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La riforma della P.A. La residua area di applicazione del diritto societario

Guido Bonfante

Viviamo in una società “liquida” ci dice il sociologo Bauman.

Il guaio è che anche il diritto mi pare stia diventando “liquido”. Le leggi si inseguono senza soluzioni di continuità, senza stabilizzarsi in quadri definiti. L’esperienza del diritto fallimentare ne è un esempio eclatante: dal 2005 ad oggi ci sono stati aggiustamenti continui e il fenomeno si riscontra anche in altri campi, come ad esempio, in quello delle esecuzioni civili. Anche in questo settore le modifiche sono continue e si fa fatica a seguirne le evoluzioni. Con la riforma del 2003 il diritto societario sembrava invece aver conosciuto una qualche sua stabilità, anche se il settore delle quotate è un po’ più instabile. Mi sembra di poter dire però che la riforma delle partecipate, che era indubbiamente necessaria, dia un discreto colpo a principi fondamentali del diritto societario e quindi si candidi ad entrare anch’essa nella galleria dei diritti liquidi, in quanto vi sono molti aspetti da chiarire e correggere per il futuro. Primo fra tutti il tema della responsabilità degli organi sociali.

Ma procediamo con ordine e vediamo cosa resta in vigore del diritto societario in questo modello di società partecipata.

Permettetemi in via preliminare di sottolineare il mio dissenso dalla regola che pone un divieto assoluto per un ente pubblico di avere una partecipazione in una cooperativa.

A riguardo è corretto ritenere che un ente pubblico non possa essere socio di una cooperativa come socio cooperatore, ma nelle cooperative ci sono anche i soci finanziatori e ricordo che lo stesso Ministero dell’Agricoltura, per anni, ha partecipato come socio sovventore a molte cooperative che finanziava e dove voleva essere socio sovventore proprio per controllare che i finanziamenti andassero nella direzione voluta. Non vedo perché di fronte a cooperative di pubblica utilità, quale sono alcune cooperative sociali, questo divieto assoluto debba sussistere.

A parte ciò vediamo cosa è rimasto delle regole societarie. È rimasto, ovviamente, l’art. 2325 cioè la responsabilità del socio unico in mancanza della richiesta pubblicità nonché la sua responsabilità ai sensi del comma 2 della medesima norma. Ancora si applicano le regole di cui all’art. 2329 in materia di condizioni per la costituzione, quelle sulla nullità della società mentre a questo riguardo non dovrebbe essere consentita la costituzione per pubblica sottoscrizione. Restano salvi i patti parasociali: in questo caso, anzi, la norma prevede che ci possa essere un patto parasociale di blocco, con durata anche superiore ai 5 anni previsti dalla norma di legge.

Per quanto riguarda invece i conferimenti la disciplina in questione ha rivitalizzato un particolare tipo di conferimento “agonizzante” ovvero le prestazioni accessorie in quanto si prevede che al socio privato possano essere date azioni con prestazioni accessorie per lo svolgimento di determinati servizi. Si salvano anche le azioni correlate per il raggiungimento di specifici obiettivi nonché gli strumenti finanziari. Sempre legato alle azioni correlate si fa anche riferimento, al fine di ottimizzare i servizi, alla possibilità di riferirsi alla disciplina dei patrimoni destinati. Sul diritto di voto non c’è nulla di particolare. Rimane confermata la normativa sulle clausole di prelazione e quelle di gradimento. In particolare, rilievo centrale hanno le clausole di prelazione al fine di garantire la partecipazione a queste società a soli soci pubblici e quindi per porre degli sbarramenti all’ingresso di altri soggetti. Quanto agli organi sociali potremmo dire che in larga misura la disciplina sull’assemblea è richiamata più o meno integralmente, mentre, per quanto concerne gli amministratori, va segnalata la possibilità di revoca senza particolari limiti, oltre che di nomina, mentre, per i sindaci la revoca potrà essere solo per giusta causa. Per il resto, salvo l’istituto della cooptazione, sono già stati ricordati da altri i limiti al numero degli amministratori, mentre cambia la disciplina della responsabilità su cui si tornerà più avanti. Da segnalare anche il fatto che non ci può essere un’amministrazione congiuntiva o disgiuntiva nella S.r.l.: quindi ci deve essere sempre o solo il modello dell’amministratore unico o un consiglio. Nulla di diverso per il controllo contabile mentre si è perfezionato il ricorso all’art. 2409 in quanto si è specificato che esso si potrà applicare senza problemi anche per la S.r.l.; non solo ma si è chiarito che tutti i soci possono fare una denuncia ex art. 2409, indipendentemente dalla percentuale di quota di capitale posseduta. Le norme sul bilancio sono le solite, così pure le obbligazioni. Ci sono poi regole particolari sulle perdite, che però lascerei illustrare ad altri perché sono collegate direttamente al problema dell’insolvenza. Per le modifiche statutarie si registrano infine alcune regole particolari per alcuni tipi di modifiche in tema di oggetto sociale. Sulla scissione e fusione non si dice nulla, e quindi è da ritenersi che questi istituti siano applicabili.

Cos’è che non soddisfa? Innanzitutto il collegamento tra responsabilità civile e responsabilità erariale. Lo hanno già ricordato altri come la linea di confine tra questi due responsabilità non sia stata chiarita. E quindi ancora una volta sarà un tema che è lasciato per così dire all’interpretazione giurisprudenziale. Eppure su questo aspetto il legislatore uno sforzo lo poteva fare in quanto era ben consapevole che proprio su questo argomento si erano sviluppate le discussioni del passato. Le ricordo per sommi capi. Si è passati da decenni in cui si dava per scontato che in caso di una società partecipata da enti pubblici vi fosse spazio solo per la giurisdizione civile per arrivare ad un quadro diverso con le pronunce del 2003/2004, dove si è affermata la giurisdizione della Corte dei Conti; poi dopo altri revirement siamo arrivati alla famosa sentenza Rordof del 2013 dove, rivoltando la decisione del 2009 che affermava la competenza del giudice civile, si è teorizzata la competenza della Corte dei Conti con riguardo alle società cosiddette “in house” ovvero le società composte solo da enti pubblici in cui la società svolge la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e in cui si registrano forme di controllo analogo a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici.

Di fronte ad una situazione così variegata che ha portato una parte degli interpreti poi a sostenere che la sentenza “Rordof” fosse una sorta di abuso di diritto, si reclamava da tutti una legge ad hoc, uno statuto delle partecipate. Ed è quello che il legislatore ha cercato di fare senza però risolvere il problema della competenza giurisdizionale. Quindi sul punto continuiamo a essere in una situazione di incertezza.

Ma il peggio deve ancora venire se si legge l’art. 17. Questa norma infatti afferma che “nelle società in house” gli statuti delle società per azioni possono contenere clausole in deroga delle disposizioni dell’art. 2380-bis e dell’art. 2499 al fine di consentire il controllo interno del socio pubblico sulla gestione dell’impresa. In altre parole si dice che il socio pubblico ha una possibilità di intervenire in tema di controllo sulla gestione dell’impresa.

Viene quindi da chiedersi come l’amministratore potrà difendersi in presenza di ordini dal socio contrario agli interessi sociali. La cosa non è specificata.

Come si suole ricordare, “il diavolo fa le pentole, ma non i coperchi”, perché è vero che con questa norma il potere politico potrà intervenire e quindi imporre certe scelte, ma dovrà tener conto dell’art. 2497 che riguarda la responsabilità del socio che controlla un’altra società e che dà delle direttive che poi si rivelano dannose per quella società.

La verità è che, nel momento che si stabilisce la possibilità dell’ente pubblico di intervenire sulla gestione, forse bisognava fissare dei limiti di responsabilità degli organi sociali che effettivamente sembrerebbero essere privati della loro libertà di scelta. Certo, potrebbero dare le dimissioni ma in questo modo il socio pubblico “se la canta e se la suona da solo”.

Come si può concludere? Si può dire che questa disciplina, per quanto per molti aspetti sia apprezzabile, è una disciplina “liquida” perché prima o poi si dovrà porre mano alle lacune sopra descritte. Nel frattempo, come al solito, saranno i magistrati con le loro sentenze a cercare di superare queste incertezze.