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Le vendite nelle procedure concorsuali: il dogma della competitività

B. Conca

L’art. 163-bis l. fall., che disciplina le offerte concorrenti, costituisce – almeno nei desiderata del legislatore del 2015 – l’architrave di una profonda ristrutturazione, di un significativo restyling, della procedura di concordato preventivo, cui tante attese erano riservate sin dal primo acchito, dell’inesausta riforma fallimentare nel 2005, con il Decreto Legge che aveva appunto cominciato a riformare le procedure concorsuali con riguardo al concordato preventivo e alle revocatorie fallimentari. Poi si è visto di tutte queste attese cosa è rimasto: sono rimasti concordati largamente ineseguiti e ineseguibili e dunque, di là della disputa in larga misura ideologica tra Stato e mercato – come dire, modestamente interpretati da un lato dai giudici delegati e dall’altro dal debitore, quale alfiere, quindi di questo nuovo liberalismo in sede di insolvenza –, quello che appunto è risultato, sono piani ineseguibili e quindi asset sostanzialmente bloccati.

Con l’eliminazione della risoluzione di ufficio che c’era prima, il cerchio si era completamente chiuso, la valutazione da parte del tribunale è una valutazione di legittimità sostanziale, qualunque cosa ciò voglia dire in un contesto completamente diverso rispetto a quello in cui questa locuzione è nata (controllo sulle delibere societarie), poi fatta propria nella sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite del 2013, con la distinzione fra fattibilità giuridica e fattibilità economica: cioè delle performance del piano non si discute, approvano i creditori sulla base – sino appunto al 2015 – del silenzio assenso, dovendo decidere in qual modo non ricevere nulla: cioè se non ricevere praticamente nulla con il concordato, o non ricevere praticamente nulla con il fallimento; e concluso tutto questo, omologato tutto ciò, alla fine nessuno, se non quel medesimo creditore che ha già messo in sofferenza il credito in larga misura, quindi ha elaborato in lutto, nessun altro potrebbe – a tal punto – prendere atto della inesigibilità del piano risolverlo e dunque condurlo al fallimento.

Questo sempre che nel mutato sistema, ed io ho molti dubbi a riguardo, la risoluzione come era invece nel vecchio sia un elemento necessario per il fallimento, perché la risoluzione di ufficio in realtà nasceva nel quadro di una procedibilità d’ufficio, diciamo di domande di accertamento di fallimento, di accertamento dell’insolvenza. Oggi che non c’è più tutto questo, a fronte di un’insolvenza risorta per effetto dell’incapacità definitiva di adempiere le obbligazioni concordatarie, non vedo perché – in un contesto di questo genere – non si debba poi procedere alla dichiarazione di fallimento, non per quelle originarie obbligazioni, ma per quelle nuove; ma questa è un’altra questione ancora.

Questo comunque è il contesto. Ulteriormente, come dire, arricchito dal fatto che l’attrazione del mercato era nel sistema sino al 2015 anche ulteriormente innervata dopo una serie di dibattiti e di altalenante giurisprudenza, che aveva condotto a ritenere sostanzialmente legittime le proposte concordatarie cosiddette “prepacked”, in cui cioè il debitore si tira dietro l’acquirentedell’azienda, del ramo, piuttosto che di uno o più cespiti strategici o non strategici che siano. Il problema è che con la disciplina dell’art. 182 l. fall. – che prevedeva, già prima della riforma del 2015, sostanzialmente in sede di esecuzione concordataria, un virtuale richiamo alla disciplina della liquidazione fallimentare laddove il piano non dispone diversamente – si era condotti a ritenere che il piano potesse disporsi in modo differente fino a chiamarsi esente dalla procedura competitiva, e dunque a comportare – pur nel contesto del concordato preventivo – un’allocazione preventistica dell’azienda (che viene venduta al signor Bianchi o Rossi), senza nessuna possibilità di meccanismi di interlocuzione del mercato, di selezione del contraente.

Riguardo a quest’ultimo profilo il legislatore del 2015 ha condotto una piccola ma significativa rivoluzione copernicana, perché oggi il concordato preventivo è completamente diverso rispetto al passato, al punto tale – con la norma sulle proposte concorrenti – che persino la stessa proposta e il piano concordatari sono contendibili a determinate condizioni; naturalmente non mette in conto parlare delle proposte concorrenti che tutti sappiamo essere una norma di nicchia, più che altro di sistema, perché di difficile e rara contendibilità; ma tutto ciò per dire come la contendibilità – e quindi la competitività, intesa come procedura e non come vantaggiosità in senso più laico – sia un principio immanente che ha completamente sostituito il nuovo, ma ormai già vecchio, regime.

Il cerchio si chiude con il rinnovato art. 182 l. fall., la cui rubrica non parla più di provvedimenti in caso di cessione dei beni ma di cessione dei beni “tout court” e prevede il sistema delle procedure competitive sulla vendita dei beni, senza alcuna selezione tra concordati liquidatori e in continuità – novità, da questo punto di vista, affiancandoci anche sulla nuova questione teologica sulla continuità indiretta, sull’affitto eccetera eccetera – e dunque esentando dalla competizione solo ciò che è vendita o fornitura di beni e servizi nell’ambito della gestione caratteristica dell’impresa e, tra quest’alfa e omega, c’è la norma sulle offerti concorrenti che impone la competitività, ma con un modulo procedimentale tutt’affatto particolare rispetto a quello generale di cui già si è fatto cenno prima (artt. 105-107 l. fall.), laddove il piano concordatario preveda un’offerta di acquisto per il complesso aziendale, per un suo ramo o anche per specifici beni.

La competizione, di cui all’163-bis l. fall., si estende anche alle ipotesi di contratti in ogni caso strumentali, dunque i famosi preliminari, alla cessione di beni specifici piuttosto che di complessi, di asset, di rapporti giuridici in blocco; quindi, se c’è l’offerente si fa la competizione nelle forme dell’art. 163-bis l. fall.; se non c’è l’offerente si fa comunque la competizione, nelle forme classiche richiamate dall’art. 182 l. fall.; l’intero impianto della proposta e del piano concordatario può essere messo in competizione, diciamo in contesa, se c’è il creditore supera le soglie di legge.

Detto questo, dunque lo scandalo dell’offerta che non si può rifiutare – o del­l’offerta che non si può rifiutare, ma al massimo una competizione può essere concessa a determinate condizioni – è eliminata. Per la verità, non avrebbe dovuto sorgere il problema neanche prima, solo che vi era e vi è una differenza sostanziale tra la vendita che è prevista come atto adempitivo del piano – e, dunque, per l’esecuzione del quale attende l’intero iter concordatario: ammissione, assunzione od omologazione, in cui in effetti il côté privatistico non può che essere prevalente, perché (belle o brutte che siano) tutte le verifiche di legittimità vi sono state, la formazione al consenso c’è stata – rispetto all’ipotesi in cui la vendita di un asset sia richiesta in via anticipata rispetto al formarsi dell’iter concordatario, invocando quei poteri di straordinaria amministrazione da sempre disciplinati, facenti capo al giudice delegato ai sensi dell’art. 167 l. fall., e poi via via con le varie riforme anche commessi al tribunale prima ancora dell’ammissione, quindi nella fase oscura diciamo tra il deposito del piano e della proposta e l’ammissione e oggi, fase più lunga, perché può essere preceduta dal deposito della domanda in bianco, e quindi dalla semplice richiesta della concessione di terzi in funzione del piano.

Allora, qui siamo in un contesto diverso, non di esecuzione del piano, non di adempimento di un accordo tra il debitore e i creditori, ma nell’ambito del­l’esercizio di un potere tutorio in relazione a un atto di straordinaria amministrazione, non autonomamente disponibile dal debitore, in quanto in contesto di spossessamento attenuato. Allora, ecco che essendoci qui,un’autorizzazione tutoria, l’autorizzazione diventa di merito, bisogna dimenticarsi tutta la giurisprudenza relativa alla valutazione di legittimità formale, sostanziale eccetera eccetera, né più né meno di un’autorizzazione obbligatoria che fa il giudice tutelare. Si tratta di una impositio auctoritatis, rimessa ad un organo nel momento in cui la piena capacità di agire su quell’atto non può più essere in quel contesto esercitata dall’avente titolo, e dunque una valutazione di merito.

È chiaro che a una richiesta di questo genere, il tribunale piuttosto che il giudice delegato ben può dare l’autorizzazione, ben poteva anche prima della prova del 2015 – e a mio avviso doveva – dare l’autorizzazione, alle condizioni che per il tribunale o per il giudice fossero ritenute, come dire, rassicuranti e fra queste prima di tutto ovviamente il modulo della competizione e dell’in­terlocuzione con il mercato.

Il problema era che c’era l’offerta che non si poteva rifiutare quindi l’of­ferta, il piano presentato a luglio, l’offerta che scadeva ad agosto, la competizione da esercitarsi nell’arco di 5 giorni piuttosto che in un pugno di nanosecondi, cioè tutte una serie di cose sostanzialmente finzionistiche che mettevano nella scelta – da un lato – di rischiare di vanificare quell’offerta e – dal­l’altro – invece fare una competizione all’acqua di rose. Tutto questo non è più possibile: se c’è l’offerta bisogna subito procedere alla competizione nelle forme previste dall’163-bis l. fall., comunque prima dell’adunanza dei creditori; e siccome la dinamica che rappresenta questa norma è una dinamica di una certa tempistica, ne consegue che – per previsione legislativa – un’offerta come quelle articolate appunto prima, irrevocabile nei dieci nanosecondi, è un’offerta “tamquam non esset”: o la richiesta viene modificata o il piano non è ammissibile in partenza.

Detto questo, e quindi affermato quello che dovrebbe essere il principio informatore di questa norma, è assai più complicato gestire questo modulo procedimentale; ci si deve, cioè, interrogare sul motivo per cui il legislatore abbia voluto cimentarsi in un modulo di competitività diverso e ulteriore rispetto a quello ormai conosciuto e arato che tutto sommato ha abbastanza dato buona dimostrazione di sé in questi anni, perché il contenzioso è piuttosto ridotto; si dice che questa sia il recepimento di una best practice, o quantomeno di una practice, cioè quella relativa al San Raffaele, che ha evidenti peculiarità. Ma proprio questo – se così è e, probabilmente, così è – è forse il limite maggiore della norma, ed è quello che rischia di generare una serie di problemi operativi di non poco momento, tenuto conto dell’ampiezza di applicabilità dell’art. 163-bis – dall’azienda, quale essa sia, al singolo ramo, alla cessione dei rapporti in blocco, alla vendita di specifici beni che comunque di modesta entità, a condizione che comunque ci sia l’offerta – con una serie di ipotesi assolutamente eterogenee e stravaganti l’una rispetto all’altra. Infatti, prevedere un unico modulo con il decreto di apertura da una serie di istituzioni previste ad onore del tribunale, poi via via una fase di gestione esecutiva successiva della procedura, con un ruolo appena lumeggiato del giudice – si presuppone del giudice delegato e poi del commissario giudiziale –, è evidentemente un abito che non va mai bene, perché per il secondo San Raffaele ci vorrebbe un abito diverso rispetto al primo San Raffaele e per la cessione dello scooter, del capannone o di quant’altro, tutto questo ambaradan è assolutamente eccessivo.

Sullo sfondo di tutto ciò, fra le tante cose che il legislatore nell’art. 163-bis ci dice, non ci dice una cosa non di poco conto, cioè il regime di impugnazione di tutti questi atti, sia del punto di partenza – cioè il decreto di apertura del tribunale con cui vengono fissate tutte le condizioni di partenza della gara – sia, via via, tutti i provvedimenti successivi, vuoi del tribunale vuoi del giudice vuoi di chi sa chi. E allora è chiaro che non indicare il regime di impugnazione in una procedura vanifica la certezza del diritto – che è un idolum, ma teoricamente dovrebbe essere un valore –. Quindi, è chiaro che eventualmente ipotizzando come unica impugnazione possibile il ricorso straordinario per cassazione, qualunque sia l’esito della gara – laddove vi sia un’impugnazione – il concordato è già giuridicamente infattibile: prima che Roma finisca di consultarsi con Sagunto, è già incendiata.

E allora ricorrere a norme di interpretazione e di applicazione analogica: siccome vi è solo una previsione del tribunale in partenza, cioè il tribunale dà le condizioni di massima della procedura e poi c’è una decisione che sembrerebbe essere fatta dal giudice, bisogna ritenere che vi sia la possibilità in concreto di prendere questo abito che ci dà il legislatore e di ricreare un abito sartoriale che permetta di individuare anche i vari step e le impugnabilità dei vari step, prima fra tutti se l’aggiudicazione viene fatta dal giudice delegato vi sarà la possibilità verosimilmente di un reclamo in sede collegiale, di una possibilità di definizione più rapida diciamo della questione; però è tutta una cosa che deve essere verificata in corpore vili di offerte competitive, perché il Legislatore su questo non dice nulla.

È una norma che genererà – per così dire – inevitabilmente un diritto giurisprudenziale: non più qui diritto di interpretazione della giurisprudenza o di supplenza del giudice rispetto al legislatore, ma di pura e semplice creazione, perché con le sole norme previste dall’art. 163-bis di articolazione delle condizioni di massima dell’apertura, della gara rispetto all’universo mondo non si va da nessuna parte. Operativamente, intanto finora non ci sono state applicazioni; lo stesso concetto di classe è stato forse percepito solo negli ultimi semestri, rispetto a quando è nato; e così anche per effetto delle offerte competitive, si vive – come dire – nel terrore di articolare una sola offerta.

Con riguardo all’articolazione del processo di vendita, è da immaginarsi che gli step siano evidentemente successivi; dunque, un decreto di un tribunale non potrà che riportare sostanzialmente le condizioni di Legge, al massimo con una resezione, con una inventariazione di massa dei rami aziendali piuttosto che dei cespiti che dovranno essere oggetto di competizione; e poi un successivo bando, vuoi ancora del Tribunale o del giudice delegato, per la singola allocazione del ramo piuttosto che del cespite sulla base di operazioni operate dal commissario giudiziario.

D’altro canto il legislatore ha ormai normativizzato il parere del commissario giudiziale per qualunque atto di straordinaria amministrazione in cui venga richiesta l’autorizzazione, e quindi – sia pure in una forma di selezione pubblicistica con evidenza pubblica del contraente – si versa nell’ambito di un atto di straordinaria amministrazione: la cessione di un cespite o addirittura la cessione di azienda.

D’altro canto per capir qual è l’azienda bisogna prima sapere quale è il mercato di quell’azienda: allora ecco che il tribunale, al di là delle possibili capacità di gestire materialmente questa norma, non ha nemmeno il luogo processuale in cui pensare: quali manifestazioni di interesse prendere in considerazione, da parte di chi, in che forma, qual è l’udienza, qual è la forma, qual è appunto il veicolo processuale dentro il quale riunire gli advisor. Si tratta cioè di capire processualmente, prima ancora che intellettualmente o professionalmente, come fare quell’attività che è assolutamente necessaria; per poi giungere però sicuramente ad una gara sull’offerta economica pura e semplice.

Quello che è stato detto nel solco di un’antica tradizione – e cioè che l’af­fitto d’azienda e l’esercizio provvisorio risponde all’interesse dei dipendenti o agli interessi non economici dei creditori – di fronte poi alla gestione del pacchetto, come dire, scolora nel pensare poi di arrivare ad un’aggiudicazione sulla base poi di offerte tecniche, di una valutazione comparativa di offerte tecniche, come atto finale per l’aggiudicazione; significherebbe solo esporsi ad una impugnativa.

D’altro canto, quale sia l’interesse dei creditori tutto sommato il legislatore ce lo dice molto chiaramente: sono i soldi, cioè la continuità aziendale; la tutela occupazionale, la conservazione dei complessi produttivi e quant’altro sono valori che hanno una loro dignità autonoma ai fini di scelte concorsuali nel­l’am­bito della Legge speciale sull’amministrazione straordinaria. Nell’ambito del nostro sistema concorsuale delle discipline concorsuali previste dalla Legge fallimentare, l’interesse è sempre quello dei creditori. La teoria del “going concern”, l’idea di conservare per quanto possibile, di allocare qualcosa di vivente piuttosto che qualche cosa di morto, di qualche cosa in blocco piuttosto che di qualche cosa di atomistico, è sempre funzionale ad un interesse: la massimizzazione del risultato economico della liquidazione, non è un interesse in sé, è un punto di partenza ideologico per cui si ritiene che qualche cosa di vivo e operativo abbia un valore, un quid pluris superiore a ciò che è morto. Ma ciò è una cosa che forse 10 anni fa aveva un senso che oggi non ha più, perché in questo momento – probabilmente – lo “spezzatino atomistico” massimizza di più che la vita di un corpaccione aziendale tossicchiante; è comunque una valutazione che deve essere fatto in concreto.

In altri termini, la variabilità degli interessi economici dei creditori ha una sua dignità, ma ha una sua dignità in tanto in quanto formi oggetto di classa mento, oggi facoltativo: è lì che si gioca l’interesse differenziato; l’interesse nel fallimento non può che essere interesse economico.

Il fatto che nell’affitto sia previsto la tutela occupazionale, cioè che la valutazione sia fatta anche in relazione alla tutela occupazionale, e nella cessione di azienda no non è una dimenticanza del legislatore: è proprio un’applica­zione di questa teoria – giusta o sbagliata che sia, certo ormai un po’ datata – del “going concern”.

Nel momento in cui si deve tenere in piedi un complesso aziendale non vi è più un interesse primario al canone, all’immediato risultato economico, nella misura in cui il soggetto con cui si va a contrarre l’affitto, per capacità tecniche, per piano industriale per una serie di valutazioni complesse, riesce a tenere insieme un complesso aziendale organizzato e produttivo che si potrò – poi – allocare meglio; quindi si potrà anche non chiedere nulla a titolo di canone, ma ciò in tanto in quanto questa valutazione economica è differita. In caso di cessione, infatti, sono sempre i dobloni quelli che vincono.