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Gli aspetti di rilevanza penale nelle recenti riforme della Pubblica Amministrazione

Antonio Francesco Morone

Sommario:

1. Premessa - 2. Diritto penale e politica criminale - 3. Strumenti di politica penale (cenni) - 4. Strumenti di politica criminale - 5. Segue: Riforma della P.A. legge 7 agosto 2015, n. 124, d.lgs. nn. 97/2016 (Trasparenza) e 116/2016 (Licenziamenti disciplinari) - 6. Alcune considerazioni de iure condendo - 7. Bibliografia


1. Premessa

L’approvazione dei decreti legislativi n. 97/2016 (sulla trasparenza nella P.A.) e n. 116/2016 (sui licenziamenti disciplinari dei dipendenti pubblici), di attuazione della riforma della Pubblica Amministrazione promossa con la legge 7 agosto 2015, n. 124, offre lo spunto per un’analisi un po’ più complessa e approfondita sulle tecniche di punizione e sui metodi di prevenzione degli illeciti in seno alla Pubblica amministrazione.

Parlando di recenti riforme della P.A., da un punto di vista del diritto penale, peraltro, è necessario menzionare non solo la riforma del 2015 ma anche altre recenti leggi che in modo diretto o indiretto possono influire in chiave di politica criminale sulla punizione e prevenzione di tali illeciti.

Da un lato vi sono interventi meramente penalistici (come le leggi nn. 190/2012 e 69/2015 di modifica dei delitti di concussione e corruzione) e, dall’altro, riforme di altri settori, fra le quali in materia di Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), le modifiche delle vendite competitive ed anche le novità introdotte nel 2016 con il nuovo Codice appalti.


2. Diritto penale e politica criminale

A livello di metodo, per una migliore comprensione degli strumenti a disposizione del legislatore per perfezionare il contrasto dei reati posti a tutela del buon andamento della Pubblica Amministrazione (art. 97 Cost.), occorre ben distinguer i vari piani di intervento a disposizione, delineando chiaramente i confini fra il diritto penale e le politiche criminali, anche con alcuni cenni di carattere storico.

Il ruolo della politica criminale e, più in generale, della criminologia rispetto al diritto penale è quello di dare a quest’ultimo «indicazioni utili per verificarne la legittimità umana e sociale ed offre suggerimenti utili per il cambiamento. Circa le condotte da punire, la criminologia, libera dai vincoli formali della legge, lavora con una nozione sostanziale di illecito» (S. VINCIGUERRA, Principi di criminologia, II ed., Padova, 2005, 124). Tale importante funzione, storicamente, perde la sua rilevanza ad opera dell’indirizzo tecnico-giuridico.

Non si può non ricordare, infatti, che in seno alla Scuola classica di diritto penale, era d’uopo un approccio alle fattispecie ricco di considerazioni de iure condendo.

Si pensi, in tema di delitti contro la Pubblica Amministrazione, ad esempio, alle osservazioni svolte da Carrara nel suo Programma del corso di diritto penale. Così, per quanto concerne il rapporto tra il delitto di corruzione e quello di concussione, secondo l’illustre penalista «spetta alla prudenza del giudice cercare nelle circostanze dei casi più sicuri criterii; ma quante volte apparisca loro in qualche modo dubbiosa la pravità d’intenzione nel privato, adottino pure con coraggio il titolo di concussione a preferenza di quello di corruzione, serbino la severità loro contro la perfidia dell’ufficiale e la loro pietà verso il privato, e vivano sicuri che la pubblica opinione renderà omaggio alla loro giustizia. È però vero che i giudici avranno rara occasione di porre in opera questi consigli per la deplorabile rarità delle accuse di concussione» (F. CARRARA, Programma del corso di diritto criminale, V, IV ed., Lucca, 1881, 163-164).

Con l’affermarsi del c.d. Indirizzo tecnico-giuridico, «fin dai primi anni del Novecento è divenuta prevalente la tendenza a ridurre la politica criminale a politica penale. Ne sono causa, da un lato, i giuristi, sempre più arroccati dopo la prolusione di Arturo Rocco, entro le maglie del tecnicismo giuridico, nonché dall’altro, gli orientamenti di una scineza criminologica che, pur muovendo da concezioni plurifattoriali della criminalità, si viene attestando – e il processo resiste tuttora – su basi più cliniche che sociologiche» (F. BRICOLA, Politica penale e scienza del diritto penale, Bologna, 1997, 102).

Con lo spirare del Secolo scorso si è nuovamente accentuata l’esigenza di indagine sulle capacità generalpreventive delle fattispecie, come pure dello studio di meccanismi di prevenzione. Tale tendenza si manifesta nella consapevolezza della dottrina penalistica che «quello del giurista che si isola nella torre d’avorio delle forme pure è atto di superbia e di ignoranza, che non può far progredire la scienza giuridica; ma è pure atto di superbia e ignoranza quello dello scienziato che pretende di costruire le sue classificazioni, trascurando la realtà delle norme giuridiche e troppo indulgendo a generalizzazioni che non tengono conto del coefficiente di variabilità e dei limiti inderogabili posti dalla scienza sperimentale all’ansia degli studiosi» (P. NUVOLONE, Diritto penale e criminologia, in S. FERRACUTI (a cura di), La criminologia e il diritto penale, in Trattato di criminologia, medicina criminologia e psichiatria forense, a cura di S. Ferracuti, Milano, vol. III, 1987, 14).

Tali temi afferiscono al campo della politica penale o, più ampiamente, della politica criminale.

Il rapporto tra queste due branche è di contenuto a contenitore. In particolare «in riferimento agli identici fini perseguiti, quelli cioè di diminuire la criminalità, mentre la politica penale si snoda attraverso i canali istituzionali e si avvale esclusivamente dei mezzi del diritto penale, la politica criminale può prescindere dai mezzi di carattere penale ed è aspetto della politica sociale. Ossia: per la politica penale il diritto penale è l’unico mezzo utilizzabile, per la politica criminale, viceversa, il diritto penale svolge il ruolo di extrema ratio rispetto alla politica sociale» (S. VINCIGUERRA, Principi di criminologia, cit., 127; sul tema, inoltre, F. BRICOLA, Politica criminale e politica penale del­l’ordine pubblico (a proposito della legge 22 maggio 1975 n. 152), in Quest. crim., 1975, 221, ora in Scritti di diritto penale, II, 1, 1997, 2601). Sulle varie nozioni di «politica criminale» v. F. BRUNO, S. FERRACUTI, La ricerca scientifica in criminologia e la formulazione della politica criminale, in S. FERRACUTI (a cura di), cit., 159). «Può dirsi oggi verità almeno teoricamente acquisita che la politica criminale, mentre da un lato ricomprende in sé la politica penale, che di quella è soltanto un capitolo, dall’altro è a sua volta soltanto un settore particolare della politica generale, non essendo solamente politica legislativa, ma anche sicuramente politica giudiziaria, amministrativa e ampiamente sociale» (F. MANTOVANI, Il problema della criminalità, Padova, 1984, 8).

In definitiva, «alla politica criminale è assegnata specialmente la funzione di sottoporre ad esame la zona di rischio penale ed eventualmente di tracciarla nuovamente, come pure di assicurare l’affermazione del diritto penale nell’ap­plicazione giudiziaria e nel processo penale, nella lotta preventiva alla criminalità, nella fase di superamento delle conseguenze del reato e nella prospettica del diritto penale del futuro. La politica criminale si può perciò definire in breve come la produzione e la realizzazione dei principi dell’ordinamento nel campo dell giustizia penale» (H. ZIPF, Politica criminale, Milano, 1989, 14).

Risulta necessario, pertanto, che la prevenzione rispetto a determinati reati passi primariamente attraverso la punizione delle condotte che non raggiungono il livello di offensività penale attraverso una adeguata punizione civile o amministrativa: infatti, «nello studiare il modo di punire, la politica penale non può fare a meno di constatare che alla trasgressione non si risponde soltanto con la sanzione penale, ma occorre modulare l’intervento sanzionatorio in guisa da coinvolgere tutte le specie di sanzione (civile, penale ed amministrativa), ponderandone l’uso secondo la gravità dei fatti e gli scopi che si vogliono raggiungere con le sanzioni» (S. VINCIGUERRA, Principi di criminologia, cit., 137).

La funzione general-preventiva del diritto penale deve, pertanto, essere significativamente supportata da meccanismi di punizione di determinati comportamenti che potrebbero sfociare in reati già dai settori di riferimento. Solo in questo modo si può vincere la sfida a determinati illeciti e comporre «la vera, forse storica alternativa dell’attuale momento penalistico ... tra un sistema orientato in via primaria alla stabilizzazione psicologica della collettività, nel quale l’interesse per l’individuo che delinque resta in second’ordine, ed un sistema che, nel tutelare (più efficacemente) la società, miri pur sempre a comprendere la effettiva situazione umana e sociale in cui si genera il fenomeno criminale, cercando di incidere costruttivamente su di essa» (L. EUSEBI, La “nuova” retribuzione, in MARINUCCI, DOLCINI, Diritto penale in trasformazione, Milano, 1985, 135).

L’affermarsi di tali meccanismi preventivi extrapenalistici va incontro al­l’esigenza del primato della politica criminale, la quale «richiede che la politica finalizzata alla prevenzione del delitto non si esaurisca nella risposta punitiva, ma anzi si rassegni a questa solo dopo (e in ogni caso senza prescindere dall’esigenza) che lo stato abbia adempiuto integralmente alla lotta alle cause del crimine con gli strumenti extrapenali di prevenzione» (M. DONINI, Il volto attuale dell’illecito penale, Milano, 2004, 78).


3. Strumenti di politica penale (cenni)

Partendo dalla politica penale, occorre in primo luogo segnalare come l’Ita­lia, per rafforzare gli strumenti punitivi nei confronti dei più gravi reati contro la P.A. sia intervenuta con due leggi di modifica del codice penale prima nel 2012 e poi ancora nel 2015.

In effetti il nostro Paese era stato più volte oggetto di severi richiami sia di Istituzioni interne – pensiamo alle Relazioni annuali della Corte dei Conti – sia internazionali. Come noto, il Consiglio d’Europa, con il Rapporto di conformità sull’Italia, allegato al 14° Rapporto generale sull’attività del GRECO («Lotta alla corruzione e promozione dell’integrità» del 19 giugno 2014), aveva severamente bocciato l’Italia per la lotta alla corruzione per non aver rispettato gli standard della relativa Convenzione penale del 1999.

Così, in un primo momento la legge 6 novembre 2012, n. 190, fra l’altro, ha:

– significativamente modificato il delitto di concussione (art. 317 c.p. che ora prevede che «Il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o promettere indebitamente, a lui o ad un terzo, denaro od altra utilità è punito con la reclusione da sei a dodici anni»), che ha visto espungere fra le condotte l’in­duzione;

– introdotto la nuova fattispecie di induzione indebita a dare o promettere denaro o altra utilità (art. 319-quater c.p.: «Salvo che il fatto costituisca più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità è punito con la reclusione da tre a otto anni. Nei casi previsti dal primo comma, chi dà o promette denaro o altra utilità è punito con la reclusione fino a tre anni») (per approfondimenti sul rapporto fra concussione e induzione indebita, ci si permette di rinviare a A.F. MORONE, Concussione, induzione indebita e corruzione, Key editore, 2016; nella giurisprudenza v. Cass., sez. un., 24 ottobre 2013, Maldera e a., n. 12228, FI, 2014, 2, 517; per un commento di tale importante sentenza v. G.L. GATTA, Dalle Sezioni Unite il criterio per distinguere concussione e “induzione indebita”: minaccia di un danno ingiusto vs. prospettazione di un vantaggio indebito, in http://dirittopenalecontemporaneo.it, 2014);

– sostituito la corruzione per un atto d’ufficio (c.d. corruzione impropria) con la corruzione per l’esercizio della funzione (l’attuale art. 318 c.p. prevede che «Il pubblico ufficiale che, per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità o ne accetta la promessa è punito con la reclusione da uno a cinque anni»);

– introdotto il delitto di traffico di influenze illecite all’art. 346-bis c.p. («Chiunque, fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli artt. 319 e 319-ter, sfruttando relazioni esistenti con un pubblico ufficiale o con un incaricato di un pubblico servizio, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale, come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio ovvero per remunerarlo, in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio o all’omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio, è punito con la reclusione da uno a tre anni. La stessa pena si applica a chi indebitamente dà o promette denaro o altro vantaggio patrimoniale»).

Anche se il Rapporto del GRECO pubblicato il 18 giugno 2015, con riferimento all’Italia segnalava come positive la ratifica della Convenzione penale sulla corruzione, l’inasprimento dell’apparato sanzionatorio per i reati di corruzione e di traffico di influenze illecite e l’introduzione di misure volte ad aumentare la trasparenza dei conti degli enti collegati ai partiti, considerata la presenza di ulteriori profili di criticità, nel 2015 con la legge 27 maggio 2015, n. 69, sono stati nuovamente modificati i delitti in questione, in particolare attraverso un aumento della risposta sanzionatoria, alcune modifiche processuali e l’introduzione di una nuova sanzione prevista dall’art. 322-quater c.p. che prevede che «con la sentenza di condanna per i reati previsti dagli articoli 314, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320 e 322-bis, è sempre ordinato il pagamento di una somma pari all’ammontare di quanto indebitamente ricevuto dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di un pubblico servizio a titolo di riparazione pecuniaria in favore dell’amministrazione cui il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio appartiene, ovvero, nel caso di cui all’arti­colo 319-ter, in favore dell’amministrazione della giustizia, restando impregiudicato il diritto al risarcimento del danno».

Da segnalare sempre del 2015 l’introduzione della speciale attenuante della collaborazione di cui all’art. 323-bis, comma II, c.p., che, concepita nell’ottica di interrompere il sodalizio criminoso fra corrotto e corruttore, prevede che «per i delitti previsti dagli artt. 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322 e 322-bis, per chi si sia efficacemente adoperato per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, per assicurare le prove dei reati e per l’individuazione degli altri responsabili ovvero per il sequestro delle somme o altre utilità trasferite, la pena è diminuita da un terzo a due terzi».


4. Strumenti di politica criminale

4.1. L’Autorità nazionale anticorruzione – ANAC (legge n. 190/2012)

Fra gli strumenti di politica criminale in senso ampio, dobbiamo innanzitutto annoverare l’istituzione dell’Autorità nazionale anticorruzione (che di fatto succede alla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche) secondo quanto disposto dall’art. 1, comma I, legge n. 190/2012 che ha previsto che tale organismo ha il compito di svolgere «con modalità tali da assicurare azione coordinata, attività di controllo, di prevenzione e di contrasto della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione» (per approfondimenti v. B.G. MATTARELLA, M. PELISSERO, La legge anticorruzione. Prevenzione e repressione della corruzione, Giappichelli, Torino, 2013; A. ROSSI, I piani per la prevenzione della corruzione in ambito pubblico e i modelli 231 in ambito privato, in DPP, 44; G.M. FLICK, Dalla repressione alla prevenzione o viceversa? Dalle parole ai fatti per non convivere con la corruzione, in http://dirittopenalecontemporaneo.it, 2014; F. DI MASCIO, Il primo anno di attuazione delle politiche di prevenzione della corruzione, in RTDP, 2014, 273).

In particolare, il comma 2 del summenzionato art. 1 prevede i vari compiti dell’ANAC: essa «a) collabora con i paritetici organismi stranieri, con le organizzazioni regionali ed internazionali competenti; b) adotta il Piano nazionale anticorruzione ai sensi del comma 2-bis; c) analizza le cause e i fattori della corruzione e individua gli interventi che ne possono favorire la prevenzione e il contrasto; d) esprime parere obbligatorio sugli atti di direttiva e di indirizzo, nonché sulle circolari del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione in materia di conformità di atti e comportamenti dei funzionari pubblici alla legge, ai codici di comportamento e ai contratti, collettivi e individuali, regolanti il rapporto di lavoro pubblico; e) esprime pareri facoltativi in materia di autorizzazioni, di cui all’articolo 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, allo svolgimento di incarichi esterni da parte dei dirigenti amministrativi dello Stato e degli enti pubblici nazionali, con particolare riferimento all’applicazione del comma 16-ter, introdotto dal comma 42, lettera l), del presente articolo; f) esercita la vigilanza e il controllo sull’effettiva applicazione e sull’efficacia delle misure adottate dalle pubbliche amministrazioni ai sensi dei commi 4 e 5 del presente articolo e sul rispetto delle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dai commi da 15 a 36 del presente articolo e dalle altre disposizioni vigenti; f-bis) esercita la vigilanza e il controllo sui contratti di cui agli articoli 17 e seguenti del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; g) riferisce al Parlamento, presentando una relazione entro il 31 dicembre di ciascun anno, sull’attività di contrasto della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione e sull’efficacia delle disposizioni vigenti in materia (39)».

Sempre la legge n. 190/2012 prevede poi il Piano nazionale anticorruzione – di durata triennale e con necessario aggiornamento annuale e che «in relazione alla dimensione e ai diversi settori di attività degli enti, individua i principali rischi di corruzione e i relativi rimedi e contiene l’indicazione di obiettivi, tempi e modalità di adozione e attuazione delle misure di contrasto alla corruzione» – i piani di prevenzione della corruzione delle pubbliche amministrazioni (centrali e locali) e la necessità in seno alle singole P.A. della nomina del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza. Quest’ultimo deve provvedere, fra l’altro, «a) alla verifica dell’efficace attuazione del piano e della sua idoneità, nonché a proporre la modifica dello stesso quando sono accertate significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell’organizzazione o nell’attività dell’ammini­strazione; b) alla verifica, d’intesa con il dirigente competente, dell’effettiva rotazione degli incarichi negli uffici preposti allo svolgimento delle attività nel cui ambito è più elevato il rischio che siano commessi reati di corruzione; c) ad individuare il personale da inserire nei programmi di formazione …».

L’art. 1, comma 9, legge cit. prevede che i piani anticorruzione debbano «a) individuare le attività, tra le quali quelle di cui al comma 16, anche ulteriori rispetto a quelle indicate nel Piano nazionale anticorruzione, nell’ambito delle quali è più elevato il rischio di corruzione, e le relative misure di contrasto, anche raccogliendo le proposte dei dirigenti, elaborate nell’esercizio delle competenze previste dall’articolo 16, comma 1, lettera a-bis), del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165; b) prevedere, per le attività individuate ai sensi della lettera a), meccanismi di formazione, attuazione e controllo delle decisioni idonei a prevenire il rischio di corruzione; c) prevedere, con particolare riguardo alle attività individuate ai sensi della lettera a), obblighi di informazione nei confronti del responsabile, individuato ai sensi del comma 7, chiamato a vigilare sul funzionamento e sull’osservanza del piano; d) definire le modalità di monitoraggio del rispetto dei termini, previsti dalla legge o dai regolamenti, per la conclusione dei procedimenti; e) definire le modalità di monitoraggio dei rapporti tra l’amministrazione e i soggetti che con la stessa stipulano contratti o che sono interessati a procedimenti di autorizzazione, concessione o erogazione di vantaggi economici di qualunque genere, anche verificando eventuali relazioni di parentela o affinità sussistenti tra i titolari, gli amministratori, i soci e i dipendenti degli stessi soggetti e i dirigenti e i dipendenti dell’amministrazione; f) individuare specifici obblighi di trasparenza ulteriori rispetto a quelli previsti da disposizioni di legge».

Da segnalare come con Determina 28 ottobre 2015, n. 12 (reperibile in www.anticorruzione.it) l’Autorità Nazionale Anticorruzione abbia previsto l’Aggiornamento 2015 al Piano nazionale anticorruzione, integrando il Piano del settembre 2013 (Determina 11 settembre 2013, n. 72).

Si noti, da ultimo, come nel 2015 la legge 27 maggio 2015, n. 69 ha previsto alcune novità in materia di ANAC, non solo l’inserimento al comma 2 dell’art. 1 della legge n. 190/2012 della vigilanza sui contratti pubblici ma anche al comma 32 e 32-bis delle nuove previsioni per cui, da una parte, «le stazioni appaltanti sono tenute altresì a trasmettere le predette informazioni ogni semestre alla commissione di cui al comma 2» e, dall’altra, disponendo che «nelle controversie concernenti le materie di cui al comma 1, lettera e), del­l’articolo 133 del codice di cui all’allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, il giudice amministrativo trasmette alla commissione ogni informazione o notizia rilevante emersa nel corso del giudizio che, anche in esito a una sommaria valutazione, ponga in evidenza condotte o atti contrastanti con le regole della trasparenza».

4.2. La tutela del dipendente pubblico che segnali illeciti (whistleblower)

Certamente interessante dal punto di vista di politica criminale è, in secondo luogo, la disciplina introdotta sempre nel 2012 (dall’art. 1, comma 51, legge n. 190/2012) della tutela del dipendente pubblico che segnali illeciti (c.d. whistleblower).

A tal proposito occorre menzionare l’art. 54-bis, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (c.d. T.U. sul pubblico impiego) che prevede che «1. Fuori dei casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, il pubblico dipendente che denuncia all’autorità giudiziaria o alla Corte dei conti, o all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), ovvero riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia. 2. Nell’ambito del procedimento disciplinare, l’identità del segnalante non può essere rivelata, senza il suo consenso, sempre che la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione, l’identità può essere rivelata ove la sua conoscenza sia assolutamente indispensabile per la difesa dell’incolpato. 3. L’adozione di misure discriminatorie è segnalata al Dipartimento della funzione pubblica, per i provvedimenti di competenza, dall’inte­ressato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nel­l’amministrazione nella quale le stesse sono state poste in essere. 4. La denuncia è sottratta all’accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni».

Si consideri che l’Autorità nazionale anticorruzione con Determina 28 aprile 2015, n. 6 (sempre reperibile in www.anticorruzione.it) ha approntato Schema della procedura che sarà adottata dall’ANAC per la gestione automatizzata delle segnalazioni di condotte illecite provenienti dalle altre Amministrazioni a detta della quale, fra l’altro, «il segnalante effettua l’accreditamento presso il sistema informatico inserendo le informazioni che lo riguardano e che lo identificano univocamente (eventualmente con l’inserimento di allegati che ne attestino l’identità e il ruolo svolto all’interno dell’amministrazione); ad esito dell’inoltro della segnalazione, il segnalante riceve dal sistema un codice identificativo utile per i successivi accessi. Il sistema sarà organizzato in modo da permettere all’utente di accedere inizialmente anche in via anonima e, successivamente, di integrare la segnalazione con i propri dati identificativi; (…) il dirigente dell’Ufficio Vigilanza anticorruzione (anche tramite un componente del gruppo di lavoro di cui si avvale) effettua l’analisi della segnalazione e del Piano di prevenzione della corruzione dell’amministrazione oggetto della segnalazione; …; sulla base dell’orientamento del Consiglio, l’Au­torità: se si tratta di una ipotesi di reato o di danno erariale, invia la documentazione all’Autorità giudiziaria o alla Corte dei conti; se si tratta di una ipotesi di discriminazione, invia la documentazione al Dipartimento della funzione pubblica».

L’ANAC, peraltro, ha elaborato e messo a disposizione di recente documento dal titolo “Segnalazioni di illeciti e tutela del dipendente pubblico”, avente ad oggetto i casi trattati dal 2014 ad oggi, con una serie di dati statisti (reperibile inwww.anticorruzione.it).

In tale documento si evidenzia, tra l’altro, che il numero complessivo di segnalazioni ricevute negli anni 2014, 2015 e 2016 (fino al 31 maggio) è di: 16 nel 2014, 200 nel 2015, 83 nel 2016.

4.3. La riforma delle vendite competitive (legge n. 132/2015)

Rimandando per approfondimenti a quanto già oggetto di precedente intervento in materia (v. A.F. MORONE, La turbativa d’asta nelle vendite competitive, in questa Rivista, 2016, n. 3, 116 ss.) vale la pena sottolineare come effetti in chiave di politica criminale sui delitti contro la P.A., possa avere anche la legge n. 132 del 2015 di riforma delle vendite competitive, tema che attiene sì la procedura civile ma che evidentemente contiene profili di interesse pubblicistico e preventivo dei reati di cui ci si occupa.

Si è già avuto modo di sottolineare con favore le modifiche apportate agli artt. 490, 568, 569 e 571 c.p.c.

Partendo dalla prima disposizione, rubricata «Pubblicità degli avvisi» e che prevede fra l’altro che «quando la legge dispone che di un atto esecutivo sia data pubblica notizia, un avviso contenente tutti i dati, che possono interessare il pubblico, deve essere inserito sul portale del Ministero della giustizia in un’area pubblica denominata “portale delle vendite pubbliche”», non si può che accogliere con favore qualsiasi modifica volta ad aumentare i profili di trasparenza e pubblicità, attraverso strumenti pubblici nazionali e che diano in modo standardizzato la massima evidenza possibile delle singole gare. La prassi ha dimostrato, infatti, anche in recenti indagini, che una delle modalità di influenzare la partecipazione degli offerenti ha visto l’utilizzo distorto dei mezzi di diffusione delle notizie, alterando fin dalla pubblicazione del bando la procedura (v., in proposito, N. MADÌAL’incidenza della mancata pubblicazione del bando di gara sulla configurabilità del delitto di turbata libertà degli incanti, in CP, 2010, 1780).

Altro passaggio ritenuto positivo nell’ottica della gestione uniforme delle gare e della riduzione della possibilità di falsare i contenuti della gara attiene sicuramente la modifica dell’art. 568 c.p.c. (Determinazione del valore del­l’immobile). Il II comma di tale disposizione infatti ora prevede che «nella determinazione del valore di mercato l’esperto procede al calcolo della superficie dell’immobile, specificando quella commerciale, del valore per metro quadro e del valore complessivo, esponendo analiticamente gli adeguamenti e le correzioni della stima, ivi compresa la riduzione del valore di mercato praticata per l’assenza della garanzia per vizi del bene venduto, e precisando tali adeguamenti in maniera distinta per gli oneri di regolarizzazione urbanistica, lo stato d’uso e di manutenzione, lo stato di possesso, i vincoli e gli oneri giuridici non eliminabili nel corso del procedimento esecutivo, nonché per le eventuali spese condominiali insolute». L’indicazione di parametri il più possibile precisi per la determinazione del valore del prezzo di vendita del bene all’asta diminuisce le possibilità di alterare la gara nella fissazione del prezzo.

Ancora, è stata segnalata come positiva novità per favorire la trasparenza della gestione della gara la positivizzazione della regola per cui la procedura di vendita di norma viene svolta senza incanto. A tal proposito, la prima parte del III comma del novellato art. 569 c.p.c. (Provvedimento per l’autoriz­zazione della vendita) dispone che «nel caso in cui il giudice disponga con ordinanza la vendita forzata, fissa un termine non inferiore a novanta giorni, e non superiore a centoventi, entro il quale possono essere proposte offerte d’acquisto ai sensi dell’articolo 571. Il giudice con la medesima ordinanza stabilisce le modalità con cui deve essere prestata la cauzione, se la vendita è fatta in uno o più lotti, il prezzo base determinato a norma dell’articolo 568, l’offerta minima, il termine, non superiore a centoventi giorni dall’aggiudica­zione, entro il quale il prezzo dev’essere depositato, con le modalità del deposito e fissa, al giorno successivo alla scadenza del termine, l’udienza per la deliberazione sull’offerta e per la gara tra gli offerenti di cui all’articolo 573».

Da ultimo, il novellato art. 571, II comma, c.p.c. prevede ora che «l’offerta non è efficace se perviene oltre il termine stabilito ai sensi dell’articolo 569, terzo comma, se è inferiore di oltre un quarto al prezzo stabilito nell’ordinanza o se l’offerente non presta cauzione, con le modalità stabilite nell’ordinanza di vendita, in misura non inferiore al decimo del prezzo da lui proposto». Il disposto limite di ribasso pare sicuramente positivo in quanto potrebbe limitare quelle condotte volte ad influenzare l’andamento della gara con fittizi ribassi eccessivi.

4.4. Il nuovo codice appalti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50)

Come noto, altra recente riforma della P.A. ha riguardato l’approvazione del Nuovo codice appalti ad opera del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Ebbene, quanto ai profili di politica criminale, occorre perlomeno menzionare alcune importanti novità.

Innanzitutto è stato previsto un ruolo diretto dell’ANAC nella qualificazione delle stazioni appaltanti. L’art. 38 d.lgs. cit. in particolare prevede che «è istituito presso l’ANAC, che ne assicura la pubblicità, un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le centrali di committenza. La qualificazione è conseguita in rapporto agli ambiti di attività, ai bacini territoriali, alla tipologia e complessità di contratto e per fasce di importo».

La stessa ANAC viene ad assumere, peraltro, un ulteriore importante ruolo nella redazione di varie linee guida, ai sensi dell’art. 36, comma 7, del nuovo codice. Sono già state predisposte linee guida in ordine ai seguenti temi: offerta economicamente vantaggiosa, responsabile unico procedimento, affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, direttore esecuzione, direttore dei lavori (tali linee guida sono reperibili sul sito www.anticorruzione.it).

Per quanto attiene le procedure c.d. “sottosoglia”, si segnala come l’ANAC di recente abbia avviato una consultazione finalizzata alla definizione degli aspetti di dettaglio della disciplina applicabile agli affidamenti di valore inferiore alla soglia di rilievo europeo, chiedendo di «inviare osservazioni su tali questioni, anche prospettando soluzioni alternative, nonché ad indicare ulteriori elementi che si ritiene opportuno trattare nell’ambito della determinazione, indicando, se possibile, anche possibili soluzioni».

Sempre all’interno del Nuovo codice appalti, occorre segnalare con favore anche la disposizione di cui agli artt. 80 («Motivi di esclusione»).

Mentre l’art. 38 («Requisiti di ordine generale») del precedente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) contemplava più genericamente al comma I lett. c), fra l’altro, come motivo ostativo a stipulare la condanna «per partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio quali definiti dagli atti comunitari citati all’art. 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18», il nuovo art. 80 prevede espressamente la tipologia di delitti e, nel­l’ambito di quelli contro la P.A., alla lett. b), I comma i «delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis del codice penale nonché all’articolo 2635 del codice civile». Criticabile tuttavia il fatto che il legislatore non abbia contemplato anche la turbativa d’asta di cui all’art. 353 c.p.


5. Segue: Riforma della P.A. legge 7 agosto 2015, n. 124, d.lgs. nn. 97/2016 (Trasparenza) e 116/2016 (Licenziamenti disciplinari)

La riforma della P.A. è stata oggetto di un apposito intervento del legislatore con la legge 7 agosto 2015, n. 124 che ha previsto una serie di deleghe al governo in vari settori: cittadinanza digitale, organizzazione dello Stato sul territorio, dirigenza, anticorruzione, lavoro pubblico, Camere di commercio, enti di ricerca, società partecipate pubbliche e servizi pubblici locali, forze di polizia, conferenza dei servizi, silenzio-assenso fra amministrazioni, testi unici (per un commento v. B.G. MATTARELLA, La riforma della pubblica amministrazione. Il contesto e gli obiettivi della riforma, in Giornale dir. amm., 2015, 5, 621).

In particolare l’art. 7 l. cit. ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi recanti disposizioni integrative e correttive del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni nel rispetto dei principi e criteri direttivi stabiliti dall’art. 1, comma 35, legge 6 novembre 2012, n. 190, nonché dei seguenti principi e criteri direttivi:«a) ridefinizione e precisazione dell’am­bito soggettivo di applicazione degli obblighi e delle misure in materia di trasparenza; b) previsione di misure organizzative, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, anche ai fini della valutazione dei risultati, per la pubblicazione nel sito istituzionale dell’ente di appartenenza …; c) riduzione e concentrazione degli oneri gravanti in capo alle amministrazioni pubbliche, ferme restando le previsioni in materia di verifica, controllo e sanzioni; d) precisazione dei contenuti e del procedimento di adozione del Piano nazionale anticorruzione, dei piani di prevenzione della corruzione e della relazione annuale del responsabile della prevenzione della corruzione, anche attraverso la modifica della relativa disciplina legislativa, anche ai fini della maggiore efficacia dei controlli in fase di attuazione, della differenziazione per settori e dimensioni, del coordinamento con gli strumenti di misurazione e valutazione delle performance nonché dell’individuazione dei principali rischi e dei relativi rimedi; conseguente ridefinizione dei ruoli, dei poteri e delle responsabilità dei soggetti interni che intervengono nei relativi processi; e) razionalizzazione e precisazione degli obblighi di pubblicazione nel sito istituzionale, ai fini di eliminare le duplicazioni e di consentire che tali obblighi siano assolti attraverso la pubblicità totale o parziale di banche dati detenute da pubbliche amministrazioni»; (…) h) fermi restando gli obblighi di pubblicazione, riconoscimento della libertà di informazione attraverso il diritto di accesso, anche per via telematica, di chiunque, indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, salvi i casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dal­l’ordinamento e nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati, al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche; …».

I primi Decreti legislativi ad essere stati emanati sono i recentissimi d.lgs. n. 97/2016 in materia di trasparenza e n. 116/2016 sui licenziamenti disciplinari.

In particolare il primo decreto, denominato Freedom of Information Act (Foia) consente al cittadino la possibilità di accedere a dati e documenti della pubblica amministrazione anche se non sono stati resi pubblici. L’accesso a dati e documenti permette così di ridurre gli obblighi di pubblicazione delle amministrazioni.

Quanto ai riflessi penalistici, si possono ipotizzare degli influssi su abuso d’ufficio e omissione d’atti d’ufficio.

In particolare il mancato rispetto dell’obbligo di pubblicazione di determinati dati potrebbe rilevare come violazione di legge che, se commessa intenzionalmente da parte del pubblico ufficiale favorendo taluno, potrebbe comportare la commissione del delitto di abuso di ufficio ex art. 323 c.p. (che prevede che «Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico sevizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da uno a quattro anni»).

Ancora più diretto l’influsso della Foia sul delitto di omissione di atti d’uf­ficio (in particolare, art. 328, comma 2, c.p.). A fronte della richiesta del privato, allorché il pubblico funzionario non dovesse adempiere o non esponesse le ragioni del ritardo entro trenta giorni, correrebbe il rischio di essere condannato per tale fattispecie.

Grande impatto mediatico ha avuto il d.lgs. n. 116/2016 in vigore dal 13 luglio 2016 sui licenziamenti disciplinari per i dipendenti pubblici che truffano sulle presenze al lavoro.

In effetti a più riprese negli anni nelle proprie relazioni annuali la Corte dei conti ha avuto modo di segnalare il mal funzionamento dei procedimenti disciplinari, in particolare per: il troppo esteso lasso di tempo intercorrente fra definizione del procedimento penale ed applicazione della sanzione disciplinari; le gravi carenze informative fra cancellerie penali ed uffici disciplinari e la lentezza dei procedimenti disciplinari.

In effetti la materia era già stata oggetto di riforma ad opera dell’art. 69, comma 1, d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, che aveva inserito nel d.lgs. n. 165/2001 l’art. 55-ter («Rapporti fra procedimento disciplinare e procedimento penale»), prevedendo, fra l’altro, che «il procedimento disciplinare, che abbia ad oggetto, in tutto o in parte, fatti in relazione ai quali procede l’autorità’ giudiziaria, è proseguito e concluso anche in pendenza del procedimento penale. Per le infrazioni di minore gravità, di cui all’articolo 55-bis, comma 1, primo periodo, non è ammessa la sospensione del procedimento. Per le infrazioni di maggiore gravità, di cui all’articolo 55-bis, com­ma 1, secondo periodo, l’ufficio competente, nei casi di particolare complessità dell’accertamento del fatto addebitato al dipendente e quando al­l’esito dell’istruttoria non dispone di elementi sufficienti a motivare l’irro­gazione della sanzione, può sospendere il procedimento disciplinare fino al termine di quello penale, salva la possibilità di adottare la sospensione o altri strumenti cautelari nei confronti del dipendente».

Sempre nel 2009 sono stati aggiunti gli artt. 54-quater («Licenziamento disciplinare») e 55-quinquies («False attestazioni o certificazioni»).

Il primo articolo prevede che «si applica comunque la sanzione disciplinare del licenziamento nei seguenti casi: a) falsa attestazione della presenza in servizio, mediante l’alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalità fraudolente, ovvero giustificazione dell’assenza dal servizio mediante una certificazione medica falsa o che attesta falsamente uno stato di malattia; b) assenza priva di valida giustificazione per un numero di giorni, anche non continuativi, superiore a tre nell’arco di un biennio o comunque per più di sette giorni nel corso degli ultimi dieci anni ovvero mancata ripresa del servizio, in caso di assenza ingiustificata, entro il termine fissato dall’ammini­strazione; c) ingiustificato rifiuto del trasferimento disposto dall’amministra­zione per motivate esigenze di servizio; d) falsità documentali o dichiarative commesse ai fini o in occasione dell’instaurazione del rapporto di lavoro ovvero di progressioni di carriera; e) reiterazione nell’ambiente di lavoro di gravi condotte aggressive o moleste o minacciose o ingiuriose o comunque lesive dell’onore e della dignità personale altrui; f) condanna penale definitiva, in relazione alla quale è prevista l’interdizione perpetua dai pubblici uffici ovvero l’estinzione, comunque denominata, del rapporto di lavoro».

L’art. 55-quinquies («False attestazioni o certificazioni») che contempla una nuova ipotesi di reato secondo la quale «1. Fermo quanto previsto dal codice penale, il lavoratore dipendente di una pubblica amministrazione che attesta falsamente la propria presenza in servizio, mediante l’alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalità fraudolente, ovvero giustifica l’assenza dal servizio mediante una certificazione medica falsa o falsamente attestante uno stato di malattia è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 400 ad euro 1.600. La medesima pena si applica al medico e a chiunque altro concorre nella commissione del delitto».

Ebbene il d.lgs. n. 116/2016 modifica il suddetto art. 55-quater del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, inserendo il comma 1-bis che definisce la falsa attestazione come «qualunque modalità fraudolenta posta in essere, anche avvalendosi di terzi, per far risultare il dipendente in servizio o trarre in inganno l’am­ministrazione presso la quale il dipendente presta attività lavorativa circa il rispetto dell’orario di lavoro dello stesso. Della violazione risponde anche chi abbia agevolato con la propria condotta attiva o omissiva la condotta fraudolenta».

Vengono inserite anche talune norme procedurali nell’ottica di una risposta disciplinare più rapida ed efficace. In particolare il comma 3-bis, prevede che «nel caso di cui al comma 1, lett. a), la falsa attestazione della presenza in servizio, accertata in flagranza ovvero mediante strumenti di sorveglianza o di registrazione degli accessi o delle presenze, determina l’immediata sospensione cautelare senza stipendio del dipendente, fatto salvo il diritto all’assegno alimentare nella misura stabilita dalle disposizioni normative e contrattuali vigenti, senza obbligo di preventiva audizione dell’interessato …»; il comma 3-ter disciplina la contestazione per iscritto dell’addebito disponendo tra l’altro che «l’Ufficio conclude il procedimento entro trenta giorni dalla ricezione, da parte del dipendente, della contestazione dell’addebito. La violazione dei suddetti termini, fatta salva l’eventuale responsabilità del dipendente cui essa sia imputabile, non determina la decadenza dall’azione disciplinare né l’invalidità della sanzione irrogata, purché non risulti irrimediabilmente compromesso il diritto di difesa del dipendente e non sia superato il termine per la conclusione del procedimento di cui all’articolo 55 bis, comma 4».

Sempre con d.lgs. n. 116/2016 si prevede che la denuncia al pubblico ministero e la segnalazione alla competente procura regionale della Corte dei conti avvengano entro quindici giorni dall’avvio del procedimento disciplinare e la responsabilità disciplinare per i dirigenti che abbiano acquisito conoscenza del fatto, ovvero, negli enti privi di qualifica dirigenziale, per i responsabili di ser­vizio competenti, omettendo di attivare il procedimento disciplinare».


6. Alcune considerazioni de iure condendo

In ottica de iure condendo sia infine consentito proprio in chiave di politica penale e criminale in senso ampio suggerire alcuni spunti di riflessione per migliorare i meccanismi di contrasto e di prevenzione dei reati contro la P.A.

Rispetto alla politica penale, si è visto come con le leggi nn. 190/2012 e 69/2015 vi sia stato un «aumento dei limiti edittali finalizzato a soddisfare esigenze di effettività ed efficacia del controllo penale, esigenze che sono del tutto legittime, ma che dovrebbero essere perseguite attraverso interventi in altri ambiti, in particolare sul terreno della disciplina della prescrizione e della durata del processi, e non attraverso un aumento delle pene per un reato che imporrà inevitabilmente anche la lievitazione del trattamento sanzionatorio per altre fattispecie» (M. PELISSERO Nuove misure di contrasto alla corruzione?, in DPP, 2015, 5).

È pur vero che l’aumento delle pene comporta anche l’aumento della prescrizione, tuttavia il necessario prolungamento della prescrizione dovrebbe essere perseguito con una modifica di tale disciplina e non con interventi su singole fattispecie.

Processualmente si ritiene molto importante che per i settori considerati continui ad essere consentita la possibilità dell’utilizzo delle intercettazioni, qualsiasi modifica in senso contrario sarebbe molto negativa e depotenzierebbe le possibilità di investigare in maniera adeguata su tali gravi fatti.

Rispetto alla possibilità di scindere il sodalizio criminoso fra corrotto e corruttore, dovrebbe essere valutata nuovamente la possibilità di trasformare la fattispecie di collaborazione di cui all’art. 323-bis da circostanza attenuante in causa di non punibilità vera e propria.

Quanto agli strumenti di politica criminale in senso ampio, se non possono che essere visti con favore tutti gli interventi volti a rafforzare i poteri del­l’ANAC, la trasparenza nella P.A. e l’efficacia dei procedimenti disciplinari, con specifico riferimento a questi ultimi, le recenti positive novità procedurali dovrebbero poter essere applicabili a molte altre ipotesi e soprattutto anche a quelle più gravi rispetto alle dichiarazioni menzognere sulla presenza al lavoro.


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