SOMMARIO:

1. Nozioni preliminari - 2. Le diverse tipologie di trust in ambito societario e delle procedure concorsuali - 3. Cass., sez. I, n. 10105/2014: il c.d. trust illecito, anti-concorsuale o falsamente liquidatorio - 4. La liquidazione di società di capitali attraverso la struttura del trust puramente liquidatorio - 5. Il trust c.d. di salvataggio nei concordati preventivi alla luce della recente giurisprudenza di merito

1. Nozioni preliminari

Obiettivo del presente contributo è tentare di verificare se e in quali limiti l’istituto del trust (con la sua attitudine a segregare e ad imprimere un vincolo “reale” di destinazione al patrimonio ad esso imputato) possa essere legittimamente ed efficacemente utilizzato nelle procedure di liquidazione societaria o a supporto di procedure concorsuali (fallimento e concordato preventivo), così come queste sono state ridisegnate dal legislatore delle riforme del diritto concorsuale iniziate da oltre un decennio e tuttora in corso (d.l. n. 83/2015, conv. in legge 6 agosto 2015, n. 132). L’esame sarà condotto, come è ovvio, alla luce della più avveduta dottrina e dei contributi della giurisprudenza di merito e, ove esistente, di legittimità. Quanto alla definizione di tale negozio di destinazione, secondo la Convenzione dell’Aja del 1985, ratificata senza riserve dall’Italia con legge 16 ottobre 1989, n. 364, il trust è un rapporto giuridico che nasce da un atto dispositivo inter vivos o mortis causa con cui il soggetto disponente (settlor) trasferisce tutti o parte dei suoi beni (assets) ad un trustee il quale avrà il compito di amministrarli e gestirli secondo quanto previsto nell’atto istitutivo del trust e nell’interesse di un beneficiario o al fine del raggiungimento di un determinato scopo (purpose). Figura egualmente tipica dell’istituto del trust è quella del guardiano (protector o enforcer), nominato dal disponente quale supervisore dell’operato del trustee, il quale avrà, in particolare, il potere di revocare e sostituire il trustee medesimo. Ciò che caratterizza in generale il trust, secondo la definizione dell’art. 2 della Convenzione, è lo scopo di costituire una separazione patrimoniale in vista del soddisfacimento di un interesse del beneficiario o del perseguimento di un fine dato. I beni vengono separati dal restante patrimonio ed intestati ad altro soggetto, parimenti in modo separato dal patrimonio di quest’ultimo. Quello enunciato costituisce, tuttavia, lo schema generale (se si vuole, la causa astratta) di segregazione patrimoniale propria dello strumento in esame, che si inserisce nell’ambito della più vasta categoria dei negozi fiduciari, e nel quale quindi un soggetto viene [continua ..]

2. Le diverse tipologie di trust in ambito societario e delle procedure concorsuali

Secondo l’elaborazione dottrinale, è possibile distinguere i trust liquidatori, aventi cioè finalità di liquidazione del patrimonio sociale segregato, in relazione alla loro tipologia e soprattutto allo scopo enunciato. Così possono distinguersi: 1) i trust “di salvataggio o endo-concorsuale” che sono istituiti da un imprenditore in stato di crisi reversibile e mirano a scongiurare un’istanza di fallimento o a favorire e supportare soluzioni negoziali della crisi (ad esempio per rendere maggiormente appetibile una proposta di concordato può essere costituito con beni personali dell’imprenditore o di terzi), specialmente diffusi come si vedrà innanzi nelle procedure di concordato preventivo; in tal caso il trust è concluso quale alternativa alle misure concordate di risoluzione della crisi d’impresa 2) i trust “puramente liquidatori”, che realizzano una modalità alternativa alla liquidazione disciplinata dagli art. 2487 ss. c.c., consentendo al trustee di eseguire le operazioni di liquidazione e all’impresa liquidata di cancellarsi dal registro; il trust viene concluso per sostituire in toto la procedura liquidatoria, al fine di realizzare con altri mezzi il risultato equivalente di recuperare l’attivo, pagare il passivo, ripartire il residuo e cancellare la società. 3) i trust “falsamente liquidatori, illeciti o anti-concorsuali” istituiti da imprenditori già decotti che hanno soltanto lo scopo di ostacolare le pretese creditorie e di procrastinare (contando sul decorso del termine annuale previsto dall’art. 10 l. fall., decorrente dalla cancellazione dal registro dell’imprese) il fallimento di un’impresa già in stato di conclamata insolvenza; in tal caso, il trustviene a sostituirsi alla procedura fallimentare ed impedisce lo spossessamento dell’imprenditore insolvente. La fattispecie è oggetto di analitica e specifica trattazione nell’importante pronuncia di legittimità Cass., sez. I, n. 10105/2014.

3. Cass., sez. I, n. 10105/2014: il c.d. trust illecito, anti-concorsuale o falsamente liquidatorio

Nel caso di specie, la Corte d’appello di Roma aveva respinto il reclamo proposto, ai sensi della l. fall., art. 18, avverso la sentenza del Tribunale di Roma, che aveva dichiarato il fallimento della società ricorrente per cassazione. La Corte territoriale aveva ritenuto la sussistenza dello stato di insolvenza, sebbene la società, già posta in liquidazione, avesse costituito un c.d. trust liquidatorio, in cui era stata conferita l’intera azienda, comprensiva dei debiti e dei crediti, provvedendo successivamente alla cancellazione della stessa dal registro delle imprese, opinando che la Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985, ratificata con legge 16 ottobre 1989, n. 364, esclude si possa impedire l’appli­cazione della lex fori in tema di protezione dei creditori in caso d’insolvenza e che tale strumento sia stato utilizzato in funzione illecita, valorizzando una serie di accertamenti di fatto: in particolare, l’entità del debito nei confronti di Equitalia Sud S.p.A. e gli infruttuosi tentativi di pignoramento, il ridotto attivo residuo, la costituzione del trust da parte del legale rappresentante della società che ha pure il ruolo di trustee (che se da un punto di vista formale non qualifica il trust come “autodichiarato” in ragione della alterità soggettiva, la circostanza è stata però correttamente assunta dalla corte del merito come indizio significativo della illiceità dell’atto, mancando nella sostanza un vero affidamento intersoggettivo dei beni) ed il mancato compimento di qualsiasi concreta attività di liquidazione (non essendo indicato nel c.d. libro degli eventi quali di tali attività siano state avviate nei confronti dei creditori sociali) rendono apprezzabile il pericolo che il trust sia stato di fatto utilizzato per eludere la disciplina concorsuale, tenuto conto anche della successiva cancellazione della società dal registro delle imprese. Occorre premettere che, come evidenziato dalla Corte di legittimità, la Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985, resa esecutiva in Italia con la citata legge n. 364/1989, quale convenzione di diritto internazionale privato, regola la possibilità del riconoscimento degli effetti in Italia ad un particolare strumento di autonomia negoziale proprio dei sistemi [continua ..]

4. La liquidazione di società di capitali attraverso la struttura del trust puramente liquidatorio

A tale riguardo occorre tener conto di alcuni orientamenti, senz’altro più rigorosi, espressi sia dai giudici del registro sia dai tribunali in sede di impugnazione di tali provvedimenti, guidati da un consolidato orientamento del giudice del registro di Milano. Dinanzi a fattispecie nelle quali una società posta in liquidazione trasferisca l’intero patrimonio sociale (attivo e passivo) a un trust, presenti il bilancio finale di liquidazione e ottenga la cancellazione dal registro delle imprese, la posizione dei giudici ambrosiani è netta: la cessione senza corrispettivo, dunque senza realizzo, al trust non coincide con l’attività di liquidazione che quindi non è stata effettuata anzi non è stata neanche iniziata. In altri termini, si cancella perché si è liquidato; il fatto che si riservi la liquidazione a un terzo e non la si realizzi secondo il procedimento classico non conduce in alcun modo a ritenere conclusa l’attività liquidatoria. Essa, per vero, non è neppure iniziata, ma meramente programmata attraverso la costituzione del trust e la relativa dotazione. Per vero, anzi, l’affrettata liquidazione e cancellazione della società, tale da lasciare insoddisfatti creditori sociali di cui gli organi conoscevano l’esistenza rappresenta l’ipotesi più classica di responsabilità ex art. 2395 c.c.

5. Il trust c.d. di salvataggio nei concordati preventivi alla luce della recente giurisprudenza di merito