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Le vendite nel fallimento: le nuove regole

C. Marino

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Il settore della giustizia relativo alla liquidazione dei beni ha visto una grandissima evoluzione negli ultimi anni, con un reciproco rapporto fra evoluzione normativa e evoluzione economica; si sono creati nuovi modelli di efficienza, dobbiamo ancora fare tanto.

Oggi siamo di fronte a grandi cambiamenti sia sociali sia normativi che richiedono nuovi modelli organizzativi e nuovi modelli di prassi.

Per quanto riguarda il cambiamento sociale mi viene in mente un tema con cui mi sono confrontata per la prima volta in questi ultimi mesi, cioè il rapporto con il mondo islamico come acquirente nelle procedure esecutive; è un mondo che sta crescendo numericamente, raddoppierà nel giro di qualche anno in Italia, ma che avrà un aumento esponenziale di investimenti nel settore immobiliare.

È quindi un mondo che dobbiamo cominciare ad avvicinare meglio, trovando nuove modalità di dialogo e vincendo una reciproca diffidenza, vi sono settori di Torino che sono ormai occupati da soli arabi.

Si è anche posto un problema che è quello del mutuo islamico, in quanto ci sono persone di questa religione che sono rigorosamente osservanti e quindi chiedono la stipulazione del mutuo senza interessi così come impone la Sharia; ad es. nel Regno Unito, così come in altri Paesi del Nord Europa, ci sono società che appartengono alla cd Finanza Islamica che comprano gli immobili per conto della persona di fede musulmana e poi lo concedono loro in uso fino all’acquisto con una forma di leasing in cui apparentemente non ci sono interessi; anche la cessione di azienda fatta ad un islamico osservante richiede delle regole. È chiaro che oggi numericamente i potenziali acquirenti di fede islamica non sono ancora tanti, però visto che metà del Convegno è stato dedicato a guardare in avanti, forse bisogna cominciare a pensarci e bisognerebbe intanto che magari cominciassero a pensarci le banche, che sono poi quelle che concretamente devono fare l’offerta di finanziamento.

Dal punto di vista normativo pensiamo anche cosa sarà, venendo al tema che tratterò, cioè la cessione d’azienda, un’azienda a fronte degli istituti previsti da questo ultimo d.l. n. 59/2016. Viene in questione in primis il pegno non possessorio, cioè la possibilità che gli imprenditori possano costituire un pegno appunto non possessorio su beni mobili destinati all’esercizio dell’im­pre­sa, con possibilità per il creditore al verificarsi di inadempimento di procedere alla vendita dei beni, e anche in caso di fallimento la possibilità che il creditore possa procedere a questa vendita, alla sola condizione che il credito sia ammesso al passivo. Pensiamo anche al finanziamento garantito dal trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato, di cui ha già parlato la Presidente Caramello; anche qui in caso di fallimento è previsto che il creditore ammesso al passivo possa fare istanza al giudice delegato, perché sentiti il Curatore e il Comitato dei creditori, proceda come diceva la Presidente, sostituendosi quindi al giudice dell’esecuzione.

Per effetto di questo istituto un curatore che deve cedere un’azienda dovrà confrontarsi anche con questi problemi, ammesso che i beni non siano stati ancora venduti, avendo anche altri soggetti come interlocutori.

Venendo più specificatamente alla cessione d’azienda, e questo un campo in cui si deve tener conto di una crisi che ha visto la Provincia di Torino perdere il 25% delle proprie imprese. Questo ha determinato da parte del mondo fallimentare anche un diverso atteggiamento di fronte ai problemi. Io ho iniziato a lavorare facendo i processi per bancarotta fraudolenta ai danni degli imprenditori che prima di fallire affittavano l’azienda, in allora si considerava l’af­fitto di azienda come una forma distrattiva perché poi il Curatore avrebbe evidentemente avuto una maggiore difficoltà a vendere, poi il problema si è risolto nel senso che sono state inserite le clausole nell’affitto in azienda che ne subordinavano l’efficacia e la continuazione al gradimento del Curatore. L’atteg­giamento culturale era questo.

Oggi a seguito della crisi la cessione d’azienda è più difficile, è più difficile ottenere garanzie in caso di pagamenti dilazionati, però insomma le cessioni d’azienda le stiamo ancora facendo, ho visto recentemente 3-4 cessioni con 300-400 dipendenti. Ho visto la cessione d’azienda fatta da un concordato con 100 dipendenti di un’azienda che faceva i pennarelli quando io andavo a scuola e che continuerà a farli, quindi insomma la cessione d’azienda è ancora un istituto che pur nella diminuzione delle imprese continua.

Quali sono le regole? Allora, la regola fondamentale come vedremo poi, è quella che il Curatore deve fare il possibile per conservare l’azienda.

Il Curatore può trovarsi di fronte ad un’azienda libera e non affittata.

Se l’azienda è affittata ha la possibilità di recesso prevista dall’art. 79.

Al fine di conservare il valore “azienda”, se l’azienda è libera, il Curatore sceglie tra:

– esercizio provvisorio, soluzione estremamente rischiosa in quanto il Curatore si trova a dover esercitare un’attività imprenditoriale senza averne le competenze tecniche in via generale e nel settore specifico di attività dell’im­presa. Si rischia un bagno di sangue dal punto di vista economico, senza garanzie di poter poi riallocare l’azienda ad un prezzo che renda quelle perdite accettabili.

– affitto di azienda di cui all’art 104-bis l. fall., a cui si rimanda.

L’art. 104-bis l. fall. pone una serie di regole piuttosto stringenti in merito alla scelta dell’affittuario, e anche al contenuto al contratto di affitto di azienda: si tratta di prestazioni di garanzie, di diritto di recesso del Curatore, di durata dell’affitto compatibile con le esigenze di liquidazione di beni, può essere istituito convenzionalmente un diritto di prelazione, e norma piuttosto importante, la retrocessione al fallimento non comporta la responsabilità della procedura per i debiti maturati. Abbiamo avuto anche già alcuni casi, io ne ho registrati due, in cui il Curatore per salvaguardare il bene azienda ha deciso di stipulare un contratto di comodato.

In generale, la cessione d’azienda è qualcosa che deve essere accompagnato da una contrattualistica molto ampia e molto dettagliata. Direi che oggi, soprattutto in tema di concordati, la contrattualistica di accompagnamento è in generale insufficiente e inadeguata a garantire i risultati che si prefiggono.

Allora, il principio di cessione di azienda è quello previsto dall’articolo 105 che dice: “la liquidazione dei singoli beni è disposta quando risulta prevedibile che la vendita dell’intero complesso aziendale dei suoi beni rapporti giuridici individuali in blocco non consenta una maggiore soddisfazione ai creditori”.

Quindi un duplice obiettivo: conservare il più possibile il complesso aziendale, a condizione che si abbia il massimo realizzo del patrimonio del fallito nella prospettiva di una maggior soddisfazione dei creditori. Quindi, il legislatore parte da una valutazione: afferma che la vendita dell’azienda è più proficua della vendita parcellizzata. È direi infatti poi che nella prassi questa è la regola che il Curatore naturalmente è portato a seguire laddove può realizzare l’azienda.

La vendita atomistica dei beni è configurata quale eccezione, può ricorrere solo se più satisfattiva per i creditori. Allora il Curatore, che nel programma di liquidazione deve spiegare che cosa intende fare, si trova di fronte ad un problema interpretativo: qual è l’interesse dei creditori?

Il problema dell’interesse dei creditori si pone nello stesso modo nell’art. 182-bis l. fall. nel concordato aziendale, il tema è lo stesso. Allora ciò che bisogna decidere è se l’interesse dei creditori è solo l’interesse immediato, cioè il ricavato della vendita oppure se per interesse dei creditori possiamo considerare anche un interesse mediato. In pratica i creditori possono essere pagati meno ma i fornitori continuano il rapporto e i dipendenti continuano a lavorare, che sono poi le due categorie principali che possono essere agevolate, ma non solo queste.

Direi che la scelta è per questa seconda ipotesi, essendo la prima direi troppo limitativa; però un punto complesso è se nella scelta del contraente debba tenersi conto anche del criterio di cui all’articolo 104 bis della tutela dei livelli occupazionali, criterio che non viene riproposto nell’art. 105 l. fall. Sono possibili diverse opzione interpretative, a me pare che si debba tener conto anche questo criterio per questi motivi:

– il legislatore pone questo criterio non solo nell’affitto di azienda ma anche nell’art. 63, d.lgs. n. 270/1999 per la vendita delle aziende in amministrazione straordinaria, in base al quale la comparazione delle offerte ricevute dovrà essere condotta sono solo alla luce dell’interesse dei creditori al massimo realizzo, ma anche in relazione alla prosecuzione delle attività economiche ed alla conseguente conservazione dei livelli occupazionali;

– nel momento in cui si afferma normativamente che criterio per l’affitto di azienda è quello della scelta del contraente che offra, ceteribus paribus, il mantenimento del maggior livello occupazione, quando ciò avviene concretamente si è creata una condizione di fatto favorevole all’affittuario dell’azienda, che è il soggetto che normalmente acquista, e conseguentemente il criterio entra nella cessione di azienda;

– la relazione preparatoria del novellato art. 105 l. fall. afferma che “anche in questo caso, così con in tutta la fase di liquidazione dell’attivo, deve trovare applicazione ogni forma ed ogni mezzo che finisca per raggiungere il duplice obiettivo del massimo realizzo dei nuclei ancora produttivi …”. Si deve tener conto “anche delle garanzie di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali.”

– tutta la nuova normativa sul concordato preventivo in materia di concordato con continuità, sia essa diretta o indiretta, diretta ad aiutare la prosecuzione dell’attività di impresa;

– il sistema normativo deve essere applicato come un unicum, non come un sistema schizofrenico in cui un momento vale una regola e subito dopo un’altra.

A fronte quindi di un dettato normativo non chiaro, gli organi della procedura sono chiamati ad una difficile scelta, scelta che deve essere fatta tenendo conto di tutti gli elementi in gioco.

La convenienza economica non si traduce unicamente in una comparazione fra i prezzi di vendita. Molto spesso altre circostanze hanno una maggiore influenza rispetto al valore di realizzo, non solo quelle di tutela del ceto creditorio dei fornitori e dei dipendenti, ma il fatto che con la cessione di azienda diventa possibile risolvere diverse problematiche del fallimento non risolvibili con la cessione di singoli beni.

Si pensi ad esempio al recupero crediti. Se oggi diventa una priorità la rapida chiusura delle procedure (il Presidente Terzi ha affermato che ormai il fattore “tempo” è uno degli elementi da considerare nelle scelte di gestione delle procedure), allora nell’ambito della cessione di azienda si possono cedere i crediti anche litigiosi, evitando alla procedura la lungaggine dei conseguenti processi.

Poi nella cessione di azienda si possono riuscire a risolvere i problemi di cui accennerò in seguito della cessione dei macchinari non a norma.

Detta soluzione consente poi di cedere anche un capannone industriale, che diversamente diventa difficilmente vendibile.

Come si deve fare la vendita? Deve essere fatta con le modalità di cui all’art. 107 l. fall.: massima libertà nelle forme da adottare, quello che è fondamentale è la procedura competitiva e la massima pubblicità; di questo si è già ampliamente parlato, le modalità vanno viste caso per caso. Oggi un buon sistema che stiamo sperimentando è quello dell’utilizzo delle mailing list dell’Unione Industriale che è in grado quindi di mandare a tutti gli interessati in Italia di un settore la notizia della vendita.

Vi segnalo come si stiano realizzando le prime operazioni di “workers by out”, cioè di lavoratori che costituiscono società cooperative e prendono in affitto o acquisiscono l’azienda dal Curatore fallimentare o dal liquidatore, tutto ciò è possibile grazie all’apporto di indennità di mobilità e del TFR, e quindi con delle procedure agevolative.

Un principio molto importante nelle vendite fallimentari, quindi nella cessione di azienda è che le vendite fallimentari devono essere inquadrate nella categoria delle vendite giudiziarie o forzate: questo è un principio che ha poi una serie di importanti applicazioni pratiche, ad esempio saranno applicabili gli artt. 2919 fino al 2924 e 2229 del Codice Civile, con esclusione ad esempio della garanzia per vizi.

Ai sensi dell’art. 23 del d.P.R. 81/2008 sono vietati la fabbricazione, la vendita, il noleggio e la concessione in uso di attrezzature di lavoro, dispositivi di protezione individuali ed impianti non rispondenti alle disposizioni legislative e regolamentari vigenti in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

Dunque questa norma vieta la vendita dei macchinari non rispondenti alla disposizioni di sicurezza, con conseguente nullità del relativo contratto e sanzioni penali a carico del disponente.

Si pone il problema di come trattare la vendita di macchinari non a norma nelle procedure concorsuali.

Secondo una prima tesi, il fatto che il Curatore sia tenuto necessariamente a vendere i beni escluderebbe ogni responsabilità dello stesso. Peraltro, siccome nella vendita forzata è esclusa la vendita per vizi ex art. 2922 c.c., tale garanzia non si estende all’aliud pro alio e ai casi in cui la cosa sia priva dei requisiti per svolgere la sua funzione economico-sociale; ciò comporta che di necessità nell’ordinanza di vendita si debba indicare quale è la condizione dei macchinari.

Secondo altra tesi, che si ritiene corretta, la vendita fallimentare comporta una circolazione di beni non a norma che la legge si propone di impedire, allo scopo di evitare i costi individuali e sociali derivanti dall’infortunio.

Allora, in tutti i casi in cui il Curatore non può sostenere il costo economico della messa a norma (e il discorso vale anche per il concordato), occorre trovare delle modalità che comportino il rispetto della norma. Si può ad esempio inserire nel contratto l’obbligo del compratore di mettere a norma con poteri del Curatore di verifica e penalità, ovvero subordinare il trasferimento alla prova della messa a norma.

Gli articoli del codice civile in materia di cessione di azienda se non incompatibili o superati da disciplina specifica si applicano.

Sui rapporti pendenti si applica la disciplina ordinaria di cui all’art. 2558 c.c., coordinata con il regime dei contratti pendenti nel fallimento. La regola generale è quella del subentro automatico dell’acquirente in tutti i contratti d’azienda e di impresa, di carattere non personale, a prestazioni corrispettive e non completamente eseguiti da entrambe le parti, salvo un diverso accordo tra le parti.

Il subentro automatico è tuttavia escluso in una serie di situazioni quali i contratti sciolti per effetto della dichiarazione di fallimento, i contratti inizialmente sospesi ex art. 72 e successivamente sciolti per volontà del Curatore manifestata prima della vendita o, infine, per esplicita pattuizione tra le parti contraenti.

Per quanto riguarda i rapporti di lavoro, l’apertura della procedura fallimentare non comporta l’interruzione automatica dei contratti di lavoro in quanto il fallimento non viene configurato come giusta causa di risoluzione del contratto stesso.

Il terzo comma dell’art. 105 l. fall. prevede che “Nell’ambito delle consultazioni sindacali relative al trasferimento d’azienda, il curatore, l’acquirente e i rappresentanti dei lavoratori possono convenire il trasferimento solo parziale dei lavoratori alle dipendenze dell’acquirente e le ulteriori modifiche del rapporto di lavoro consentite dalle norme vigenti.”

Vi è deroga all’art. 2112 c.c. prevista dal terzo comma dell’art. 105 e dall’art. 47 della legge 428/1990 sottoposta a quattro fondamentali condizioni: che l’impresa sia socialmente rilevante, ossia che occupi più di quindici dipendenti, così da consentire l’esperimento della consultazione sindacale; che il trasferimento riguardi un’impresa nei confronti della quale sia stata esperita una delle procedure concorsuali; che la continuazione dell’attività d’impresa non sia stata appositamente disposta o, al contrario, sia cessata; che, durante la procedura di consultazione sindacale, sia stato raggiunto un accordo per il mantenimento anche parziale del complesso occupazionale.

Anche in caso di “retrocessione dell’Azienda” deve essere esperita la procedura sindacale disposta dall’art. 47, legge n. 428/1990, pervenendo alla sottoscrizione di verbale di accordo con le RSU-OOSS con la conseguente sospensione dei rapporti di lavoro, ai sensi dell’art 72 legge fallimentare.

Salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti dell’azienda.

Il legislatore ha quindi espressamente escluso l’applicabilità dell’art. 2560 c.c. alla cessione di azienda dal fallimento.

L’acquirente non subentra nei debiti precedenti l’apertura ma anche in quelli che sono sorti ad es. nell’esercizio provvisorio.

I debiti, come i crediti non sono elementi costitutivi dell’azienda.

La norma ha ovviamente l’intento di agevolare la cessione dei complessi aziendali o dei rami della stessa

Viene ad ogni modo fatta salva la possibilità, prevista dal nono comma del­l’art. 105, del pagamento del prezzo mediante l’accollo di debiti da parte del­l’acquirente, a condizione che non venga alterata la graduazione dei crediti, vale a dire soltanto se viene rispettato il principio cardine della par condicio creditorum.

Nella pratica tale strumento liquidativo non è utilizzato diffusamente dai curatori perché appare complessa la previsione sulla ripartizione finale sull’at­tivo; il curatore deve attentamente valutare l’affidabilità del cessionario dell’a­zienda che si accolla i debiti ammessi al passivo, al fine di escludere che un eventuale inadempimento del cessionario si traduca in un danno per i creditori trasferiti ed accollati a quest’ultimo.

L’art. 105, comma 6, l. fall. disciplina la cessione dei crediti relative alle aziende cedute, la quale risulta opponibile ai terzi dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese, prevedendo comunque la liberazione del debitore ceduto in caso di pagamento in buona fede all’alienante. Si ritiene comunque opportuno specificare nel contratto di vendita o nel bando il momento preciso in cui la legittimazione a riscuotere sia del fallimento o del cessionario.

La norma ripropone il testo integrale del primo comma dell’art. 2559 c.c., con ciò risolvendo il problema della compatibilità di questa norma con il fallimento.

Il 6 comma dell’art. 105 l. fall. non risolve il problema se la cessione dei crediti dell’azienda ceduta sia un effetto legale quindi automatico, della cessione ovvero necessiti di specifica pattuizione.

La Cassazione, nella sentenza n. 13676/2006, afferma che la cessione di azienda ha carattere unitario e comporta insieme a tutti gli elementi costituenti l’universitas anche dei crediti.

Posizione discussa in dottrina, in problema si risolve con una specifica pattuizione contrattuale.

La cessione potrà essere pattuita pro-soluto e pro-solvendo, fermo restando che, in assenza di diverse pattuizioni, a norma dell’art. 1267 c.c. il cedente non risponde della solvenza del debitore.

Il comma settimo prevede che ai fini della continuità della circolazione d’azienda è prevista la sopravvivenza delle garanzie prestate per i crediti oggetto di cessione. Si traspone nel fallimento la norma di cui all’art. 1263, comma 1, c.c.