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La tutela del patrimonio del minore nel nuovo contesto dell'art. 2929-bis c.c.

Claudia Ramella Trafighet

Ritengo utile prendere le mosse dall’impresa familiare di cui all’art. 230-bis c.c. cui possono partecipare anche i minori sia come coadiuvanti artigiani che commerciali; ed i minori possono avere anni 16 che è l’età minima di ammissione al lavoro (previo l’espletamento di 10 anni di istruzione obbligatoria) e sempre che il lavoro non sia nocivo, pregiudizievole alla salute né pericoloso.

La partecipazione dà diritto al mantenimento secondo le condizioni economiche della famiglia, alla partecipazione agli utili ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi di azienda anche in ordine all’avviamento in relazione alla quantità e qualità del lavoro svolto.

Occorre sottolineare come le recenti modifiche legislative impongono una rivisitazione dell’assunto che l’impresa familiare debba riguardare unicamente la famiglia fondata sul matrimonio e non anche la famiglia di fatto e con essa i figli nati in seno ad un rapporto di fatto (si ricorda che in caso di matrimonio all’estero per la formazione di un’impresa familiare occorre il riconoscimento del matrimonio in Italia). L’art. 230-ter ha introdotto i diritti del convivente per cui al convivente che presti stabilmente la propria opera all’interno del­l’impresa dell’altro convivente spetta (a meno che sia socio o lavoratore subordinato) una partecipazione agli utili dell’impresa ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi dell’azienda, anche in ordine all’avviamento, commisurata al lavoro prestato.

Quanto all’argomento che mi è stato assegnato devo precisare che la tutela del patrimonio del minore rientra nel concetto di responsabilità genitoriale di cui all’art. 320 c.c. come modificato, a decorrere dal 7 febbraio 2014, dal d.lgs. n. 154/2013.

Gli atti di ordinaria amministrazione possono essere compiuti disgiuntamente da ciascun genitore.

Gli atti di straordinaria amministrazione (alienazioni, ipoteche, pegno, accettazione e rinunzia di eredità o legati, donazioni scioglimento di comunioni, mutui, locazioni ultranovennali, transazioni di giudizi) non possono essere effettuati, se non, per necessità o utilità evidente del figlio, dopo autorizzazione del giudice tutelare. Così per la riscossione di capitali occorre l’autorizzazione del giudice tutelare (con determinazione del reimpiego). L’esercizio di un’im­presa commerciale non può essere continuato se non con l’autorizzazione del tribunale, previo parere del giudice tutelare che ne può autorizzare l’esercizio provvisorio sino alla delibera del tribunale.

Se sorgono conflitti di interesse tra i figli o tra i genitori, il giudice, su richiesta del figlio, del pubblico ministero o di un parente che vi abbia interesse, sentiti i genitori, può nominare un curatore speciale autorizzandolo al compimento di tali atti. Se non viene rispettata tale procedura l’atto può essere annullato su istanza dei genitori, del figlio, dei suoi eredi o aventi causa.

I genitori esercenti la responsabilità genitoriale sui figli non possono rendersi acquirenti dei beni e dei diritti del minore né diventare cessionari di crediti verso il minore.

In base all’art. 334 c.c., quando il patrimonio del minore è male amministrato, il tribunale, su ricorso dell’altro genitore, dei parenti, del pubblico ministero (o quando si tratta di revocare deliberazioni anteriori, anche del genitore interessato) può stabilire le condizioni a cui i genitori devono attenersi nel­l’amministrazione e può rimuovere entrambi o uno solo di essi dall’ammi­nistrazione che è affidata all’altro genitore o, se entrambi sono rimossi, ad un curatore. Il tribunale provvede in camera di consiglio, assunte informazioni e sentito il pubblico ministero, sentendo anche il minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento (l’ascolto è obbligatorio quando il provvedimento è richiesto contro il genitore). Il tribunale può dare provvedimenti temporanei prima dell’audizione in caso di urgente necessità.

Fatte queste doverose premesse in materia di responsabilità genitoriale, vediamo come gli istituti di cui si è prima parlato (in particolare fondo patrimoniale, vincolo di destinazione e trust) possano essere funzionali alla tutela del patrimonio del minore, tenendo conto peraltro che le esigenze del minore sono ancor prima che patrimoniali di cura ed educazione.

Preciso di aver tratto la maggior parte del materiale di cui parlerò da un acuto saggio di Angelo Di Sapio all’interno del trattato di diritto di famiglia edizioni Giuffrè 2012 effettuando i dovuti aggiornamenti.

Preciso subito che, dal 5 giugno 2016, è entrata in vigore la legge 20 maggio 2016, n. 76 con la regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenza che all’art. 1, comma 20, precisa che «le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti la parola coniuge, coniugi o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso». Questa clausola di generale estensione della nuova normativa si dovrà dunque applicare anche a tutti gli istituti di cui sto per parlare.

Prenderei prima in esame il Trust e precisamente il trust interno istituito ai sensi della Convenzione dell’Aja 1° luglio 1985 ratificata in Italia dalla legge n. 364/1989. La legge regolatrice, non essendo prevista tale figura nella nostra legislazione, è il diritto internazionale privato con rimandi solitamente al common law (ma i trust della Repubblica di san Marino sono regolati dal civil law).

Vi può essere un trust autodichiarato ove il disponente assume la veste di trustee o trust puro in cui le due figure differiscono.

Il programma enunciato nel suo atto istitutivo (negozio unilaterale e non contratto) deve assicurare la cura e la protezione del minore nel rispetto della sua personalità, attraverso un adeguato sistema di protezione patrimoniale proporzionale ai suoi bisogni ed alle sue esigenze. Il disponente, solitamente un genitore o un familiare, può istituirlo rinviando a dopo l’apporto patrimoniale o può, con effetto immediato, trasferire beni al trustee (qualunque tipo di bene anche denaro e beni mobili) con segregazione patrimoniale (la convenzione dell’Aja all’art. 2, comma 1, lett. a), prevede che i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee). Ovviamente per aversi tale effetto occorrerà la trascrizione presso i registri immobiliari o mobiliari competenti e per i titoli di crediti nominativi in trust l’annotazione del vincolo nei registri dell’emittente o degli intermediari finanziari (per i normali beni mobili si applica la regola possesso vale titolo). I creditori non possono a questo punto soddisfarsi sul patrimonio del trustee né sul trust fund. Spesso viene nominato un guardiano (protector) che deve vigilare l’operato del trustee nell’interesse del minore. Il disponente gli può attribuire poteri di veto e di indirizzo. Il trustee può rinunciare all’incarico (nel diritto inglese è prevista però una prorogatio del suo incarico sino alla nomina di un nuovo trustee).

L’interesse al trust è la maggiore vivacità dello strumento rispetto ai mezzi di protezione normali: il trustee deve operare in modo da far rendere il patrimonio del minore e non solamente preservarlo e risponderà sia se opera con avventatezza sia se opera con troppo prudenza e se non rispetta il programma datogli dal disponente (nel diritto inglese si parla di responsabilità oggettiva). Il beneficiario avrà diritto, in caso di perdite, non solo alla tutela risarcitoria (perdite del fondo) ma anche al mancato incremento dello stesso.

L’atto costitutivo del trust a favore del minore viene autorizzato dal giudice tutelare che verifica l’adeguatezza del programma e la sua corrispondenza agli interessi del minore (se vi sono trasferimenti la competenza è del tribunale sentito il parere del giudice tutelare); il legale rappresentante del minore stesso non viene in alcun modo sostituito perché il trustee si occupa solamente di gestire quanto viene conferito nel trust fund e di rispettare il programma attribuitogli. Poi il trustee è libero di operare senza richiedere alcuna autorizzazione al giudice. Può peraltro prevedersi nel trust una proroga della giurisdizione italiana nel senso di attribuire al giudice una sorveglianza sull’attività del trustee.

Interessante è una decisione del giudice tutelare milanese del 6 marzo 2013 che ha autorizzato la madre di un minore alla costituzione di un trust particolare: una declaration of trust in cui trustee sono due trust companies che dichiarano di detenere nell’interesse del figlio minore beneficiario il fondo in trust (quanto pervenuto al minore dall’eredità paterna). La durata è prevista in 125 anni quindi ben oltre al raggiungimento della maggiore età del figlio (ma la madre sottolinea che difficilmente al raggiungimento della maggiore età il figlio potrà farsi carico della gestione di un tale patrimonio). Viene previsto peraltro che ogni atto di gestione, sino al raggiungimento della maggiore età del minore, dovrà essere sottoposto al giudice tutelare. Il figlio potrà poi chiudere il trust o le stesse companies potranno farlo al raggiungimento dei 26 anni di età del beneficiario. Lo svincolo dovrà comunque avvenire con il consenso di un protector (o guardiano) molto vicino al minore. La legge applicabile è quella inglese così come la giurisdizione. Disponente e beneficiario è il figlio rappresentato dalla madre. Trattasi di cosiddetto trust autodestinato. Ma il dubbio che si pone è che comunque i debitori potranno agire in surrogatoria nei confronti dei beni del trust al raggiungimento della maggiore età. Quindi il vero scopo del vincolo sarebbe la segregazione dei beni quanto meno sino al 26 anno di età del figlio congelando le aspettative degli eventuali creditori. Ma questi potrebbero chiedere un sequestro conservativo o pignorare i beni in trust presso le trust companies.

Affine al trust ma non altrettanto conveniente sembra essere il contratto di affidamento fiduciario di diritto interno (legislativamente inquadrato nella Repubblica di San Marino); trattasi di contratto ex art. 1322 c.c. e non di atto unilaterale. L’affidante affida sé stesso a qualcuno perché realizzi certi scopi ma l’affidatario risponderà del danno subito dall’affidante e non delle perdite.

Altro mezzo di protezione generale della famiglia è il fondo patrimoniale ex artt. 167 e 168 c.c. secondo cui ciascuno o ambedue i coniugi, per atto pubblico, o un terzo, anche per testamento, possono destinare determinati beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri o titoli di credito, azioni, obbligazioni, marchi, brevetti (non preziosi o universalità quali l’azienda) a far fronte ai bisogni della famiglia. I frutti seguono tale destinazione e l’esecu­zione non può avere luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia (ma tale ipotesi è stata interpretata estensivamente dalla giurisprudenza). Il fondo si costituisce con atto pubblico alla presenza dei testimoni. Il fondo patrimoniale termina con lo scioglimento del matrimonio; se vi sono figli minori dura sino al raggiungimento della maggiore età del figlio più piccolo.

Altro mezzo di cui si è già parlato è l’atto di destinazione di cui all’art. 2645-ter c.c. Bene vincolabile in tal senso può essere un immobile o un mobile registrato, la sua durata non può eccedere i 90 anni o la vita della persona fisica. Anche in questo caso vi deve essere un interesse meritevole di tutela. I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione per i debiti contratti per tale scopo. Trattasi di norma particolarmente funzionale ad una famiglia di fatto in cui non si poteva ricorrere al fondo patrimoniale o nel periodo di separazione e divorzio per tutelare il corretto adempimento degli obblighi di mantenimento.

Non voglio tediare con altri mezzi di salvaguardia studiati soprattutto per il caso di minori portatori di handicap, necessitanti di cure ben oltre la maggiore età, quali la fondazione di famiglia, i comitati di beneficenza, la sostituzione fedecommissaria.

Quanto alla donazione si ricorda che i beni oggetto di donazione entrano nel patrimonio del donatario e sono quindi aggredibili dai suoi creditori.

La donazione di beni al minore può prevedere una condizione di reversibilità nel senso che, in caso di morte del minore, i beni tornano al donante.

Last but non least una sempre valida e forse più alla portata dell’uomo comune assicurazione a favore del minore o un piano di accumulo.

Ma come cambia tutto ciò con il nuovo art. 2929-bis c.c. quale introdotto dal d.l. n. 83/2015 convertito in legge n. 132/2015.

Leggiamo l’articolo:

«Il creditore che sia pregiudicato da un atto del debitore, di costituzione di vincolo di indisponibilità o di alienazione, che ha per oggetto beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, compiuto a titolo gratuito successivamente al sorgere del credito, può procedere, munito di titolo esecutivo, a esecuzione forzata, ancorché non abbia preventivamente ottenuto sentenza dichiarativa di inefficacia, se trascrive il pignoramento nel termine di un anno dalla data in cui l’atto è stato trascritto. La disposizione di cui al presente comma si applica anche al creditore anteriore che, entro un anno dalla trascrizione dell’atto pregiudizievole, interviene nell’esecuzione da altri promossa.

Quando il pregiudizio deriva da un atto di alienazione, il creditore promuove l’azione esecutiva nelle forme dell’espropriazione contro il terzo proprietario.

Il debitore, il terzo assoggettato a espropriazione e ogni altro interessato alla conservazione del vincolo possono proporre le opposizioni all’esecuzione di cui al titolo V del libro III del codice di procedura civile quando contestano la sussistenza dei presupposti di cui al primo comma, nonché la conoscenza da parte del debitore del pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore».

Tanti sono i dubbi posti dalla formulazione e dalla scelta lessicale non sempre felice della norma ma non è chi non veda come ognuna delle tipologie sopraevidenziate quali strumenti di protezione patrimoniale dei beni del minore potranno essere intaccate o forse, secondo alcuni, se ne farà un uso più accorto e più rispettoso delle vere finalità dei vari istituti.

Il Legislatore, tra l’altro, non riferisce l’eccezionale potere di azione del creditore soltanto agli atti di natura donativa e quindi caratterizzati da una causa squisitamente liberale, ma, più in generale, alle alienazioni (di beni immobili o di beni mobili registrati) a titolo gratuito il che implica indubbiamente una maggior estensione della norma.

Prima della novella introdotta dal governo Renzi chiunque trasferiva a titolo gratuito un bene immobile o mobile registrato, lo donava, costituiva un vincolo di destinazione, costituiva un trust o un fondo patrimoniale entro i cinque anni successivi all’atto stesso era soggetto alla cosiddetta azione revocatoria ordinaria; il creditore, azionando tale causa in tribunale, dimostrando l’intento fraudolento del debitore e la consapevolezza del terzo acquirente, poteva rendere inefficace l’atto stesso.

Ora il compito del creditore diventa molto agevolato.

Il creditore non dovrà previamente ottenere una sentenza dichiarativa del Tribunale a seguito della sua azione revocatoria ma potrà, ad esempio, aggredire la casa (inserita nel fondo patrimoniale, nel trust successivamente al sorgere del credito) con il pignoramento immobiliare, con specifica richiesta all’ufficiale giudiziario, alle sole condizioni che sia in possesso di un titolo esecutivo (ovviamente si dovrà trattare di un credito certo, liquido ed esigibile, non essendo stati in alcun modo intaccati i principi dell’esecuzione forzata in generale) e che trascriva il pignoramento entro un anno dalla data di donazione, conferimento in trust o fondo patrimoniale.

Vi è dunque una inefficacia temporanea dell’atto di trasferimento relativamente ai soli creditori del disponente (mentre l’atto rimane valido tra le parti e nei confronti di altro soggetto diverso dai creditori anteriori).

È evidente anche la particolare attenzione che dovrà farsi nelle compravendite successive del bene non disponendo in alcun modo la norma in merito ai terzi subacquirenti a titolo oneroso. Vero è che se non vi fosse una sorta di diritto di seguito per l’anno previsto dalla norma, la norma stessa non avrebbe alcun effetto, ma ciò porterebbe ad inficiare gravemente il principio della tutela del terzo subacquirente di buona fede a titolo oneroso di cui all’art. 2901 c.c. ed il principio della priorità delle trascrizioni (ben potendo palesarsi entro un anno un creditore nonostante l’accertamento esperito dal notaio dell’insus­sistenza alla data dell’atto a titolo gratuito di formalità pregiudizievoli).

Si noti che la norma consentirebbe nell’anno l’esecuzione anche nei confronti del donante quando vi sia risoluzione per mutuo consenso della donazione, nel caso sia dimostrata la frode dell’atto gratuito.

Parte della dottrina esclude l’applicabilità della norma in caso di cessioni gratuite della quota tra coniugi avvenuta nell’ambito di un procedimento di separazione o divorzio atteso che trattasi di contratti che hanno causa nella crisi familiare e nel suo sciogliersi diversamente dalla causalità degli atti negoziali gratuiti sia diretti che indiretti e, non ultimo, avvengono sotto il controllo del giudice (omologa o sentenza di scioglimento del matrimonio). E ricordiamo che anche l’eventuale – di recente introdotta – negoziazione assistita preparata dai legali necessita pur sempre del nulla osta del PM.

Il debitore, gravato da una nuova presunzione juris tantum temporanea, potrà solo opporsi al pignoramento immobiliare effettuato dall’ufficiale giudiziario con un’opposizione all’esecuzione:

• pagherà quindi il contributo unificato per l’iscrizione a ruolo;

• subirà l’inversione dell’onere della prova dovendo dimostrare negativamente che il fondo patrimoniale, il vincolo di destinazione, la donazione o il trust non sono stati posti in essere allo scopo di frodare il creditore (unica prova possibile di fatto sarà quella di avere comunque capienza per onorare il debito) e ciò mentre con la precedente normativa, previa azione revocatoria, era il creditore a dover dimostrare positivamente l’intento fraudolento del suo debitore;

• con il rischio concreto che l’immobile sia nel frattempo venduto all’asta.

In caso di trust, la norma sembrerebbe lasciare aperti degli spiragli alla proposizione dell’opposizione non solo da parte del disponente nella sua qualità di debitore, e del trustee in quella di “proprietario”, ma anche da parte dei beneficiari del trust che sono indiscutibilmente soggetti interessati alla conservazione del vincolo, come peraltro riconosciuto anche in giurisprudenza nel momento in cui è stato riconosciuta l’ammissibilità del beneficiario a svolgere intervento adesivo dipendente ex art. 105 c.p.c. in un’azione di accertamento dell’invalidità di un trust e della sua inefficacia (Trib. Reggio Emilia, 27 agosto 2011), in quanto appunto portatore di un interesse giuridico diretto alla conservazione degli effetti del trust.

È competente il giudice dell’esecuzione e non più il tribunale ordinario che rimane competente per l’azione revocatoria dopo lo spirare del termine di decadenza annuale. Si ricorda peraltro che la procedura di cui all’art. 2929-bis c.c. è una facoltà del creditore che ben potrebbe scegliere di ricorrere alla nor­male azione revocatoria. L’accertamento di cui alla fase dell’opposizione potrebbe infatti portare alla negazione della sussistenza del diritto a procedere ex art. 2929-bis con conseguente condanna al ristoro del danno patito dal debitore anche ex art. 96 c.p.c., quale lite temeraria.

Di fatto pertanto la norma di favor creditoris è più di natura processuale che sostanziale. Solo leggendola così si superano i dubbi già espressi sopra in merito all’affidamento del terzo sub-acquirente a titolo oneroso di buona fede e dei principi riguardanti la trascrizione (se il terzo avrà trascritto prima della trascrizione del pignoramento il suo acquisto, a dire di chi parla, sarà salvo anche se il pignoramento avviene nell’anno)

Si sottolinea che si ritiene comunemente applicabile tale norma alle disposizioni a titolo gratuito effettuate dopo il 27 giugno 2015, data di entrata in vigore del decreto legge, stante la norma transitoria che prevede l’applicabilità alle procedure esecutive iniziate successivamente all’entrata in vigore del decreto (anche qui con un uso della lettera ambiguo atteso che la procedura esecutiva non è di fatto ancora iniziata).