalla Comm. Trib. Prov. Ferrara, sez. II, sentenza 172/02/11 del 31 maggio 2011 e, così pure, da Comm. Trib. Reg. Toscana, sez. V, sent. 34 del 27 aprile 2010).

[69] Cfr. Comm. Trib. Prov. Mantova, 10 giugno 2008, n. 71; Comm. Trib. Prov. Treviso, 5 febbraio 2009, n. 22, in Big Unico Ipsoa; Comm. Trib. Reg. Piemonte, 18 maggio 2010, inedita, secondo cui i beni del fondo patrimoniale non possono essere oggetto di ipoteca da parte di Equitalia per crediti tributari poiché ciò pregiudica la loro commerciabilità, volta a soddisfare unicamente i bisogni della famiglia. Cfr., da ultimo, Comm. Trib. Reg. Lazio, n. 208 del 2012, inedita, che ha dichiarato che le imposte e i tributi non sono debiti contratti per gli interessi della famiglia e che pertanto, per tale ragione, il fondo patrimonialeben può ben porsi quale garanzia e protezione efficace nei confronti delle eventuali pretese dell’erario e nei confronti dell’ipoteca iscritta dal fisco, passibile di annullamento;

[70] Cfr. Comm,. Trib. Reg. Piemonte, sez. V, sentenza 11 febbraio 2010, n. 18.

[71] Cfr. Cass., sez. trib., 7 luglio 2009, n. 15862, in Giust. civ. Mass., 2009, 1051.

[72] Cfr. Cass. civ., sez. III, 5 marzo 2013, n. 5385, consultabile su www.dirittoegiustizia.it per cui: «Qualora il coniuge che ha costituito un fondo patrimoniale familiare conferendovi un suo bene agisca contro il suo creditore chiedendo, in ragione della sua appartenenza al fondo, la declaratoria, ai sensi dell’art. 170 c.c., della illegittimità dell’iscrizione di ipoteca che egli abbia fatto sul bene, deve allegare e provare che il debito per cui è stata iscritta l’ipoteca è stato contratto per uno scopo estraneo ai bisogni della famiglia e che il creditore era a conoscenza di tale circostanza».

[73] Nonostante i detti orientamenti, non mancano recentissime decisioni di segno opposto che consentono l’iscrizione ipotecaria sui beni costituenti il F.P., quali la Comm. Trib. Reg. Toscana, sentenza 27 febbraio 2012, n. 11.

[74] Cfr. Cass. 31 maggio 2006, n. 12998 per cui tale finalità non può affermarsi come esistente per il solo fatto che trattasi di debito sorto nell’esercizio di un’impresa, anche se non può escludersi in via di principio il contrario. Si vedano: Comm. Trib. Reg. Piemonte, sez. VI, 21 ottobre 2009, n. 54; Comm. Trib. Prov. Grosseto, sez. IV, 30 novembre 2009, n. 280, entrambe in Big Unico Ipsoa; Comm. Trib. Prov. Milano, sez. XXI, 20 dicembre 2010, n. 437; Comm. Trib. Prov. Mantova, cit.; Comm. Trib. Prov. Padova, sez. I, 20 gennaio 2011, reperibili in www.dejure.giuffre.it; diversamente, Comm. Trib. Prov. Reggio Emilia, 11 giugno 2010, n. 90, rinvenibile in www.dejure.giuffre.it. Particolarmente interessante appare la Comm. Trib. Reg. Piemonte, n. 56 del 2009, reperibile in www.dejure.giuffre.it, in quanto, nelle motivazioni sviluppate, rigetta la forzosa distinzione, sovente, proposta dal Concessionario della Riscossione in ordine alle iscrizioni ipotecarie: «queste ultime sarebbero “atti cautelari”, ben distinti dagli “atti esecutivi, ancorché, di quest’ultimi, ne siano atti prodromici. Invero, il termine dell’ese­cuzione non può essere interpretato in senso stretto, vale a dire essere limitato alla sola fase espropriativa. Se è vero che l’ipoteca non costituisce un atto esecutivo in senso stretto, risulta, però, essere un atto prodromico all’esecuzione, che comporta un vincolo di indisponibilità del bene finalizzato alla conservazione della garanzia in vista di una futura espropriazione forzata. Ne consegue che non è possibile procedere all’apposizione di tale vincolo, poiché sarebbe in contrasto con la volontà legislativa di conservare i beni del fondo patrimoniale alle necessità familiari, ed evitare che possano essere aggrediti dai creditori, anche attraverso atti meramente conservativi, ma che costituiscono certamente un grave pregiudizio per la commerciabilità del bene in vista della sua monetizzazione per soddisfare i bisogni della famiglia)».