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Gli strumenti di tutela del patrimonio e la loro rilevanza penale nell'ambito delle procedure concorsuali

Paola Rava

Occorre affrontare alcuni profili assai delicati, attinenti al possibile rilievo penale di atti negoziali di disposizione che un singolo ponga in essere su beni di sua proprietà o di cui abbia la disponibilità in base ad un qualche titolo giuridico.

Sul tema è necessario trovare un soddisfacente equilibrio fra una pluralità di interessi contrapposti. In particolare, da un lato, è indiscutibile che il singolo possa disporre dei beni di sua proprietà come meglio crede ed anzi tale sua facoltà gode di una significativa tutela da parte dell’ordinamento italiano: la proprietà privata, oltre ad essere protetta da molteplici disposizioni del codice penale (si pensi, senza alcuna pretesa di completezza, al libro XIII del Libro secondo del codice penale), è prima ancora riconosciuta e garantita dalla nostra Carta fondamentale, all’art. 42; ciò nonostante, è d’altro canto parimenti evidente come l’ordinamento si premuri di sottolineare come il godimento del diritto di proprietà possa essere limitato e regolamentato sotto molteplici aspetti, non solo in considerazione della riconosciuta funzione sociale di tale istituto – art. 42, comma 2, Cost. –, ma vincolando altresì l’esercizio delle facoltà del proprietario anche in ragione del perseguimento di interessi di terzi – si pensi, ad esempio, alla posizione dei creditori e dell’erario –, giungendo fino a sanzionare penalmente l’inosservanza di tali disposizioni ed il conseguente irresponsabile esercizio del diritto in parola. Emblematica in questo senso è la disciplina in tema di reati di bancarotta.

L’esame delle singole disposizioni presenti nell’ordinamento penale – disciplina in tema di bancarotta, di reati tributari (art. 11 del d.lgs. n. 74/2000) ed anche la previsione di cui all’art. 388 c.p. – che sanzionano irresponsabili condotte di utilizzo dei beni mobili o immobili da parte del rispettivo proprietario dimostra infatti come lo strumento sanzionatorio penale sia sempre destinato ad intervenire solo quando si verifichino determinati presupposti, che limitano il potere che il proprietario vanta sul bene e richiedono la prova da parte dello stesso di comportamenti di gestione dei suoi beni funzionali al raggiungimento di interessi ulteriori e spesso radicalmente divergenti dal godimento e sfruttamento dei beni stessi.

Tale ricostruzione dei rapporti fra riconoscimento e tutela (anche costituzionale) del diritto di proprietà e sanzione penale di determinate forme di utilizzo dei beni da parte del titolare è evidentemente aderente in primo luogo al reato di bancarotta fraudolenta, ma anche alla fattispecie incriminatrice del­l’art. 11 del d.lgs. n. 274; in tali ipotesi, infatti, fermo restando il diritto del singolo a gestire i propri beni come meglio ritiene, il legislatore penale a tutela di interessi pubblici sanziona determinate condotte di disposizione del bene, dirette alla frustrazione delle pretese dei creditori e dell’erario. Tra l’altro si tratta di reati che concorrono, come affermato da ultimo dalla sentenza Cass., sez. III, 20 novembre 2015, n. 3539, c.c. (dep. 27 gennaio 2016) Rv. 266133, secondo cui «È configurabile il concorso tra il delitto di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte e quello di bancarottafraudolenta per distrazione, atteso che le relative norme incriminatrici non regolano la “stessa materia” ex art. 15 cod. pen., data la diversità del bene giuridico tutelato (interesse fiscale al buon esito della riscossione coattiva, da un lato, ed interesse della massa dei creditori al soddisfacimento dei propri diritti, dall’altro), della natura delle fattispecie astratte (di pericolo quella fiscale, di danno quella fallimentare) e dell’elemento soggettivo (dolo specifico quanto alla prima, generico quanto alla seconda). (Fattispecie relativa al delitto previsto dall’art. 11 D.Lgs. n. 74 del 2000 nella formulazione antecedente alle modifiche introdotte dalla legge n. 122 del 2010)».

Ciò premesso, riguardo al nostro tema viene in considerazione principalmente il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, poiché – com’è facilmente intuibile – gli strumenti di segregazione del patrimonio in questo ambito possono essere facilmente utilizzati per sottrarre i beni ai creditori, dietro uno schema apparentemente lecito, con ciò potendosi ipotizzare appunto la sussistenza del reato in discorso, premesso che il trust (come pure il fondo patrimoniale) è certamente di principio uno schema lecito, ma consegue il suo specifico effetto segregativo solo se, nel caso concreto, non è istituito per essere finalizzato a intenti frodatori o per aggirare o violare norme imperative.

Sul punto in giurisprudenza si rinvengono recenti e significative pronunce, specie in materia cautelare riguardo alla sottoponibilità a sequestro preventivo finalizzato alla confisca di beni costituiti in trust (o facenti parte di un fondo patrimoniale) o a sequestro conservativo, in tema appunto di reato di bancarotta fraudolenta per distrazione ed anche relativamente a reati tributari, pronunce che hanno elaborato principi direi universalmente validi in questa materia.

Particolarmente significativa è la recente sentenza Cass. 25 marzo 2015, n. 15804 (dep. 16 aprile 2015), rv 263391, secondo cui «È legittimo il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente di beni conferiti in “trust” dall’indagato, ove sussistano elementi presuntivi tali da far ritenere che il trust sia stato costituito a fini meramente simulatori. (Fattispecie in materia di reati tributari, bancarotta fraudolenta e riciclaggio)».

La Corte afferma che i beni immessi nel trust sono sottoponibili a sequestro preventivo per equivalente qualora si tratti di beni rimasti nella effettiva disponibilità dell’indagato; per verificare la sussistenza di tale ipotesi degne di rilievo sono gli elementi seguenti: il fatto che il trust sia stato istituito a favore di stretti familiari, il fatto che l’amministrazione dei beni del trust sia solo for­malmente effettuata dal trustee e sia invece sostanzialmente compiuta dal disponente; la tempistica delle operazioni poste in essere, e cioè il fatto che esse siano a ridosso del fatto dal quale sorge la pretesa recuperatoria dello stato.

In particolare, come esposto in motivazione, i meccanismi che l’indaga­to/imputato può porre in essere al fine di mettere in salvo il proprio patrimonio per tentare di sfuggire alla pretesa statuale di confisca dei patrimoni illecitamente accumulati, possono essere catalogati nelle seguenti categorie:

a) meccanismi di interposizione fittizia: il bene, pur essendo formalmente intestato a terzi, ricade nella sfera di disponibilità effettiva dell’indagato o del condannato: il che può avvenire sia nella fase dell’acquisto (quando il bene viene acquistato formalmente ma fittiziamente da un terzo) che della vendita dei beni (l’indagato/imputato vende fittiziamente il bene ad un terzo, rimanendo il vero proprietario);

b) meccanismi di interposizione reale: allorquando l’interponente (indagato/imputato) trasferisce o intesta, ad ogni effetto di legge, taluni beni all’inter­posto, ma con l’accordo fiduciario sottostante che detti beni saranno detenuti, gestiti o amministrati nell’interesse del dominus e secondo le sue direttive, ossia tutte quelle situazioni in cui l’interposto ne è l’effettivo titolare erga om­nes, purché legato da un rapporto fiduciario con l’interponente: Cass. n. 41051/2011, rv. 251542;

c) meccanismi di segregazione del patrimonio la cui finalità è quella della gestione controllata dei patrimoni in essi conferiti e, quindi, della loro protezione: in tale categoria rientrano sia la costituzione del trust che del fondo patrimoniale che l’ordinamento, indubbiamente, consente in quanto rispondono ad interessi ritenuti meritevoli di tutela;

d) atti di alienazione di beni a mezzo dei quali l’indagato/imputato pone in essere atti non simulati in quanto il terzo acquista realmente il bene. È l’ipotesi che si verifica quando l’indagato/imputato, piuttosto che subire la confisca, preferisce alienare a terzi i beni, monetizzarli e, quindi, sottrarsi al provvedimento ablatorio.

A fronte di tali atti, l’ordinamento giuridico consente di porre nel nulla l’attività fraudolenta dell’indagato/imputato, sicuramente nelle ipotesi sub a)-b); a certe condizioni anche nelle ipotesi sub c) (vedi infra); non è consentito, invece, aggredire, sia pure con un’azione di nullità ex artt. 1343 e 1344 c.c., gli atti sub d).

Indicandosi in generale, con particolare riferimento alla materia cautelare in cui si inseriscono i provvedimenti di sequestro finalizzati alla confisca, o di sequestro conservativo, quale concetto rilevante quello di “disponibilità” dei beni, con richiamo alla normativa di settore (cfr da ultimo la legge n. 159/2011, artt. 24, 25 e 26), che «… è inequivoca nell’indicare che i beni possono essere sequestrati (e poi confiscati) all’indagato/imputato solo se, al momento del provvedimento di sequestro o di confisca, ne abbia la disponibilità (così, testualmente, oltre che l’art. 322 ter c.p., anche la L. n. 306 del 1992, art. 12 sexies) laddove per disponibilità si deve intendere “disponibilità attuale”».

La Corte prosegue affermando che è proprio in tale ottica, infatti, che l’unico accertamento di natura “civilistico” che, nell’ambito del procedimento di sequestro/confisca, è ammissibile è quello che tende ad appurare se i beni che appartengono formalmente a terzi, siano o meno, in realtà, nell’attuale disponibilità dell’indagato/imputato: si tratta, com’è intuitivo, di un accertamento che costituisce l’ineludibile passaggio logico-giuridico prodromico al sequestro/confisca tant’è che, nei sequestri di prevenzione, l’art. 26, legge cit., dispone che il giudice dichiari la nullità degli atti di intestazione fittizia (quindi, solo per questa particolare nullità e non per altre nullità).

Dalla suddetta univoca normativa, si desume, pertanto, che i beni di cui l’indagato/imputato abbia fatto in tempo a spogliarsi cedendoli – realmente ed effettivamente – a terzi, sfuggono ad ogni azione “recuperatoria” del Pubblico Ministero quand’anche esercitata ex artt. 1343 e 1344 c.c., e finalizzata ad ottenere la nullità dell’atto frodatorio con ripristino ex tunc della situazione giuridica (rectius: rientro nel patrimonio del dante causa del bene ceduto con negozio nullo): la suddetta azione “recuperatoria” non è, infatti, consentita né dalla legge penale (che limita, come si è visto, l’azione ai soli casi in cui sia finalizzata a far dichiarare la nullità della simulazione assoluta) né da quella civile atteso che l’art. 69 c.p.c., (nonché l’art. 75 dell’Ordinamento giudiziario r.d. n. 12/1941, e l’art. 2907 c.c.) consente al Pubblico Ministero di esercitare l’azione civile solo “casi stabiliti dalla legge” fra i quali non rientra l’azione diretta a far dichiarare la nullità ex artt. 1343 e 1344 c.c. (negli stessi termini Cass. civ. n. 17764/2012).

Si tratta di una scelta legislativa ben precisa con la quale il legislatore ha inteso salvaguardare sempre e comunque l’acquisto (non simulato) del terzo, e di fronte alla quale l’interprete, presone atto, non può che arrestarsi.

Il conflitto, quindi, che va in scena nel procedimento penale, è, da una parte, fra la pretesa “recuperatoria” del Pubblico Ministero che, agendo, tende a far rientrare il bene (apparentemente) uscito dalla disponibilità del debitore/indagato nel patrimonio di costui al fine di attuare la pretesa ablatoria dello Stato, dall’altra, dal tentativo del terzo che, invocando la sua buona fede, tende a conservare il bene pervenutogli dall’indagato-imputato sostenendo che il bene è realmente di sua proprietà.

Il principio base fondamentale che regola la distribuzione dell’onere probatorio è il seguente: incombe alla pubblica accusa l’onere di dimostrare l’esi­stenza di situazioni che avallino concretamente l’ipotesi di una discrasia tra intestazione formale e disponibilità effettiva del bene, sicché possa affermarsi con certezza che il terzo intestatario si sia prestato alla titolarità apparente al solo fine di favorire la permanenza dell’acquisizione del bene in capo al soggetto indagato e di salvaguardarlo dal pericolo della confisca, così come spetta al giudice della cautela esplicare poi le ragioni della ritenuta interposizione fittizia, utilizzando allo scopo non solo circostanze sintomatiche di mero spessore indiziario, ma elementi fattuali, dotati dei crismi della gravità, precisione e concordanza, idonei a sostenere, anche in chiave indiretta, l’assunto accusatorio (ex plurimis Cass. n. 11732/2005, rv. 231390, in motivazione – Cass. n. 3990/2008, rv. 239269 – Cass. n. 27556/2010, rv. 247722). L’onere probatorio dell’accusa consiste unicamente nel dimostrare, anche e soprattutto attraverso presunzioni plurime, gravi, precise e concordanti, che quei beni, in realtà, non sono del terzo, ma sono nella disponibilità dell’indagato “a qualsiasi titolo”, per disponibilità dovendosi intendere la relazione effettuale con il bene, connotata dall’esercizio dei poteri di fatto corrispondenti al diritto di proprietà (Cass. n. 22153/2013, rv. 255950).

Sul punto, prosegue l’ampia e articolata motivazione, il legislatore, ben conscio del conflitto fra la pretesa ablatoria dello Stato e il diritto del terzo che rivendica la proprietà dei beni ricevuti dell’indagato/imputato, negando, quindi, la simulazione sostenuta dal Pubblico Ministero, in un accorto sistema di bilanciamento fra i rispettivi interessi, ha stabilito che la prova, che spetta sempre a chi agisce, ben può fondarsi anche su presunzioni che sono le più svariate: a mò di esempio, senza alcuna pretesa di esaustività, e facendo ricorso alla casistica giurisprudenziale, si possono ricordare:

a) la parentela e la convivenza fra il dante causa e l’avente causa, nonché rapporti di amicizia o di lavoro;

b) la vicinanza temporale fra l’atto di spoliazione e il momento in cui il dante causa ha avuto la cognizione che, presto, i suoi beni sarebbero stati aggrediti dal Pubblico Ministero;

c) la mancanza di disponibilità economica da parte dell’avente causa che giustifichi l’acquisto a titolo oneroso;

d) la circostanza che l’avente causa ha continuato ad avere la disponibilità di fatto del bene trasferito a terzi;

e) la gratuità dell’atto

f) ecc.

Ed infatti, se il meccanismo utilizzato è stato quello simulatorio (interposizione fittizia o reale), l’onere probatorio non può che consistere nella prova che l’indagato/imputato sia il reale possessore del bene e che il terzo non sia altro che la classica “testa di legno”.

Ciò premesso in generale, per quanto riguarda nello specifico il trust, si tratta di verificare (come si rinviene nel prosieguo della motivazione) se e in che limiti i suddetti principi di diritto si applichino al trust che, come il fondo patrimoniale, è un tipico istituto di segregazione dei beni, premesso che «… per il fondo patrimoniale, la soluzione – e cioè la confiscabilità dei beni – è stata facilmente trovata. Infatti, si è osservato che “questa Corte ha più volte posto in rilievo che ben può il sequestro preventivo riguardare anche i beni costituenti il fondo patrimoniale familiare di cui all’art. 167 c.c., giacché appartenenti al soggetto che ve li ha conferiti (da ultimo, Sez. 3, n. 40364 del 19/09/2012, Chiodini, Rv. 253681, Il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente, non presupponendo alcuna forma di responsabilità civile, può avere ad oggetto anche beni inclusi nel fondo patrimoniale familiare, in quanto appartenenti al soggetto che ve li ha conferiti. (Fattispecie nella quale, in relazione a reati fiscali, è stato ritenuto legittimo il sequestro sul 50% di un immobile appartenente al ricorrente, benché incluso nel fondo patrimoniale, dal cui atto costitutivo non emergeva alcuna destinazione per il soddisfacimento degli interessi del figlio minore; Sez. 3, n. 6290 del 14/01/2010, Zurzetto, Rv. 246191Il sequestro preventivo può riguardare anche i beni costituenti il fondo patrimoniale familiare di cui all’art. 167 cod. civ., giacché appartenenti al soggetto che ve li ha conferiti.; Sez. 2, n. 29940 del 27/06/2007, Rv. 238760 Il sequestro preventivo può avere ad oggetto il fondo patrimoniale coniugale, poiché i vincoli di disponibilità previsti dall’art. 169 cod. civ. non riguardano la disciplina della responsabilità penale.).

Si è sottolineato, sul punto, che non può rinvenirsi alcuna incompatibilità tra il sequestro preventivo e i regimi di particolare favore assicurati dalle leggi civili a taluni beni in ragione della loro natura o destinazione. Infatti, si è aggiunto, le norme civilistiche che definiscono la natura di taluni cespiti patrimoniali (artt. 169 e 1881 c.c.), ovvero disciplinano l’esecuzione coattiva civile (artt. 543 e 545 c.p.p.) riguardano esclusivamente la definizione della garanzia patrimoniale a fronte delle responsabilità civili, senza toccare in nulla la disciplina della responsabilità penale, nel cui esclusivo ambito ricade invece il sequestro preventivo”: Cass. n. 19099/2013, rv. 255328».

Più delicata si pone invece la questione relativa al trust per le peculiarità giuridiche che caratterizzano l’istituto, atteso che, come enunciato dalla Corte «… caratteristica fondamentale del suddetto istituto giuridico, è il trasferimento di beni ad un soggetto terzo, il trustee, per effetto del quale la posizione segregata diviene indifferente alle vicende attinenti sia al soggetto disponente sia al soggetto trasferitario. I beni trasferiti, pur appartenendo al trasferitario (trustee), non sono suoi: il diritto trasferito, non limitato nel suo contenuto, lo è invece nel suo esercizio, essendo finalizzato alla realizzazione degli interessi dei beneficiari. Questo meccanismo comporta che i creditori del settlor non possono soddisfarsi sui beni conferiti in trust perché essi sono nella proprietà del trustee; che i creditori del trustee non possono del pari soddisfarsi perché i beni sono oggetto di segregazione; che i creditori dei beneficiari possono soddisfarsi soltanto sulle attribuzioni che in pendenza di trust sono loro effettuate. Soltanto allo scioglimento del trust i creditori dei beneficiari potranno soddisfarsi su quanto è loro attribuito. Infine, è importante rilevare che il trust è costituito dal disponente (nella specie l’indagato/imputato) con un atto unilaterale non recettizio (cfr art. 2 Convenzione Aia ratificata con L. n. 364 del 1989) che, nel caso di specie (trust famigliare) ha natura gratuita».

Ciò premesso quanto alla configurazione lecita del trust, la Corte prosegue nella motivazione, che si ritiene di riportare integralmente per la completezza ed esaustività, affermando come si debba porre attenzione «alla circostanza che il trust può essere costituito anche a fini meramente simulatori: infatti, in tale ipotesi, la giurisprudenza di questa Corte, ha chiarito che “presupposto coessenziale alla stessa natura dell’istituto è che il detto disponente perda la disponibilità di quanto abbia conferito in trust, al di là di determinati poteri che possano competergli in base alle norme costitutive. Tale condizione è ineludibile al punto che, ove risulti che la perdita del controllo dei beni da parte del disponente sia solo apparente, il trust è nullo (sham trust) e non produce l’effetto segregativo che gli è proprio”: ex plurimis Cass. 13276/2011 Rv. 249838; Cass. 21621/2014 rv. 259748».

A tal proposito «… va rammentato che la giurisprudenza di questa Corte (Cass. civ. n. 10105/2014), proprio al fine di evitare che il trust, in considerazione dei più svariati motivi per cui può essere costituito, possa diventare un facile strumento di elusione di norme imperative, ha chiarito che “... il programma di segregazione corrisponde solo allo schema astrattamente previsto dalla Convenzione, laddove il programma concreto non può che risultare sulla base del singolo regolamento d’interessi attuato, la causa concreta del negozio, secondo la nozione da tempo recepita da questa Corte (tanto da esimere da citazioni). Quale strumento negoziale astratto, il trust può essere piegato invero al raggiungimento dei più vari scopi pratici; occorre perciò esaminare, al fine di valutarne la liceità, le circostanze del caso di specie, da cui desumere la causa concreta dell’operazione: particolarmente rilevante in uno strumento estraneo alla nostra tradizione di diritto civile e che si affianca, in modo particolarmente efficace, ad altri esempi di intestazione fiduciaria volti all’elusione di norme imperative”: ivi, in motivazione, si legge un’accurata rassegna di casi di trusts che, per un motivo o altro, sono stati dichiarati illegittimi proprio perché costituiti per finalità frodatorie o comunque in violazione di norme imperative …

È irrilevante, quindi, che l’indagato/imputato abbia costituito un trust, se quello strumento sia stato utilizzato al fine di sottrarre i beni alla confisca.

Non si può, infatti, ne’ consentire ne’ ammettere che il semplice utilizzo di un lecito istituto giuridico sia sufficiente ad eludere la rigida normativa prevista nel diritto penale a presidio di norme inderogabili di diritto pubblico.

Gli elementi che, infatti, si devono ben focalizzare, al di là del programma di segregazione, sono i seguenti:

– la struttura giuridica: il trust famigliare, come si è detto, è costituito dall’indagato con un semplice atto unilaterale non recettizio di natura gratuita a favore di stretti famigliari;

– l’effetto giuridico: il trust rientra fra i negozi fiduciari, così come l’interposizione reale in cui l’interposto – e cioè una terza persona – a seguito di un accordo fiduciario, amministra e gestisce i beni dell’indagato: l’analo­gia, mutatis mutandis, fra l’interposizione reale, per la quale è pacifica l’am­missibilità del sequestro dei beni amministrati dall’interposto, con l’effetto segregativo del trust, è evidente;

– le conseguenza pratiche e fattuali: a seguito della costituzione del trust famigliare, i beni dell’indagato/imputato restano comunque in ambito famigliare, sicché, continuano a rimanere nella sua “disponibilità” da intendersi in senso lato, non potendo su di essa far velo l’effetto giuridico creato dallo stesso l’indagato/imputato che si limita a spogliarsi del potere dispositivo sui beni. Si rammenti, infatti, che, da sempre (sia nei processi civili che nei procedimenti di sequestro penali), l’atto gratuito a favore dei congiunti –tanto più se effettuato in tempi sospetti – è considerato l’elemento indiziario più significativo e di per sé sufficiente a fare ritenere la simulazione dell’atto, così come, nessuno mette in dubbio che anche l’interposizione reale (ossia un negozio fiduciario così come lo è il trust), una volta provata, rientri fra i casi in cui è ammessa la confisca».

Nel caso all’attenzione della Corte sono stati evidenziati come elementi indizianti, quali concreti indici rivelatori del fatto che l’imputato avesse continuato e continuasse ad esercitare una effettiva ingerenza sul trust, e che i beni in questione fossero pertanto a lui direttamente riconducibili:

a) la costituzione di un trust che vedeva come beneficiari stretti famigliari;

b) la natura gratuita dell’atto;

c) la natura di atto unilaterale non recettizio, che esime il Pubblico Ministero anche dal provare l’intento fraudolento (l’accordo simulatorio fittizio o reale che sia) nei confronti dell’avente causa di un negozio bilaterale;

d) la natura di negozio fiduciario del trust, che lo assimila, mutatis mutandis, all’interposizione reale;

e) le conseguenza pratiche e fattuali: i beni di proprietà dell’indagato e sog­getti a confisca rimasero pur sempre in ambito famigliare;

f) il periodo sospetto in cui venne effettuata la modifica rilevante per escludere ogni potere di ingerenza del disponente (la modifica rilevante per escludere ogni potere di ingerenza del disponente fu fatta in un periodo da ritenere sospetto perché immediatamente successivo al periodo finale di tutto il complesso meccanismo costituito da un’imponente opera di emissione di fatture per operazioni inesistenti e dall’attività distrattiva, e dopo gli accertamenti dell’agenzia delle entrate);

g) la vicenda locatizia dell’appartamento detenuto dall’indagato, che dimostrava come lo stesso ne avesse disposto, pur non potendo essendo detto bene nella disponibilità giuridica del trust;

h) tutti elementi fattuali che costituiscono univoci indici nel senso di rendere evidente la volontà meramente frodatoria (sotto il profilo della simulazione) di sottrarre i beni alla pretesa ablatoria dello Stato.

Conforme alla ampiamente citata sentenza di cui sopra è la pronuncia Cass. 24 giugno 2014, n. 46137 c.c. (dep. 7 novembre 2014), rv. 261676, ove è stata riconosciuta la legittimità di un sequestro conservativo sui beni conferiti in un trust, provvedimento adottato nel contesto di procedimento penale promosso avverso il settlor, indagato per i reati di concorso in bancarotta fraudolenta patrimoniale in relazione ad operazioni dolose, concorso in bancarotta fraudolenta documentale, concorso in bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, contestati in relazione al fallimento di alcune società, oltre ad altri reati.

Anche in questo caso, il trust è stato considerato come mero espediente per creare un diaframma tra patrimonio personale e proprietà costituita in trust, con evidente finalità elusiva delle ragioni creditorie di terzi, comprese quelle erariali. Ciò in quanto il settlor non aveva di fatto «perso la disponibilità di quanto conferito in trust, al di là di determinati poteri che possano competergli in base alle norme costitutive. Tale condizione è ineludibile al punto che, ove risulti che la perdita del controllo dei beni da parte del disponente sia solo apparente, il trust è nullo (sham trust) e non produce l’effetto segregativo che gli è proprio».

Queste tipologie di atti sono stati infatti dichiarati simulati (e quindi nulli, o invalidi o comunque inefficaci) poiché il disponente aveva mantenuto un controllo rilevante sull’attività compiuta dal trustee, potendosi dunque argomentare che, di fatto, non vi era stato un effettivo spossessamento del patrimonio, ma si era perseguito l’unico fraudolento scopo di eludere i diritti dei terzi sul patrimonio del disponente.

Nella fattispecie, la mancanza dell’effetto segregativo era stata ricondotta ad alcune circostanze significative, accertate nelle fasi processuali di merito, quali, tra le altre, che:

1. l’indagato e la sua madre avevano assunto la qualifica di settlor e di trustee;

2. la costituzione del trust era avvenuta in un contesto temporale in cui le società fallite, delle quali l’indagato era amministratore, si trovavano in una situazione di dissesto, occultato dallo stesso indagato;

3. i beneficiari del trust venivano indicati nella famiglia dell’indagato e della propria madre, anche se i suoi componenti risiedevano in luoghi diversi, e dei loro discendenti in linea retta.

Sempre in ambito fallimentare si è pronunciata la sentenza 27 giugno 2014, n. 40286 c.c. (dep. 29 settembre 2014), rv. 260305, secondo cui «In tema di sequestro conservativo, ai fini della verifica dell’appartenenza di beni mobili ed immobili all’imputato, non rileva la formale intestazione degli stessi, ma la circostanza che l’imputato ne abbia la disponibilità “uti dominus”, indipendentemente dalla titolarità apparente del diritto in capo a terzi (In applicazione del principio la Corte ha ritenuto validamente operato il sequestro conservativo di beni conferiti in trust dei quali l’imputato continuava di fatto a disporre)».

La Corte è addivenuta a tale decisone in quanto il settlor al di là delle forme, continua di fatto ad amministrare i beni di cui si è apparentemente spogliato, posto che «ogni atto di gestione è condizionato dalla volontà del garante che, a sua volta, è nominato dal beneficiario, …, la quale, evidentemente, altro non è se non una mera fiduciaria dell’imputato» confermando la decisione del tribunale, secondo cui la costituzione del trust appare un mero espediente per creare un diaframma tra patrimonio personale e proprietà costituita in trust, con evidente finalità elusiva delle ragioni creditorie di terzi.

Già in precedenza peraltro la Corte di Cassazione, sempre in materia, tra l’altro, di bancarotta fraudolenta (sentenza 24 gennaio 2011, n. 13276 (dep. 30 marzo 2011), rv. 249838) aveva stabilito che i beni conferiti in un trust possono essere sequestrati quando ci si trovi in presenza di situazione di mera apparenza per avere il conferente conservato l’amministrazione e la piena disponibilità degli stessi.

Analoghi principi, anche se in altre materie, sono stati affermati ad esempio dalla sentenza Cass. 27 febbraio 2014, n. 21621c.c. (dep. 27 maggio 2014), rv. 259748, la quale ha parimenti confermato che «sono assoggettabili al sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente beni rientranti nella disponibilità dell’indagato, ancorché conferiti in trust, che l’indagato continui ad amministrare conservandone la piena disponibilità».

La sentenza in questione è stata resa nei confronti di un trust ove era confluita una società a responsabilità limitata, quest’ultima oggetto di sequestro «sul presupposto che la stessa si trovasse al vertice di un cartello di imprese che gestiscono la totalità degli appalti pubblici in un determinato territorio italiano, rappresentando una “figura cardine per gli affari economici della cosca mafiosa lì operante”, sulla scorta delle direttive impartite dalla figura apicale del sodalizio», il quale per tali ragioni influiva su settlor trustee, cui aveva pure trasferito le quote di siffatta società prima che la stessa venisse segregata nel trust.

Secondo la Cassazione, il collegamento fra il trust costituito e gli originari disponenti e titolari della società è stato correttamente ravvisato in presenza di una serie di dati sintomatici, individuabili nella coincidenza fra beneficiari e disponenti del trust, nella comunanza di interessi economici con società riconducibili al precedente amministratore unico della società sottoposta a sequestro, nella continuità del controllo attraverso lo schermo di un rapporto lavorativo tra settlor e detta società e nella presenza dello stesso settlor fra i beneficiari del trust.

Analogamente la terza sezione penale della Corte di Cassazione (sentenza del 14 dicembre 2014 c.c. (dep. 10 febbraio 2015) n. 5929) ha ritenuto la legittimità di un sequestro preventivo per equivalente sui beni di un trust, funzionale alla loro confisca (di cui all’art. 322-ter c.p.), in quanto era stato accertato che i poteri conferiti ai guardiani (rappresentati dagli stessi indagati, accusati di evasione fiscale) inficiavano la segregazione dei beni. Dall’atto istitutivo emergeva, infatti, lo svuotamento di poteri del trustee, che, per determinati atti gestionali, era subordinato al parere vincolante dei guardiani stessi, i quali nella fattispecie avevano continuato ad esercitare sui beni in questione i poteri del pieno proprietario.

In tema di reato ex art. 640-bis c.p. si è pronunciata sulla questione la sentenza Cass. 22 febbraio 2013, n. 22153 c.c. (dep. 23 maggio 2013), rv. 255950.

Da ultimo, nello stesso senso si può richiamare la sentenza Cass. 30 giugno 2015, n. 9229 (dep. 7 marzo2016), in relazione a numerose ipotesi di reati tributari commessi nell’ambito di una costituita associazione per delinquere.

Significativa infine in chiusura, quanto ai rapporti tra le parti del trust, appare la pronuncia Cass. 23 settembre 2014, n. 50672 c.c. (dep. 3 dicembre 2014), rv. 261320, secondo cui «Integra il reato di appropriazione indebita la condotta del “trustee” che destina i beni conferiti in “trust” a finalità proprie o comunque diverse da quelle per realizzare le quali il negozio fiduciario è stato istituito, in quanto l’intestazione formale del diritto di proprietà al trustee ha solo la valenza di una proprietà temporale, che non consente di disporre dei beni in misura piena ed esclusiva».