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Relazione introduttiva

Roberta Ravasio

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Ringrazio anzitutto l’organizzazione di quest’evento per avermi chiamato a fungere da moderatore alla presentazione di questo convegno, che ha ad oggetto una riforma imponente che l’attuale Governo sta implementando e che dovrebbe costituire il processo chiave per portare l’Italia fuori da acque pericolose, un processo altamente raccomandato dalla Commissione Europea e di cui oggi pomeriggio saranno affrontati – mi pare di capire – due aspetti in particolare.

Innanzitutto una premessa: questa riforma massiccia – che il Governo sta portando avanti – trova la sua origine nella legge n. 124/2015, che è la legge-delega che individua una serie di principi e soprattutto una serie di materie in relazione alle quali il Governo è stato delegato a emanare dei decreti attuativi. Tra i vari settori che sono individuati dalla legge n. 124/2005 vi sono i due di cui si parlerà oggi pomeriggio, i quali riguardano il rapporto di pubblico impiego – in particolare gli aspetti di responsabilità disciplinare del pubblico impiegato – e la riforma delle società pubbliche o società a partecipazione pubblica.

Non intendo interferire, con questa mia relazione introduttiva, in quello che diranno i relatori; credo però che per la miglior comprensione di quello che vi sarà detto, e quindi per meglio intendere il senso di questa riforma e la sua efficacia impattante, è forse utile dare uno sguardo sul passato, onde focalizzare perché si sia arrivati ad una certa situazione e quindi per quale motivo il legislatore ha inteso intervenire – tra le altre cose – su questi due settori che riguardano la pubblica amministrazione.

Cominciando dal decreto attuativo che riguarda la responsabilità del pubblico dipendente, vorrei ricordare come in passato – un passato che sembra molto lontano – la responsabilità del pubblico dipendente era abbastanza evanescente, non nel senso che vi fosse un’assenza di tipizzazione di quelli che potevano costituire comportamenti idonei a generare responsabilità, quanto piuttosto nella misura in cui si trattava di un rapporto di lavoro particolare, nell’ambito del quale sostanzialmente il datore di lavoro – cioè la pubblica amministrazione – aveva una ampia discrezionalità nella contestazione e nel­l’applicazione delle sanzioni.

Questo faceva sì che, di fatto, molto spesso il dipendente pubblico che si comportava in modo inappropriato andava esente da effettive responsabilità: ciò evidentemente era all’origine dell’inefficienza dell’azione amministrativa ed era anche all’origine della sfiducia nutrita dall’opinione pubblica, perché poi naturalmente dall’esterno si percepiva sia l’inefficienza dell’azione amministrativa sia il fatto che vi fossero dipendenti che non rispondevano adeguatamente del loro comportamento, e tra l’altro molti casi si trattava di comportamenti anche vessatori nei confronti del cittadino, che evidentemente andavano di incidere in maniera significativa nel rapporto di fiducia tra cittadini e pubblica amministrazione.

Quindi una prima riforma, quella che ha condotto alla cosiddetta “privatizzazione” del pubblico impiego, ha avuto tra le altre cose lo scopo di portare ad una progressiva parificazione del rapporto di lavoro pubblico al rapporto di lavoro privato, nella convinzione che questo potesse servire a rendere più flessibile la gestione del rapporto, in particolare anche dal punto di vista disciplinare, affinché risultasse poi anche più facile fare emergere eventuali responsabilità. Questo di fatto si avverato solo in parte, perché nei contratti collettivi nazionali di lavoro negoziati con l’Aran si prevedeva la possibilità di perseguire alcuni comportamenti come illeciti disciplinari, ma questo non accadeva in tutti contratti di lavoro o magari gli illeciti disciplinari non erano adeguatamente tipicizzati, il che creava poi seri problemi nel momento in cui si intendeva contestarli e sanzionarli. Nel contempo è mutata la concezione della pubblica amministrazione, da amministrazione che agisce per atti ad amministrazione che deve assicurare un risultato: nel corso degli ultimi 10 0 15 anni ha assunto infatti una sempre maggiore importanza il risultato della azione amministrativa, e quindi l’identificazione degli obiettivi come mezzo per assicurare l’efficacia e l’efficienza della pubblica amministrazione; parallelamente si è cominciato anche ad enfatizzare il concetto per cui la responsabilità del pubblico dipendente non deve essere connessa soltanto alla non rispondenza agli ordini di servizio – cioè, a quelle disposizioni che nel rapporto di lavoro privato corrispondono alle direttive del datore di lavoro – ma altresì ad ogni comportamento del pubblico dipendente idoneo ad ostacolare il raggiungimento dell’obiettivo e, in quanto tale, causa di inefficienza dell’azione amministrativa.

Con la riforma Brunetta è stato introdotto l’art. 55-quater del d.lgs. n. 165/2001 – che è il testo unico della pubblica amministrazione – e la riforma di cui vi si parlerà tra poco va a incidere, modificandolo, proprio su quest’art. 55-quater. Va ricordato che con il d.lgs. n. 150/2009 era già stata fatta una riflessione sul fatto che il processo di privatizzazione e parificazione del rapporto pubblico al rapporto privato, anche in relazione alla differenza obiettiva che sussiste tra il datore pubblico ed il datore di lavoro privato, non costituiva una misura sufficiente ad ottenere la produttività del dipendente pubblico e quindi il raggiungimento degli obiettivi che si poneva l’amministrazione. Quindi già con tale decreto, oltre che introdurre meccanismi di misurazione e valutazione delle performances nonché meccanismi di incentivazione della produttività, erano stati tipizzati alcuni illeciti disciplinari del pubblico dipendente, era stato introdotto il principio della obbligatorietà del procedimento disciplinare, il cui svolgimento veniva adeguatamente scandito, e veniva infine previsto e disciplinato espressamente – con l’introduzione dell’art. 55-quater nel corpo del d.lgs. n. 165/2001 – il licenziamento disciplinare.

Ora, questa tendenza del d.lgs. n. 150/2009 viene portata avanti con il decreto attuativo di cui vi sarà riferito, nel quale si tipizzano particolari illeciti che possono condurre al licenziamento del dipendente pubblico e – come vi è stato già accennato – viene posta una particolare enfasi su una certa tipologia di comportamento inappropriato, e cioè il comportamento che consiste nella falsa attestazione della presenza sul posto di lavoro, sull’evidente presupposto che l’assenza dal posto di lavoro oltre che costituire un inadempimento che va a incidere sul sinallagma contrattuale – in quanto il dipendente viene pagato benché non compia il suo dovere –, a questo punto va ad incidere anche sulla azione amministrativa, compromettendo il raggiungimento degli obiettivi, venendo così ad assumere anche una rilevanza pubblicistica. Con il d.lgs. n. 116/2016, attuativo della legge-delega n. 124/2015, questo particolare comportamento è stato tipizzato come illecito disciplinare, ma anche come fatto integrativo di una fattispecie particolare del reato di cui all’art. 328 c.p.; ulteriori responsabilità disciplinari sono inoltre previste a carico dei dirigenti che non esercitano la dovuta vigilanza, oltre ad un’ipotesi particolare di responsabilità erariale che discenderebbe non solo del fatto che il pubblico dipendente percepisce lo stipendio senza svolgere le sue mansioni ma anche in relazione al danno che viene risentito della pubblica amministrazione: da qui la responsabilità di tipo erariale che poi viene indagata dalla corte dei conti. Il Consiglio di Stato nel parere che ha dato su questo decreto attuativo ha segnalato tuttavia che ci sono due aspetti che possono creare preoccupazioni: dal punto di vista dell’eccesso di delega, sottolineando che il legislatore delegante non ha dato indicazioni particolari sulla tipizzazione di fattispecie di responsabilità erariali, che peraltro non sarebbero comunque rimaste pregiudicate anche in assenza di previsioni specifiche (giacché se viene in concreto accertato che un determinato comportamento è causa di danno per la pubblica amministrazione va da sé che possono esserci gli estremi della responsabilità erariale, anche perché qui si parte dal presupposto che si versa in una fattispecie dolosa e quindi non si discute neanche della sussistenza del coefficiente psicologico necessario per la sussistenza della responsabilità erariale); inoltre il Consiglio di Stato ha segnalato l’eccesso di delega anche sulla tipizzazione dell’“assentei­smo” – chiamiamolo così per brevità – come fattispecie specifica dell’art. 328.

Ma qui mi fermerei sul decreto attuativo che riguarda la responsabilità del dipendente pubblico per non invadere il campo delle relazioni che seguiranno.

Più complesso è invece il discorso che riguarda la riforma delle società pubbliche. Anche in questo caso mi sembra utile fare un piccolo excursus storico per capire come si è arrivati alla situazione attuale, che è caratterizzata dall’esistenza – come si dice nel parere del Consiglio di Stato – di migliaia (siamo nell’ordine di 7/8000) di società/enti a partecipazione pubblica, di cui 300 partecipate da enti locali.

Partirei dal quadro legislativo nazionale, di cui il corpo normativo “capostipite” sarebbe la legge Giolitti del 1903, che consentiva alle pubbliche amministrazioni di svolgere determinate attività sotto forma di enti autonomi, che venivano considerati organi della pubblica amministrazione: questi erano le aziende e le amministrazioni autonome (a livello statale) nonché le aziende municipalizzate (a livello locale). Sono storia un po’ vecchia e non voglio indugiarvi sottraendo tempo prezioso alle successive relazioni.

Facendo un passo avanti, verso i giorni nostri, si deve dire che queste due tipologie di enti, mediante le quali le pubbliche amministrazioni solevano somministrare servizi pubblici (quelli che magari adesso chiameremmo servizi di interesse generale o di interesse economico generale, per usare la terminologia del legislatore europeo), sono stati nel primo dopoguerra soppiantati da un’altra tipologia di ente pubblico, e cioè l’ente pubblico economico, soggetto di diritto pubblico costituito per legge per lo specifico scopo di esercitare una attività in forma di impresa, ovviamente un soggetto che, avendo tutte le caratteristiche dell’ente pubblico, aveva anche le – diciamo – “pesantezze” dell’en­te pubblico. Questi enti prendevano il nome di enti pubblici economici perché di fatto svolgevano attività di impresa cioè attività di produzione di beni o servizi con scopo di lucro. Con il tempo questo modello cominciò ad andare in crisi, da una parte a causa degli obiettivi limiti insiti nell’affidare ad un soggetto pubblico, non dotato di una struttura adatta ad una azione efficacie ed efficiente, l’esercizio di una attività di impresa; d’altra parte perché, dopo la firma dei Trattati negli anni ’50 e dopo che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea cominciò a rendere – come dire – efficaci e precettivi all’interno degli Stati membri i principi che discendevano dai Trattati, si è dovuto cominciare a fare conti con la legislazione comunitaria. E qui devo fare un inciso per ricordare a me stessa ed a voi che tra i principi fondamentali sanciti dal Trattato istitutivo della Comunità Europea v’è – oltre principio di libertà di circolazione e di stabilimento – quello della tutela della libertà della concorrenza e del mercato, principio che essenzialmente si declina nelle tre seguenti affermazioni:

1. numero uno: che deve darsi la possibilità ad ogni azienda pubblica o privata di esercitare una determinata attività, la quale, per quanto di interesse generale, possa comunque avere una rilevanza economica e quindi possa avere rilevanza anche per i soggetti privati;

2. seconda declinazione di questo principio, suggellato nei Trattati, è che non deve esserci commistione tra attività d’impresa e attività amministrativa: da qui tutta una successiva normativa derivata che ha imposto di separare l’attività di impresa dalla attività di gestione amministrativa, specialmente in relazione alle attività che hanno che fare con questi servizi di interesse economico generale (così per il servizio ferroviario, per la telefonia, per la somministrazione di gas). Ciò al fine di rendere effettiva la assoluta parità di chances tra società pubbliche e soggetti privati ai fini dell’esercizio di una determinata attività. A questo principio, di portata assolutamente generale, è possibile derogare solo quando si costati che il mercato ha fallito nell’offrire un servizio adeguato: la normativa europea consente infatti agli Stati membri di affidare in via esclusiva a determinati soggetti certe attività di interesse economico generale o certe attività di interesse generale – per queste ultime intendendosi le attività finalizzate alla soddisfazione di bisogni primari del cittadino, come il servizio sanitario, l’istruzione scolastica – ma ciò solo laddove il mercato non sia in grado di produrre l’esistenza di più soggetti che possano agire in concorrenza e competere in un confronto concorrenziale; è tuttavia ammissibile, in siffatte circostanze, che agli esercenti l’attività sia imposto il rispetto di determinati obblighi di servizio, che garantiscano dei livelli minimi di qualità; correlativamente a fronte di questi obblighi di servizio si riconosce la possibilità di corrispondere ai gestori della attività degli indennizzi

3. terza declinazione dei principi che discendono dai Trattati in materia di libertà di concorrenza e del mercato è il fatto che i soggetti che intendono contrarre con una amministrazione pubblica devono essere scelti secondo principi e procedure di evidenza pubblica, ed allo stesso modo principi di evidenza pubblica devono essere rispettati allorché l’amministrazione intenda, per esercitare determinate attività, costituirsi in forma di società partecipata e venga così a trovarsi nella necessità di scegliere il socio.

In questo contesto normativo europeo si inserisce la storia italiana che, appunto, ha visto un tempo protagoniste le amministrazioni autonome e le azien­de municipalizzate, poi gli enti pubblici economici e quindi – a seguito della c.d. “privatizzazione” attuata con il d.l. n. 333/1992 – le società di diritto privato nelle quali alcuni enti pubblici economici che esercitavano attività di interesse generale in via esclusiva (Poste italiane, Ferrovie dello Stato, ecc.). dovettero trasformarsi.

Questa prima privatizzazione doveva perseguire lo scopo di togliere determinate attività, che fino ad allora erano rimaste sotto il monopolio dello Stato o di altre amministrazioni pubbliche, da quelle aree di riserva che erano state a suo tempo ritagliate a favore di tali amministrazioni. Fu però una riforma zoppa, nel senso di incompiuta, e ciò per la ragione che per adeguarsi in maniera appropriata e soddisfacente ai testé ricordati principi comunitari si sarebbe dovuto accompagnare la trasformazione anche da un’effettiva dismissione del patrimonio dei preesistenti enti pubblici economici. Nella realtà successe invece che gli enti pubblici economici si trasformarono in società di diritto privato che continuarono ad essere partecipate dallo Stato o, secondo i casi, da altri enti pubblici. Soprattutto, questo decreto legislativo, n. 333/1992, continuava comunque a prevedere la possibilità che in alcuni casi queste società potessero esercitare in via riservata le attività già svolte dagli enti pubblici economici, ed un simile assetto non poteva evidentemente ritenersi conforme e coerente con principi comunitari.

Un altro profilo di inadeguatezza di queste società pubbliche, rispetto ai sopra ricordati principi comunitari, era costituito anche dal fatto agli enti pubblici che mantenevano la partecipazione nella nuova società di diritto privato era data la possibilità di nominare i soggetti che dovevano far parte degli organi di amministrazione: permaneva, insomma, una forte interferenza di tali enti nella governance dell’ente, nella gestione quindi nelle decisioni e nelle scelte strategiche; tra le altre cose, la normativa di quell’epoca definiva questi poteri di governance in modo molto ampio. In ottemperanza ad una sentenza della Corte di Giustizia, questa normativa è stata successivamente abrogata e sostituita con altre norme che lasciano agli enti pubblici, i quali possiedano partecipazioni azionarie, la possibilità di nominare dei propri fiduciari all’in­terno degli organi amministrativi solo quando vengano in considerazione determinati settori particolarmente nevralgici.

Oggi come oggi dunque va ancora ricordato che con la legge n. 244/2007 l’attività delle società a partecipazione pubblica è stata vincolata al perseguimento di uno scopo pubblico, ossia è stato riconosciuto che queste società a partecipazione pubblica potessero svolgere attività d’impresa solo in funzione del perseguimento di un pubblico interesse che fosse direttamente connesso con le finalità istituzionali degli stessi enti pubblici; del resto la giurisprudenza ha riconosciuto che il fatto che queste società, benché a partecipazione pubblica e benché soggette a governance fossero costituite in regime di diritto privato non interferiva con i Trattati. In realtà bisogna qui precisare che per attività pubblica la giurisprudenza ha avuto modo di precisare si deve intendere non l’attività necessariamente esercitata da soggetti pubblici ma l’attività che persegue l’interesse pubblico: da qui la possibilità che anche un soggetto di diritto privato possa esercitare un attività finalizzata al perseguimento di un interesse pubblico. La legalità e la conformità alle norme europee di questo tipo di società è stata ed è comunque legata al fatto che questi soggetti siano stati ritenuti equivalenti alle amministrazioni pubbliche aggiudicatrici a determinati fini.

Oggi come oggi il panorama è costituito essenzialmente da società a partecipazione pubblica, di cui una sottospecie è data è costituita dalle cosiddette società strumentali: esse sono state introdotte nell’ordinamento dal d.l. n. 223/2006, il quale configura questo tipo di società come società con capitale totalmente pubblico o comunque misto, e sono costituite esplicitamente e specificamente per la produzione di beni o servizi strumentali all’ente, per il conseguimento della sua finalità istituzionale; questo vi dici vi sottolineo perché comunque. I l professor Foà, che penso vi illustrerà i punti fondamentali della riforma delle società pubbliche prevede delle norme particolari sulle società strumentali.

Io a questo punto cederei la parola, per non annoiarvi eccessivamente, al professor Foà, che illustrerà in dettaglio la riforma delle società pubbliche.