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La revocatoria nella legge fallimentare

Luca Jeantet

Paola Vallino

PAROLE CHIAVE: revocatoria - legge fallimentare

Sommario:

1. Premessa - 2. Gli atti a titolo gratuito ex art. 64 l. fall. - 3. I pagamenti ex art. 65 l. fall. - 4. La revocatoria ordinaria ex art. 66 l. fall. - 5. La revocatoria fallimentare - 6. Segue: Il presupposto oggettivo - 7. Segue: Il presupposto soggettivo - 8. Segue: La prova contraria - 9. Segue: Il c.d. periodo sospetto - 10. Segue: I singoli casi revocatoria fallimentare - 11. Segue: I patrimoni destinati ad uno specifico affare - 12. Segue: Le esenzioni da revocatoria - 13. Segue: Il pagamento di cambiale scaduta ex art. 68 l. fall. - 14. Segue: Gli atti compiuti tra i coniugi ex art. 69 l. fall. - 15. Segue: La prescrizione e la decadenza ex art. 69-bis l. fall. - 16. Segue: Gli effetti dell'azione revocatoria fallimentare - 17. Segue: I diritti del terzo revocato ex art. 70 l. fall. - 18. Segue: La prosecuzione dell'azione revocatoria da parte dell'as≠suntore del concordato fallimentare - Note


1. Premessa

L’introduzione, in sede di conversione (con modifiche) del d.l. n. 83 del 27 giugno 2015 mediante la legge n. 132 del 6 agosto 2015, della previsione di acquisizione automatica alla massa fallimentare con la trascrizione della sentenza dichiarativa di fallimento dei beni oggetto degli atti a titolo gratuito ai sensi dell’art. 64, comma 1, l. fall., offre lo spunto per svolgere una ricognizione degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali in materia di revocatoria, ferma la considerazione che il dimezzamento dei termini del c.d. periodo sospetto ha comportato il depotenziamento di ogni relativo strumento revocatorio, che, come noto, trova sempre meno applicazione nella prassi fallimentare.

Passiamo quindi all’analisi della disciplina contenuta nella Sezione III della legge fallimentare, partendo innanzitutto dall’analisi delle ipotesi d’inefficacia degli atti compiuti dal fallito prima della dichiarazione d’insolvenza, onde poi verificare il campo applicativo ed i presupposti dell’azione revocatoria ordinaria e dell’azione revocatoria fallimentare, con sintetica menzione delle singole ipotesi specifiche e delle esenzioni, nonché con finale considerazione dei termini di decorrenza del periodo sospetto, anche in caso di consecuzione di procedure concorsuali.


2. Gli atti a titolo gratuito ex art. 64 l. fall.

L’art. 64 l. fall. sancisce l’inefficacia rispetto ai creditori degli atti a titolo gratuito eseguiti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, ad eccezione dei regali d’uso e degli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, ma a condizione che queste liberalità siano proporzionate al patrimonio del donante.

Questa norma è espressione dell’intenzione del Legislatore di sanzionare con l’inefficacia gli atti a titolo gratuito avvenuti negli ultimi due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, sul presupposto che chi pone in essere uno di questi atti lo abbia fatto a causa o in previsione dell’insolvenza, quindi con la consapevolezza espressa di danneggiare i creditori.

In altre parole, questa norma mira a tutelare l’interesse dei creditori del fallimento, anche a scapito di quello dei soggetti beneficiari degli atti a titolo gratuito, poiché qualsiasi atto finalizzato a ridurre o disperdere il patrimonio del­l’impresa fallita, ove ricorrano le condizioni di legge, implica un’«in­tolle­ra­bi­le pregiudizio per i creditori» [1].

L’inefficacia opera in senso oggettivo ed automaticamente a fronte della semplice dimostrazione della gratuità dell’atto e della circostanza che que­st’ul­timo si sia perfezionato nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento.

Infatti, come osservato da attenta dottrina, «nell’azione d’inefficacia ai sensi dell’art. 64 l. fall. importa soltanto la realizzazione dell’atto, in virtù della sua natura oggettiva, unicamente rapportata ad un elemento oggettivo temporale anteriore alla dichiarazione di fallimento, senza alcuna rilevanza di situazioni soggettivo ed in particolare della sussistenza (e quindi, tanto meno, della conoscibilità) dello stato di insolvenza dell’imprenditore» [2].

L’art. 64 l. fall. non precisa quali siano gli atti soggetti all’inefficacia, dovendo pertanto farsi riferimento, secondo le categorie tradizionali del diritto civile, a qualsivoglia atto eseguito in modo spontaneo ed in assenza di un corrispettivo, per effetto della quale si sia realizzata una diminuzione del valore del patrimonio del debitore, inteso come generale garanzia di adempimento delle obbligazioni di pagamento verso i creditori.

In linea generale ed astratta, la dottrina ha ritenuto che un atto può considerarsi gratuito «qualora ricorra il presupposto, al tempo stesso necessario e sufficiente, della disposizione di parte del patrimonio, ad opera dell’imprendi­tore, senza alcun corrispettivo» [3].

La giurisprudenza tende invece a riportare la valutazione della gratuità su un piano concreto, affermando che «in tema di revocatoria fallimentare di atti a titolo gratuito, ai sensi dell’art. 64, legge fallimentare, la valutazione di gratuità od onerosità di un negozio va compiuta con esclusivo riguardo alla causa concreta, costituita dallo scopo pratico del negozio, e cioè dalla sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di la del modello astratto utilizzato; per cui la relativa classificazione non può più fondarsi sulla esistenza o meno di un rapporto sinallagmatico e corrispettivo tra le prestazioni sul piano tipico ed astratto, ma dipende necessariamente dall’apprez­zamento dell’interes­se sotteso all’intera operazione da parte del solvens, quale emerge dall’entità dell’attribuzione, dalla durata del rapporto, dalla qualità dei soggetti e soprattutto dalla prospettiva di subire un depauperamento collegato o non collegato ad un sia pur indiretto guadagno o ad un risparmio di spesa» [4].

Nella pratica si rinvengono molteplici tipologie di atti riconducibili alla categoria degli “atti a titolo gratuito”, tra questi, a titolo esemplificativo e non esaustivo, vi sono la cessione di credito priva di corrispettivo e non collegata ad un rapporto preesistente, le rinunce traslative o abdicative di un diritto, i pagamenti eseguiti dal fallito ad estinzione di debiti di soggetti terzi, la donazione, l’atto costitutivo di un patrimonio destinato ad uno specifico affare e il fondo patrimoniale.

Sono esclusi dal perimetro della sanzione dell’inefficacia ex art. 64 l. fall., come anticipato, i regali d’uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, e ciò a condizione che l’attribuzione sia proporzionata al patrimonio del donante.

Più nello specifico, i regali d’uso sono normalmente ricondotti alle donazioni di modico valore eseguite in adempimento a doveri sociali; gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale sono, invece, quelli compiuti in adempimento di obbligazioni naturali; mentre gli atti compiuti a scopo di pubblica utilità sono ricondotti ad atti che rispondono ad un principio di solidarietà umana e sociale [5].

Quanto all’accertamento della condizione di proporzionalità, la dottrina ha condivisibilmente evidenziato che «la proporzionalità non è riferita al dovere morale in sé ed ai conseguenti limiti ontologici della disposizione, ma semmai al rapporto tra il contenuto della prestazione ed il patrimonio del debitore naturale, per modo che, in ipotesi, sarebbe revocabile una prestazione non moralmente esorbitante, ma sproporzionata rispetto alla garanzia patrimoniale dei creditori» [6].

A tal riguardo, la Cassazione, con un contributo risalente nel tempo (ma sempre attuale), ha precisato che «perché venga sottratto alla revoca di cui al­l’art. 64 l. fall. un atto a titolo gratuito, in quanto compiuto in adempimento di un dovere morale o sociale, occorre una duplice dimostrazione; la prima rivolta a stabilire la rilevanza oggettiva dell’atto relativamente alla comune concezione sociale rapportata all’ambiente in cui è stato eseguito l’atto e la seconda inerente al proposito dell’autore diretto a perseguire unicamente lo scopo di soddisfare quel dovere morale o sociale» [7].

Con il d.l. 27 giugno 2015, poi convertito nella legge 6 agosto 2005, n. 132, il Legislatore ha introdotto la previsione secondo cui i beni oggetto di atti a titolo gratuito sono acquisiti al patrimonio del fallimento mediante la trascrizione della sentenza dichiarativa dell’insolvenza.

Questa nuova previsione, applicabile ai fallimenti dichiarati successivamente alla data del 21 agosto 2015, trova fondamento nell’esigenza di attribuire al curatore fallimentare uno strumento veloce ed idoneo a superare le lungaggini ed i rischi collegati alla previgente disciplina che imponeva al curatore, ancorché l’inefficacia operasse ex lege, di adire il tribunale per acquisire un provvedimento dichiarativo dell’inefficacia.

Quanto al campo applicativo della novella e come condivisibilmente osservato dalla dottrina, questa norma può trovare applicazione soltanto ai beni “per i quali è possibile procedere a trascrizione e cioè ai beni mobili registrati ed agli immobili” [8], senza possibilità di applicazione ai beni mobili, per i quali continua a rimanere efficace la precedente disciplina.

È infine prevista la possibilità per il beneficiario dell’atto a titolo gratuito di proporre reclamo contro la trascrizione ai sensi dell’art. 36 l. fall., dimostrando, ad esempio, la non gratuità dell’atto.

Una parte della dottrina è critica rispetto alla possibilità di azionare questo rimedio, poiché rileva che “viene (...) offerto al terzo un rimedio lontano anni luce dai principi in tema di tutela giurisdizionale, visto che il reclamo contro gli atti del curatore pertiene agli atti di amministrazione mentre questo è, all’evidenza, un atto che comporta la sottrazione di un diritto» [9].


3. I pagamenti ex art. 65 l. fall.

L’art. 65 l. fall. sanziona con l’inefficacia i pagamenti eseguiti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento ed aventi ad oggetto crediti in scadenza nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente.

Questa disciplina opera in senso oggettivo, poiché non ammette sindacato di merito da parte del giudice, e mira a colpire con l’inefficacia l’anormalità del pagamento di un debito in anticipo rispetto alla scadenza ed in prossimità della dichiarazione di fallimento del debitore, non essendo rilevante l’eventua­le insolvenza al momento dell’atto solutorio, né lo stato soggettivo del terzo.

Come puntualmente osservato dalla giurisprudenza di merito «nel proporre la domanda d’inefficacia di cui all’articolo 65 L.F., il curatore deve provare solo l’esecuzione del pagamento anticipato nel periodo sospetto, non essendo consentito al giudice alcuna valutazione in ordine all’eventuale presenza di ragioni tali da aver reso conveniente anticipare l’adempimento così da renderlo giustificato. L’inefficacia opera poi oggettivamente, essendo irrilevanti le condizioni soggettive sia di chi esegue il pagamento sia di chi lo riceve ed operando nella materia de qua una presunzione assoluta di illegittimità in base all’alto grado di anormalità dei pagamenti anticipati» [10].

In altre parole ed ai fini dell’applicazione della norma, è necessaria la sola dimostrazione del fatto oggettivo dell’anticipazione del pagamento rispetto alla sua scadenza originaria, sia essa convenzionale o legale.

Per l’effetto e con particolare riguardo al caso del contratto di mutuo, la giurisprudenza è costante nel non attribuire alcuna rilevanza alla clausola contrattuale che, in deroga al disposto dell’art. 1816 c.c., attribuisce al mutuatario la facoltà di anticipare la restituzione di detta somma rispetto al termine originariamente pattuito [11].

Sono esclusi dal campo applicativo di questa norma i pagamenti anticipati di debiti con scadenza anteriore alla dichiarazione di fallimento, per i quali valgono le norme degli artt. 66 e 67 l. fall.

La norma colpisce tutti i pagamenti anticipati, qualunque sia il mezzo utilizzato, normale o anormale.

Per valutare il requisito dell’anticipazione rileva il fatto che il pagamento abbia avuto ad oggetto un debito la cui scadenza sia quella del giorno del fallimento o una data successiva; tutto ciò restando inteso che, se scade prima della dichiarazione di fallimento, il pagamento anticipato è revocabile secondo le regole generali di cui all’art. 67 l. fall. a seconda che i mezzi usati siano anormali o normali, mentre se in scadenza il giorno della dichiarazione di fallimento o successivamente, il medesimo pagamento anticipato è stato eseguito prima dei due anni anteriori al fallimento, sarà eventualmente aggredibile con la sola revocatoria ordinaria.

L’azione di cui all’art. 65 l. fall., così come quella prevista nel precedente art. 64 l. fall., è meramente dichiarativa e non soggetta a prescrizione.


4. La revocatoria ordinaria ex art. 66 l. fall.

L’art. 66 l. fall. estende al curatore fallimentare, in luogo ed in sostituzione dei singoli creditori, la legittimazione a proporre azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c., al fine di ottenere, ricorrendone i presupposti oggettivi e soggettivi, una dichiarazione d’inefficacia degli atti compiuti dal debitore in pregiudizio della massa.

Quest’azione differisce dall’azione revocatoria fallimentare, poiché non richiede che il debitore sia insolvente e che la sua controparte abbia consapevolezza di uno stato di decozione.

Il curatore in sede di revocatoria ordinaria, a differenza di quanto avviene in caso di revocatoria fallimentare, non è, infatti, gravato dall’onere di fornire la prova di questa conoscenza, ma è sufficiente che dimostri il semplice pregiudizio, per la massa dei creditori, dell’atto dispositivo posto in essere dal debitore poi fallito.

Rispetto alla revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c., l’azione di cui all’art. 66 l. fall. si discosta solo per la diversa portata, in quanto la prima, esercitata dal singolo creditore, giova esclusivamente a lui, mentre la seconda è esercitata dal curatore, con conseguente beneficio per tutti i creditori [12].

L’azione revocatoria ordinaria esercitata dal curatore fallimentare conserva, per richiamo espresso del Legislatore, gli elementi costitutivi regolati dal­l’art. 2901 c.c., vale a dire l’esistenza di un credito, il presupposto oggettivo dell’eventus damni [13] ed ilpresupposto soggettivo del consilium fraudis.

Quanto all’esistenza di un credito, è sufficiente, in sede di azione giudiziale per revocatoria, allegare all’atto introduttivo l’evidenza documentale dalla quale origina il credito, fornendone una descrizione.

Ai fini dell’esperibilità dell’azione revocatoria, è ormai consolidato l’orien­tamento giurisprudenziale secondo cui è sufficiente una ragione di credito anche eventuale, non essendo necessario che il diritto di credito sia certo e determinato nel suo ammontare, ed ancor meno che esso sia scaduto ed esigibile.

Quanto precede trova conferma nella giurisprudenza che è costante nel ritenere che «poiché anche il credito eventuale, in veste di credito litigioso, è idoneo a determinare – sia che si tratti di un credito di fonte contrattuale oggetto di contestazione giudiziale in separato giudizio, sia che si tratti di credito risarcitorio da fatto illecito – l’insorgere della qualità di creditore che abilita all’esperi­mento dell’azione revocatoria, ai sensi dell’art. 2901 cod. civ., avverso l’atto di disposizione compiuto dal debitore, il giudizio promosso con l’indicata azione non è soggetto a sospensione necessaria a norma dell’art. 295 cod. proc. civ. per il caso di pendenza di controversia avente ad oggetto l’accertamento del credito per la cui conservazione è stata proposta la domanda revocatoria, in quanto la definizione del giudizio sull’accertamento del credito non costituisce l’indispen­sabile antecedente logico – giuridico della pronuncia sulla domanda revocatoria, essendo d’altra parte da escludere l’e­ventualità di un conflitto di giudicati tra la sentenza che, a tutela dell’allegato credito litigioso, dichiari inefficace l’atto di disposizione e la sentenza negativa sull’esistenza del credito [14]».

In altre parole, la domanda di revocatoria è meritevole di accoglimento anche quando il credito, per la cui tutela è esperita l’azione di revocatoria, risulta sub iudice, con la precisazione che nell’eventualità in cui l’azione revocatoria venisse accolta e quella per l’accertamento giudiziale del credito rigettata, la prima non produrrebbe effetti stante la mancata acquisizione di un titolo esecutivo valido ed efficacie.

Quanto al presupposto oggettivo, è necessaria la prova del pregiudizio arrecato dall’atto impugnato al patrimonio del debitore, da intendersi come riduzione o svilimento del valore della garanzia patrimoniale rappresentata dai beni di quest’ultimo ovvero una semplice determinazione di una maggiore difficoltà, incertezza o dispendio dell’esazione coattiva del credito [15].

Con riferimento alla prova del presupposto oggettivo, la Suprema Corte ha precisato che «il curatore fallimentare che promuova l’azione revocatoria ordinaria, per dimostrare la sussistenza dell’eventus damni ha l’onere di provare tre circostanze: a) la consistenza dei crediti vantati dai creditori ammessi al passivo nei confronti del fallito; b) la preesistenza delle ragioni creditorie rispetto al compimento dell’atto pregiudizievole; c) il mutamento qualitativo o quantitativo del patrimonio del debitore per effetto di tale atto. Solo se dalla valutazione complessiva e rigorosa di tutti e tre questi elementi emerga che per effetto dell’atto pregiudizievole sia divenuta oggettivamente più difficoltosa l’esazione del credito, in misura che ecceda la normale e fisiologica esposizione di un imprenditore verso i propri creditori, potrà ritenersi dimostrata la sussistenza dell’eventus damni (da ult. Cass. 26331/2008)» [16].

La giurisprudenza qualifica il pericolo e / o incertezza nei termini di una possibile o eventuale infruttuosità di una futura azione esecutiva: il presupposto dell’eventus damni, infatti, ricorre non solo quando l’atto di disposizione determini la perdita della garanzia patrimoniale per il creditore ma anche nel caso in cui tale atto dispositivo comporti una maggiore difficoltà ed incertezza nella esazione coattiva del credito.

In altri termini «il riconoscimento dell’esistenza dell’eventus damni non presuppone peraltro una valutazione sul pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore istante, ma richiede soltanto la dimostrazione da parte di quest’u­ltimo della pericolosità dell’atto impugnato, in termini di una possibile, quanto eventuale, infruttuosità della futura esecuzione sui beni del debitore» [17].

Il giudizio circa l’incertezza e la difficoltà nell’esazione del credito deve essere effettuato ex ante, con riferimento alla data dell’atto dispositivo [18].

Quanto al presupposto soggettivo, occorre distinguere il caso in cui l’atto sia compiuto dal debitore dopo il sorgere del credito dal caso in cui l’atto sia compiuto prima.

Nel primo caso, la prova del presupposto soggettivo è limitata alla dimostrazione del consilium fraudis, vale a dire della consapevolezza del pregiudizio che l’atto è idoneo ad arrecare al creditore, senza necessità di verificare lo specifico intento di nuocere (animus nocendi).

Al contrario, nel secondo caso, occorre verificare la sussistenza di una dolosa predeterminazione, da intendersi come la volontà dell’autore dell’atto, alla data della sua stipulazione, di contrarre debiti e precostituire in questo modo l’incapacità del suo patrimonio a soddisfarli (necessario che il soggetto abbia compiuto l’atto per porsi in una situazione di parziale o totale impossidenza in modo da precludere o rendere difficile al creditore l’attuazione coattiva del suo diritto).

Sul punto, occorre altresì distinguere gli atti a titolo gratuito da quelli a titolo oneroso, valendo per il primi la semplice prova delconsilium fraudis del debitorementre per i secondi la prova, oltreché della consapevolezza del debitore, anche del consilium fraudis in capo al del terzo destinatario del revocando atto.

La giurisprudenza di legittimità ha affermato che tale requisito deve essere riscontrato al momento in cui il credito sorge e non con riferimento al momento della sua scadenza [19].

Quanto al campo applicativo della norma in esame, la dottrina ha ritenuto che l’azione revocatoria possa essere proposta contra qualsiasi tipo di atto [20], a condizione che questo comporti una disposizione patrimoniale da parte del fallito e con l’eccezione della non revocabilità ex art. 66 l. fall. degli atti estintivi di debiti scaduti, a patto che quest’ultimi non siano diretti e non costituiscano l’esito finale di negozi diversi da quello per il quale è dovuto il pagamento [21].

Quanto agli effetti, la revocatoria non rende nullo l’atto revocato, bensì lo rende semplicemente inefficace nei confronti della massa dei creditori.

Come osservato dalla giurisprudenza «il vittorioso esperimento di un’azio­ne revocatoria ordinaria non è idoneo a determinare alcun effetto restitutorio rispetto al patrimonio del disponente, né tantomeno alcun effetto direttamente traslativo in favore dei creditori e comporta soltanto l’inefficacia dell’atto rispetto ai creditori procedenti, rendendo il bene alienato assoggettabile all’a­zione esecutiva, senza in alcun modo caducare, ad ogni altro effetto, l’avve­nu­ta disposizione» [22].

In altre parole, la revocatoria ordinaria consente al curatore di estendere la propria eventuale azione esecutiva al diritto trasferito con l’atto revocato, nonché, in caso di impossibilità di restituzione del bene oggetto dell’atto revocato, di chiedere la condanna per equivalente del convenuto soccombente.

In terzo revocato può, a sua volta, chiedere l’ammissione al passivo del suo credito secondo la disciplina meglio descritta nel seguito.

L’azione revocatoria ordinaria si prescrive in cinque anni decorrenti, secondo la giurisprudenza maggioritaria [23], dal momento in cui è stato compiuto l’atto pregiudizievole o dal giorno della pubblicazione dell’atto nel caso in cui sia prescritta la sua annotazione.


5. La revocatoria fallimentare

L’art. 67 della l. fall. costituisce la norma cardine della disciplina della revocatoria fallimentare contenuta nella Sezione III della legge fallimentare, poiché rappresenta il principale strumento di tutela della par condicio creditorum e di rispetto del divieto di alterazione del legittimo ordine dei privilegi.

Questa disciplina è stata profondamente innovata dal Decreto Competitività n. 35/2005 e dal successivo Decreto Correttivo n. 5/2006, che, come meglio si vedrà nei prossimi paragrafi, hanno apportato alcune importati modifiche, quali il dimezzamento del periodo sospetto, la fissazione della misura della sproporzione di cui all’art. 67, comma 1, l. fall., l’ipotesi di revocabilità delle garanzie contestuali create per i debiti di terzi di cui all’art. 67, comma 2, l. fall., l’introduzione delle esenzioni da revocatoria di cui all’art. 67, comma 3, l. fall. e della disciplina della decadenza e del decorso del periodo sospetto di cui all’art. 69-bis l. fall.

Passiamo, a questo punto, all’analisi dei presupposti di operatività della revocatoria fallimentare, onde poi esaminare i singoli casi di revocatoria e di esenzione da quest’azione.


6. Segue: Il presupposto oggettivo

Per molto tempo, la dottrina e la giurisprudenza si sono interrogate su quale fosse il presupposto oggettivo dell’azione revocatoria fallimentare ex art. 67 l. fall.

Da un lato, infatti, vi sono i fautori della c.d. teoria indennitaria, secondo cui la revocatoria fallimentare, al pari della revocatoria ordinaria, presupporrebbe la prova della sussistenza di un danno [24]; e, dall’altro lato, vi è chi ha sostenuto la c.d. teoria anti-indennitaria o redistributiva, che riconduce la ratio dell’istituto alla ripartizione delle perdite derivanti dall’insolvenza del fallito su tutti coloro che, nel periodo sospetto, hanno beneficiato di atti di disposizione patrimoniale, ancorché consapevoli dello stato di decozione, con conseguente presunzione juris ed de iure del danno [25].

Il contrasto è stato composto dalle Sezioni Unite di Cassazione che, accogliendo la teoria anti-indennitaria, hanno statuito che «l’“eventus damni” è "in re ipsa" e consiste nel fatto stesso della lesione della "par condicio creditorum", ricollegabile, per presunzione legale ed assoluta, all’uscita del bene dalla massa conseguente all’atto di disposizione. Per cui grava, in tal senso, sul curatore il solo onere di provare la conoscenza dello stato di insolvenza da parte dell’acquirente, mentre la circostanza che il prezzo ricavato dalla vendita sia stato utilizzato dall’imprenditore, poi fallito, per pagare un suo creditore privilegiato (eventualmente anche garantito, come nella specie, da ipoteca gravante sull’immobile compravenduto) non esclude la possibile lesione della "par condicio", né fa venir meno l’interesse all’azione da parte del curatore, poiché è solo in seguito alla ripartizione dell’attivo che potrà verificarsi se quel pagamento non pregiudichi le ragioni di altri creditori privilegiati, che anche successivamente all’esercizio dell’azione revocatoria potrebbero in tesi insinuarsi» [26].

Questa conclusione, secondo la Cassazione, muove dal tenore del comma 1 e del comma 2 dell’art. 67 l. fall., con la conseguenza che “al legislatore [interessa] non tanto il rapporto commutativo del negozio quanto il recupero, comunque, di ciò che, uscendo dal patrimonio del debitore nell’attualità di una situazione di insolvenza, sottragga il beneficiario alla posizione di creditore concorrente (perché, in tal modo, già soddisfatto), con automatico vulnus del principio della par condicio creditorum” [27].

A distanza di un decennio, le conclusioni cui sono giunte le Sezioni Unite risultano attuali non solo nella giurisprudenza di merito [28], ma anche nella giurisprudenza della Suprema Corte, che ancora recentemente ha affermato «in tema di revocatoria fallimentare, il danno riconducibile agli atti negoziali e solutori, compiuti nel concorso dei presupposti di cui all’art. 67 legge fall., è in re ipsa, consistendo nella lesione della par condicio creditorum, ricollegabile, per presunzione legale ed assoluta, all’uscita del bene dalla massa (a nulla rilevando che il prezzo sia poi utilizzato, eventualmente, dall’impren­ditore fallito per pagare un creditore privilegiato), in aderenza alla funzione distributiva (antindennitaria) propria dell’azione revocatoria» [29].


7. Segue: Il presupposto soggettivo

La legge fallimentare distingue, quanto al presupposto soggettivo dell’azione revocatoria, gli atti “normali” dagli atti “anormali”, vale a dire gli atti che possono essere compiuti nel normale esercizio dell’attività d’impresa dagli atti che, ancorché possano essere compiuti nel corso dell’esercizio del­l’attività d’impresa, presentano delle peculiarità che li riconducono a vere e proprie anomalie gestionali dell’imprenditore.

Se intende chiedere la revocatoria fallimentare di atti “normali” posti in essere dal debitore nel periodo sospetto, il curatore deve provare l’esistenza del presupposto soggettivo della conoscenza da parte del convenuto, al tempo in cui è stato concluso l’atto, dello stato di insolvenza del debitore (c.d. scientia decoctionis).

Se invece agisce per la revoca di un atto “anormale”, il curatore allora non deve fornire alcuna prova della scienza decoctionis, in quanto la legge presume che il convenuto che si sia avvantaggiato dell’atto anormale fosse a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore poi fallito.

In questo caso, infatti, vi è un’inversione dell’onere della prova per cui spetta al terzo dimostrare di non essere stato a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore al momento del compimento dell’atto.

Il momento determinante ai fini della verifica della scientia decoctionis è il momento in cui il debitore, poi fallito, pone in essere il singolo atto revocabile, vale a dire la data di stipulazione del contratto, quella del pagamento o quella di costituzione della garanzia, non essendo rilevante se la conoscenza dello stato d’insolvenza interviene successivamente a tale momento [30].

La prova della scientia decoctionis si traduce nella dimostrazione che il terzo convenuto in revocatoria aveva una conoscenza effettiva e non solo potenziale dello stato d’insolvenza del debitore al momento del compimento del revocando atto, non essendo sufficiente la dimostrazione della semplice conoscibilità dell’insolvenza.

In altre parole e come osservato dalla giurisprudenza, occorre verificare la concreta situazione psicologica del terzo e non l’astratta conoscibilità oggettiva delle condizioni economiche di controparte.

In questo senso, infatti, la giurisprudenza di merito ha recentemente statuito che «in tema di revocatoria fallimentare, l’onere di dimostrare l’effettiva conoscenza da parte del creditore dello stato d’insolvenza del debitore gravante sul curatore (...) deve (...) essere riferito ai presupposti e alle condizioni effettive nelle quali concretamente il creditore si sia trovato ad operare» [31].

Nella prassi, il curatore fallimentare incontra non poche difficoltà nel fornire la prova della scientia decoctionis, dovendo pertanto ricorrere ad indizi, che, se gravi, precisi e concordanti, possono essere idonei a dimostrare che il terzo, usando la comune diligenza e tenendo conto dei rapporti intercorsi con il fallito, avrebbe dovuto conoscere lo stato di dissesto in cui versava il debitore.

Il ricorso ad elementi indiziari è ammesso dalla Suprema Corte che, con una recente pronuncia, ha ribadito che l’effettività della conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo «può essere provata anche con indizi e fondata su elementi di fatto, purché idonei a fornire la prova per presunzioni di tale effettività. La scelta degli elementi che costituiscono la base della presunzione ed il giudizio logico con cui dagli stessi si deduce l’esistenza del fatto ignoto costituiscono un apprezzamento di fatto che, se adeguatamente motivato, sfugge al controllo di legittimità» [32].

Questi elementi indiziari devono tenere conto della fattispecie concreta e di tutte le circostanze che hanno connotato il contesto di riferimento, siano esse economiche, sociali, organizzative e culturali [33].

La giurisprudenza ha individuato una grande varietà di elementi indiziari in presenza dei quali si presume che il terzo convenuto in revocatoria abbia conosciuto lo stato di insolvenza del debitore poi fallito.

In proposito, sono tradizionalmente indici dello stato di insolvenza l’esistenza di protesti a carico del debitore [34], l’esistenza di procedure esecutive a carico del fallito l’iscrizione di un’ipoteca [35], la trascrizione di un sequestro conservativo [36], l’emissione di decreti ingiuntivi [37], la pendenza di un’i­stanza di fallimento [38], le voci negative di bilancio [39], le notizie di stampa riguardanti alcune vicende dell’impresa (scioperi, cassa integrazione etc.) [40], i reclami dei fornitori, le rateizzazioni del credito, i ritardi dei pagamenti o il ricorso a mezzi anormali nell’esecuzione degli stessi [41].

Questi indizi devono pur sempre essere rapportati alla capacità di percezione che ciascun soggetto del soggetto che entra in contatto con una società in crisi, nonché della situazione concreta in cui il medesimo si è trovato ad operare.

In altre parole, allorquando la prova dell’elemento soggettivo di un’azione revocatoria sia affidata ad elementi presuntivi, il Giudice è tenuto, nell’ordine: (i) ad indagare, in termini rigorosi ed attenti, se gli indizi acquisiti agli atti del processo siano, ai sensi dell’art. 2729 c.c., gravi, precisi e concordanti [42](ii) ad apprezzare «l’efficacia sintomatica dei singoli fatti noti, che devono essere valutati non solo analiticamente, ma anche nella loro convergenza globale, all’esito di un giudizio di sintesi” [43](iii) a “desumere l’esistenza di un fatto ignoto dalla esistenza di fatti noti nel presupposto di una regolarità nella successione dei fatti appartenenti alla medesima specie” [44](iv) a seguire un procedimento che “si articola in due momenti valutativi; in primo luogo, occorre che il giudice valuti in maniera analitica ognuno degli elementi indiziari per scartare quelli intrinsecamente privi di rilevanza e, invece, conservare quelli che, presi singolarmente, rivestano i caratteri della precisione e della gravità, ossia presentino una positività parziale o almeno potenziale di efficacia probatoria; successivamente, egli deve procedere a una valutazione complessiva di tutti gli elementi presuntivi isolati e accertare se essi siano concordanti e se la loro combinazione sia in grado di fornire una valida prova presuntiva, che magari non potrebbe dirsi raggiunta con certezza considerando atomisticamente uno o alcuni indizi» [45].

Il Giudice deve quindi analizzare i singoli fatti noti portati alla sua attenzione dalle parti del processo e deve, previa valutazione della portata unitaria di ciascuno di essi, verificare, all’esito di una loro comparazione globale attraverso un giudizio di sintesi, se essi siano tali da far ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, la certa ricorrenza della scientia decoctionis in capo al soggetto che abbia ricevuto uno o più pagamenti da un imprenditore poi dichiarato fallito.

Al fine di portare ad esatto compimento l’iter logico – motivazionale ed a monte d’ogni ragionamento, il Giudice deve necessariamente focalizzare la propria attenzione sul concetto d’insolvenza che, come indispensabile, va inteso nell’unico significato consentito dell’art. 5 legge fall., vale a dire come uno stato irreversibile d’incapacità a fronteggiare in modo regolare le proprie obbligazioni, manifestato all’esterno da inadempimenti o da altri fatti parimenti univoci, senza introdurre indebite confusioni con situazioni di semplice crisi o difficoltà aziendale, che non a caso il legislatore della recente riforma ha visualizzato come qualitativamente diverse ed autonome.

A tal riguardo, si evidenzia che quando il soggetto convenuto nel giudizio di revocatoria è una banca o altro operatore qualificato, ogni indizio deve essere valutato con più gravità, poiché questi operatori economico-finanziari hanno la possibilità, nel corso e per effetto della loro attività, di ottenere maggiori informazioni rispetto a quella di un comune operatore o di un privato, poiché dispongono di strumenti informativi, di capacità di analisi e competenze tecniche specifiche, che sono idonee a consentire l’approfondita valutazione delle situazioni patrimoniali, finanziarie ed economiche dei propri debitori.

Resta inteso che la sola qualità di operatore qualificato non è di per sé sufficiente a concludere che la banca conosca lo stato di insolvenza del proprio cliente [46], dovendo infatti essere sempre presenti ulteriori elementi sintomatici della scientia decoctionis, che possono essere desunti dalle modalità operative dei conti correnti bancari, dal bilancio del debitore ovvero da altre notizie che possono costituire indicatori oggettivi del dissesto.

L’onere probatorio incombente su una procedura concorsuale non muta infatti nel caso in cui il suo contraddittore sia operatore qualificato, posto che «per il raggiungimento della prova della scientia decoctionis con il mezzo delle presunzioni non basta una astratta conoscibilità oggettiva accompagnata da un presunto dovere di conoscere, sicché la qualità di banca di colui che entra in contatto con l’insolvente rileva non di per sé (neppure se correlata al parametro del tutto teorico del creditore avveduto) ma rileva solo in presenza di concreti collegamenti di quel creditore con i sintomi conoscibili dello stato di insolvenza» [47].

Quanto precede trova conferma nella giurisprudenza di Cassazione, secondo cui «per il raggiungimento della prova della scientia decoctionis con il mezzo delle presunzioni non basta una astratta conoscibilità oggettiva accompagnata da un presunto dovere di conoscere, sicché la qualità di banca di colui che entra in contatto con l’insolvente rileva, non di per sé, neppure se correlata al parametro, del tutto teorico, del creditore avveduto, ma solo in presenza di concreti collegamenti di quel creditore con i sintomi conoscibili dello stato di insolvenza» [48].


8. Segue: La prova contraria

Come anticipato, la legge fallimentare distingue il caso di revocatoria di atti “normali” dal caso di revocatoria di atti “anormali”, disponendo, quanto ai primi, l’onere per il curatore di provare l’esistenza del presupposto soggettivo della conoscenza da parte del convenuto, al tempo in cui è stato concluso l’atto, dello stato di insolvenza del debitore (c.d. scientia decoctionis), e, quanto ai secondi, la presunzione iuris tantum di conoscenza dello stato di insolvenza del debitore poi fallito da parte del convenuto in revocatoria.

Questa distinzione tra atti “normali” ed atti “anormali” ha delle ripercussioni sulla prova che il convenuto è tenuto a fornire per andare esente da revocatoria.

Per sottrarsi alla revocatoria di un atto “normale”, il convenuto deve contrastare la prova fornita dal curatore a sostegno della revocatoria, allegando circostanze e fatti contrari dai quali emerge che la prova avversaria non è idonea a fondare la scientia decoctionis.

Al contrario e per sottrarsi alla revocatoria di un atto “anormale”, il convenuto deve contrastare la presunzione iuris tantum, dimostrando, nella comparsa di costituzione e risposta a pena di decadenza, l’assenza del presupposto soggettivo, vale a dire che, nel momento in cui ha compiuto l’atto revocabile, non conosceva lo stato d’insolvenza del debitore, poi fallito (c.d. inscientia decoctionis).

In altre parole, vi è una vera e propria inversione dell’onere della prova in forza del quale il convenuto in revocatoria deve fornire la prova positiva che, nel momento in cui è stato posto in essere l’atto revocabile, esistevano specifiche e concrete circostanze tali da far ritenere, ad una persona di media diligenza ed avvedutezza, che l’imprenditore si trovava in una situazione di ordinario esercizio dell’impresa.

Questa impostazione è stata confermata anche dalla più recente giurisprudenza di legittimità, secondo cui «il convenuto in revocatoria non è ammesso a provare che, nel periodo suddetto, il debitore versava in una situazione di sola temporanea difficoltà ad adempiere, potendo solamente contestare la percezione dei sintomi del dissesto con l’allegazione, se del caso, dei fatti dimostrativi della propria “inscientia decoctionis” [49]».

La legge non pone limiti alle modalità con cui il convenuto in revocatoria può fornire questa prova, dovendosi quindi ammettere che questa venga fornita anche tramite elementi indiziari dai quali possa desumersi l’inconsapevo­lez­za in concreto del medesimo convenuto dell’insolvenza dell’altra parte al mo­mento del compimento dell’atto.

Anche in questo caso, sono dunque ammessi gli elementi indiziari a condizione che, tenuto conto della fattispecie di riferimento, i medesimi siamo gravi, precisi e concordanti.


9. Segue: Il c.d. periodo sospetto

Ai fini della revocatoria fallimentare il curatore deve prendere in considerazione solo quella parte dell’attività del debitore (pagamenti, contratti, atti e costituzione di garanzie) compiuta in un periodo che la legge considera “sospetto” e che corrisponde ad un lasso di tempo che precede la data della sentenza dichiarativa di fallimento (o la data di un diverso provvedimento, in caso di consecuzione di procedura concorsuali).

Per effetto del d.l. n. 35/2005, convertito nella legge n. 80/2005, i termini a ritroso per l’esercizio dell’azione revocatoria sono stati dimezzati e portati a due anni per gli atti a titolo gratuito, ad un anno per gli atti anormali ed a sei mesi per gli atti normali.

Quanto alla decorrenza, il periodo sospetto è calcolato a ritroso a partire dalla data di pubblicazione a Registro Imprese della dichiarazione del fallimento, e non dalla data di deposito della sentenza in cancelleria.

Quanto precede trova conferma nella giurisprudenza, secondo cui «le norme dettate dalla legge fallimentare in materia di inefficacia e revocabilità di atti fanno indistintamente riferimento, ai fini dell’individuazione del dies a quo di decorrenza a ritroso del periodo sospetto, alla data di dichiarazione del fallimento, il che, nel vigore del testo originario di tale normativa, senza dubbio indicava la data di pubblicazione della sentenza, intendendosi per tale la data di deposito in cancelleria. Tuttavia, l’attuale testo dell’art. 16, comma 2, l. fall., come risulta modificato a seguito delle recenti leggi di riforma, statuisce che l’efficacia verso i terzi della sentenza dichiarativa di fallimento comincia a decorrere dalla data della sua avvenuta iscrizione nel registro delle imprese. In materia revocatoria, il periodo sospetto decorre a far tempo non dalla data del deposito in cancelleria della sentenza dichiarativa di fallimento, ma dalla data di iscrizione della stessa nel registro delle imprese»[50].

Nel caso in cui la sentenza di fallimento fosse pronunciata da un tribunale incompetente, cui segue poi altra dichiarazione resa da tribunale competente, il periodo sospetto si computa a ritroso dalla data della prima sentenza dichiarativa di fallimento, ancorché emessa da un giudizio incompetente, così da conservare gli effetti sostanziali [51].

9.1. Segue: La consecuzione tra procedure concorsuali

Il d.l. 22 giugno 2012, n. 83, nel testo integrato dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 134 ha introdotto il comma 2 dell’art. 69-bis, l. fall., secondo cui «nel caso in cui alla domanda di concordato preventivo segua la dichiarazione di fallimento, i termini di cui agli articoli 64,65, 67, primo e secondo comma, e 69 decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese».

Questa norma ha consacrato, a livello normativo, il principio della consecuzione tra procedura di concordato preventivo e fallimento, già recepito a livello giurisprudenziale [52], che dispone che il dies a quo per il calcolo del periodo sospetto sia fissato nella data di pubblicazione della domanda di concordato, ancorché presentata ai sensi dell’art. 161, comma 6, l. fall., nel registro delle imprese, poiché questo è il momento a partire dal quale la stessa domanda produce gli effetti di cui all’art. 168 l. fall. e lo stato di crisi, dichiarato dall’imprenditore, viene palesato ai terzi.

La norma in esame è applicabile a tutte le ipotesi in cui alla domanda di concordato segua la dichiarazione di fallimento, a prescindere dalle ragioni che hanno condotto all’apertura della procedura fallimentare e dal momento in cui questa si sia verificata. Sembrerebbe dunque irrilevante, ai fini della disposizione in esame, che la procedura di concordato si sia effettivamente aperta, così come il periodo di tempo decorso tra la data di deposito della domanda di concordato e la declaratoria di fallimento.

Quanto precede trova conferma nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui «ove al concordato preventivo faccia seguito il fallimento, il susseguirsi delle due procedure darà luogo ad una procedura unitaria il cui inizio deve essere individuato nella prima, dalla quale decoreranno i termini per l’eserci­zio dell’azione revocatoria anche nell’ipotesi in cui tra concordato e fallimento vi sia uno iato temporale, in quanto costituiscono entrambi manifestazione di un’unica situazione di crisi dell’impresa» [53].

Meritevole di attenzione è la questione se la retrodatazione degli effetti della dichiarazione di fallimento sia applicabile tra due procedure concordatarie, di cui la seconda poi sfociata in fallimento.

In altre parole, la dottrina si è interrogata «se il meccanismo della rinuncia e della ripresentazione determini l’automatica caducazione degli effetti della domanda originaria o se, al contrario, essi possano saldarsi con quelli del nuovo iter» [54].

A tal riguardo, è stato osservato che «ogniqualvolta il passaggio dalla prima procedura alla seconda avvenga senza soluzione di continuità a livello logico e temporale (come accade quando il decreto che dichiari estinto il concordato reso oggetto di rinuncia sia emanato contestualmente a quello di ammissione del nuovo, la cui domanda ben può essere presentata – come si è visto – unitamente alla rinuncia e sul presupposto della presa d’atto della stessa da parte del tribunale), gli effetti del nuovo concordato retroagiscono alla data del primo ricorso (…) Diversamente, laddove la dichiarazione del­l’estinzione della prima procedura e l’apertura della nuova non intervengano contestualmente, ma siano separate da un’apprezzabile discontinuità (tanto logica quanto temporale), non sembra vi siano i margini per l’utile invocazione della consecutio, con la conseguenza che (...) gli effetti del nuovo concordato non possono legittimamente retroagire alla data di quello originario» [55].

Così ragionando, se è accertata questa continuità allora, sarà possibile retrodatare gli effetti del concordato preventivo (e dell’eventuale successivo fallimento) alla data di avvio della prima procedura.

In questo caso, il decorso del periodo sospetto per l’esercizio dell’azione revocatoria potrà essere calcolato dal momento di avvio della prima procedura concordataria.

Deve tuttavia osservarsi che secondo alcune recenti pronunce di merito «non può ravvisarsi alcuna continuità e consecuzione tra una prima domanda di concordato già dichiarata inammissibile a seguito della revoca dell’am­missione ex art. 173 l. fall., ed una successiva domanda di concordato, in considerazione del fatto che il concetto di consecuzione concerne l’ipotesi in cui ad una procedura concorsuale minore faccia seguito il fallimento. Il principio di consecuzione tra procedure si fonda sul presupposto dell’esisten­za di un rapporto di continuità fra le stesse di natura non tanto temporale ma piuttosto causale; pertanto, soprattutto in presenza di un rilevante intervallo temporale fra le due procedure, ai fini della retrodatazione del periodo sospetto alla data di pubblicazione della domanda di concordato è necessario verificare se il successivo fallimento sia stato dichiarato in base all’accerta­mento dell’evo­luzione negativa di quel medesimo stato di insolvenza che aveva portato al deposito della domanda concordataria; nel caso in esame il trascorrere di circa un anno tra la chiusura della prima procedura e l’inizio della successiva depone non certo a favore del riconoscimento di un simile rapporto [56]».

Ove prevalesse questa impostazione giurisprudenziale allora il termine per l’esercizio dell’azione revocatoria avrebbe decorrenza dalla pubblicazione sul Registro delle Imprese della seconda domanda di concordato preventivo poi sfociata in fallimento, a condizione che tra queste due procedure sia provata la consecuzione logica e temporale, senza alcuna rilevanza della prima procedura concordataria.


10. Segue: I singoli casi revocatoria fallimentare

L’art. 67, commi 1 e 2, l. fall. disciplina le singole ipotesi di revocatoria fallimentare, distinguendo atti “anormali” e atti “normali”, con conseguente discrimine in termini di onere probatorio per il curatore che agisce in revocatoria.

Nei successivi paragrafi verranno sinteticamente esaminate le singole ipotesi, con indicazione dei presupposti applicativi delle stesse.

10.1. Segue: Atti anormali

La legge fallimentare individua quattro categorie di atti anormali, che, in quanto tali, sono sintomatici dello stato di insolvenza, vale a dire (a) gli atti con prestazioni sproporzionate, (b) i pagamenti anormali, e (c) le garanzie per debiti preesistenti non scaduti e per debiti preesistenti scaduti.

Il requisito dell’“anormalità” si riporta, per insegnamento pacifico, al­l’estraneità degli atti e dei pagamenti ivi contemplati al normale andamento di un’attività d’impresa ed a quanto comunemente riscontrabile nella pratica degli affari: si tratta, in altre parole, di operazioni che, per la loro eccezionalità rispetto a ciò che quotidianamente accade nei rapporti imprenditoriali, racchiudono un connotato oggettivo di sospetto, tale da indurre l’interlocutore in bonis a domandarsi quale verosimile spiegazione possa essere data del loro carattere anomalo che non si riporti all’intenzione di ledere la garanzia patrimoniale dovuta al ceto creditorio e/o ad una situazione di dissesto.

Il dato in esame è presente tanto nel caso di contratti a prestazioni corrispettive sproporzionati (poiché, di norma, nessuno aliena a prezzo vile i beni che compongono il suo patrimonio, se non vi sia costretto da impellenti bisogni di liquidità), quanto nell’ipotesi di garanzie non contestuali (giacché non è credibile che chi ha erogato credito allo scoperto richieda successivamente una garanzia se non gli siano pervenute notizie allarmanti sulla situazione economica del suo debitore).

Ma è ugualmente presente, come tutti riconoscono, anche nella fattispecie dei pagamenti con mezzi anormali, la cui ragion d’essere si riporta al fatto che chi doveva dare denaro utilizza, invece, strumenti sostitutivi inusuali.

La legge, in buona sostanza, muove dal presupposto che un tale comportamento, estraneo alla consueta dinamica dei rapporti d’impresa, denoti l’incapa­cità del debitore d’adempiere regolarmente le proprie obbligazioni e che tale cir­costanza non possa verosimilmente sfuggire all’attenzione di chi, in luogo della prestazione pecuniaria dovuta, accetti sistemi solutori diversi ed alternativi.

Tutti questi casi sono accumunati da un regime probatorio agevolato per il Curatore, poiché, come anticipato, quest’ultimo non deve fornire alcuna prova della scientia decoctionis, vigendo la presunzione secondo cui il convenuto che si sia avvantaggiato dell’atto anormale fosse a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore poi fallito.

Come, infatti, evidenziato dalla giurisprudenza «in tema di revocatoria fallimentare, l’art. 67, comma 1, l. fall. considera gli atti non normali nella prassi commerciale come sintomatici del dissesto del debitore poi fallito, e tali da giustificare la presunzione "iuris tantum" che l’altro contraente ne conoscesse lo stato di insolvenza al momento della conclusione del contratto, con la conseguenza che su tale contraente grava l’onere di fornire la prova contraria [57]».

Passiamo, a questo punto, all’esame dei singoli atti “anormali” revocabili ex art. 67, comma 1, l. fall.

(a) Atti con prestazioni sproporzionate

L’art. 67, comma 1, n. 1), l. fall. prevede che siano revocati, salvo prova dell’inscientia decoctionis del soggetto che ne ha beneficiato, gli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, a condizione che le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallimento sorpassino di oltre un quarto ciò che gli è stato dato o promesso.

La ratio di questa norma sta nel fatto che la “sproporzione” è di per sé sintomatica dell’insolvenza dell’imprenditore, che si vede costretto a cedere i propri beni o eseguire prestazioni ad un valore favorevole all’altro contraente, che se ne avvantaggia nella consapevolezza dello stato di difficoltà.

In altre parole, la finalità della norma è revocare gli atti, in cui il beneficio per il fallito è inferiore al collegato onere assunto.

La soglia del 25%, come anticipato, è stata introdotta nell’art. 67, comma 1, l. fall. dal Decreto Competitività n. 35/2005, poi convertito nella legge n. 80/2005, che è andato a sancire a livello normativo un margine di valutazione già in uso nella prassi giurisprudenziale [58], ancorché prima della riforma la misura della sproporzione fosse rimessa alla discrezionalità del giudice [59].

L’indicazione di una percentuale di “sproporzione” non esonera tuttavia il giudice dal valutare se, in concreto, questo margine è stato o meno superato, con conseguente possibilità di esercitare la revocatoria con successo.

A tal riguardo, si osserva, infatti, che la valutazione della “sproporzione” deve essere svolta con riferimento alle prestazioni reciproche tra le parti, facendo riferimento al momento in cui è stato concluso il contratto (e non al momento dell’esercizio della revocatoria), prescindendo da un parametro fisso e guardando alle circostanze che connotano il caso concreto.

Quanto precede trova conferma nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui «in tema di revocatoria fallimentare, la valutazione sulla “notevole sproporzione” tra le prestazioni eseguite e le obbligazioni assunte dal fallito e ciò che a lui è stato dato o promesso, necessaria per la dichiarazione di inefficacia del negozio ai sensi dell’art. 67, primo comma, n. 1), legge fall. (nella versione anteriore alla modifica di cui al d.l. 14 marzo 2005, n. 35, conv. con modif. dalla legge 14 maggio 2005, n. 80, applicabile “ratione temporis”), deve essere effettuata “ex ante”, ossia al momento della conclusione del contratto, dovendosi prescindere da una misura fissa o parametro da cui desumere il depauperamento patrimoniale del debitore (analoga alla lesione “ultra dimidium” propria della rescissione), poiché è sufficiente, per la sua configurabilità, che tale depauperamento sia consistente [60]».

(b) Pagamenti anormali

L’art. 67, comma 1, n. 2), l. fall. sanziona con la revocatoria gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con denaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento.

Questa norma muove dall’assunto che l’anomalia del mezzo di pagamento è emblematica dello stato d’insolvenza e ne fonda una presunzione di conoscenza a carico del beneficiario del pagamento, nel senso che si presume che l’accettazione da parte di quest’ultimo del pagamento con mezzi anormali sia foriero della sua conoscenza dell’impossibilità per il debitore di estinguere normalmente i propri debiti [61].

Se così è, però, è chiaro che l’ipotesi di “anormalità” non ricorre tutte le volte in cui l’obbligazione del debitore sia adempiuta secondo modalità che rispondono a quanto usualmente praticato in un certo settore economico ed in conformità a quanto convenuto ex ante fra le parti per il soddisfacimento di quello specifico credito.

Tali modalità di pagamento, in quanto rispondenti al comune e normale comportamento ricorrente nel settore economico di riferimento ed in quanto conformi, oltre tutto, alle intese convenute ab initio fra creditore e debitore, ben lungi dal dover destare nell’accipiens una qualche ragione di sospetto, appaiono le uniche ragionevolmente attese e pretendibili nel quadro di un regolare andamento del rapporto, sicché esse appaiono prive di qualsiasi valenza sintomatica in merito all’esistenza ed alla consapevolezza d’ipotetiche situazioni d’insolvenza.

Tutto ciò significa, proseguendo nel discorso, che la normalità o l’anor­malità di un mezzo di pagamento non può essere predicata in linea meramente astratta, ma esige d’essere accertata in concreto, guardando alle consuetudini del settore economico in cui s’inserisce e al tipo di relazione effettivamente esistente fra le parti, con il corollario che una cessione del credito o un mandato all’incasso può integrare un meccanismo solutorio anormale in un certo contesto economico, ma assolutamente normale in un altro: tutto dipende dal verificare se questo meccanismo sia, in quel particolare settore, un fatto usual­mente praticato per regolare l’obbligazione o si collochi, invece, fuori dei canoni di comune comportamento dei contraenti [62].

Nella prassi la casistica dei pagamenti anormali è varia e comprende molteplici fattispecie, quali, a titolo esemplificativo e non esaustivo, la datio in solutum [63], l’accollo liberatorio [64], l’erogazione di un finanziamento a saldo di un debito pregresso [65] e la cessione di credito se compiuta in funzione solutoria [66].

(c) Garanzie per debiti preesistenti non scaduti e scaduti

L’art. 67, comma 1, n. 3) e n. 4), l. fall. rende oggetto di revocatoria le garanzie non contestuali, vale a dire costituite in riferimento a debiti preesistenti (scaduti o non scaduti) e onerose, poiché se fossero gratuite ricadrebbero nella previsione di cui all’art. 64 l. fall.

In questi casi, il fatto che il debitore abbia concesso una garanzia dopo aver ottenuto un credito e non in occasione e funzione del medesimo, è ritenuto sintomatico dell’assenza di fiducia da parte del creditore nell’adempimento dell’obbli­gazione di pagamento da parte del debitore e, quindi, della sua consapevolezza dell’insolvenza, a maggior ragione se il debito non è ancora scaduto ed esigibile.

L’elenco di garanzie riportato nella norma (ipoteche, pegni e anticresi) è, secondo opinione diffusa, ritenuto non tassativo, cosicché rientrerebbero anche gli atti costitutivi di garanzie atipiche, quali ad esempio la fideiussione, la cessione di credito a scopo di garanzia ed il pegno su merci.

Sono altresì incluse in questa categoria le garanzie “coattive”, vale a dire iscritte in forza di provvedimento giudiziario, con la rilevante eccezione dell’ipoteca fiscale iscritta ai sensi dell’art. 77 del d.P.R. n. 602/73, che secondo una recente presa d’atto della Suprema Corte non rientra nella categoria dell’ipoteca legale, poiché si tratta di una “figura autonoma, non agevolmente inquadrabile in alcuna delle categorie previste dal codice civile, e perciò non rientrante nel disposto dell’art. 67 r.d. n. 267 del 1942, a norma del quale sono assoggettabili a revocatoria le sole ipoteche volontarie o giudiziali [67]”.

10.2. Segue: Atti normali

L’art. 67, comma 2, l. fall. sanziona con la revocatoria gli atti a titolo oneroso, quelli costitutivi di diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati ed i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, compiuti entro sei mesi dalla data della dichiarazione di fallimento, a condizione che il curatore provi che il beneficiario dell’atto o del pagamento era a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore.

Tutti questi casi sono accumunati da un regime probatorio aggravato per il curatore, poiché, come anticipato, quest’ultimo deve fornire la prova della conoscenza da parte del convenuto, al tempo in cui è stato concluso l’atto, dello stato di insolvenza del debitore, non vigendo, per queste fattispecie, il regime presuntivo di cui al precedente comma 1 dell’art. 67 l. fall.

(a) Atti a titolo oneroso

Questa ipotesi di revocatoria fallimentare va a colpire gli atti a titolo oneroso, senza distinzione di sorta, siano essi traslativi (quali, a titolo esemplificativo e non esaustivo, la compravendita) ovvero dichiarativi (quali, a titolo esem­plificativo e non esaustivo, la divisione).

Restano, invece, esclusi da questa categoria gli atti che derivano da provvedimenti giurisdizionali (quali, ad esempio, le vendite giudiziali) e gli atti a titolo oneroso compiuti dal debitore per il mantenimento suo e della sua famiglia.

(b) Atti costitutivi di diritti di prelazione per debiti contestualmente creati

Questa ipotesi di revocatoria fallimentare va a colpire le garanzie per debiti, anche di terzi, contestualmente create, senza distinzione di sorta, siano esse garanzie reali o personali, tipiche o atipiche, sia per debiti propri del fallito che per debiti altrui.

Nella prassi, una ricorrente criticità è rappresentata dalla revocabilità in sede fallimentare – quindi, in seguito al fallimento del debitore – dei pagamenti relativi ad un mutuo ipotecario stipulato al fine di consolidare una precedente esposizione debitoria chirografaria, con contestuale e conseguente attribuzione al credito finanziario del rango privilegiato.

Al riguardo e da un punto di vista civilistico, si pone un doppio profilo di revocabilità: il primo dell’ipoteca costituita volontariamente dal debitore, mentre il secondo della rimessa con cui viene estinta la posizione chirografaria e messa in ammortamento quella (nuova) privilegiata.

Qualora il mutuo ipotecario sia stato stipulato nei sei mesi o nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento, è tendenzialmente pacifica la revocabilità dell’atto di costituzione d’ipoteca volontaria, con conseguente sua possibile (e sopravvenuta) inefficacia nei confronti della massa e nuova degradazione del credito di un istituto di credito al rango chirografario.

Quanto alla possibilità di revoca dei pagamenti intervenuti e, altresì, quella di insinuare al passivo del fallimento la somma mutuata, la soluzione non è invece univoca, dato che la giurisprudenza ha sviluppato nel tempo quattro diverse tesi, a seconda della qualificazione giuridica attribuita al contratto di mutuo ipotecario nel caso concreto.

Più nel dettaglio e secondo un primo orientamento, la fattispecie in esame è riconducibile ad un caso di simulazione, che richiede un’apposita pronuncia giudiziale di accertamento.

In questo caso, la Corte di Cassazione (in pronunce, invero, risalenti) è giunta ad ammettere la revocabilità, ai sensi dell’art. 67, comma 1, n. 2, l. fall. della garanzia e del pagamento. Inoltre e secondo la stessa interpretazione, il credito del mutuante non potrebbe essere suscettibile di insinuazione al passivo del fallimento [68].

Secondo un altro orientamento, la fattispecie in esame sarebbe riconducibile ad un caso di novazione oggettiva ai sensi dell’art. 1230 c.c., in quanto la stipulazione del mutuo potrebbe avere effetti estintivi dell’obbligazione preesistente in un modo diverso dall’adempimento.

Anche secondo quest’interpretazione, non si ritiene possibile chiedere l’insinuazione al passivo del fallimento del credito del mutuante, ma solo quello originario non assistito dalla garanzia ipotecaria [69].

Una terza posizione è rappresentata da chi riconduce questa fattispecie ad un negozio indiretto, nel quale la concessione di ipoteca avviene contestualmente alla stipula del mutuo, il quale è connotato dallo scopo ulteriore non dell’estinzione di una passività pregressa (come nell’ipotesi di pagamento anomalo); ma solo della sua trasformazione in debito privilegiato.

Sulla base di questa lettura, sarà revocabile l’ipoteca, ma sarà possibile ammettere il credito della banca al chirografo e senza revocatoria del pagamento.

In merito all’insinuazione al passivo del fallimento del credito del mutuante, la Corte di Cassazione ha infatti statuito più volte che «nel caso in cui l’ipoteca integra garanzia costituita per un debito preesistente, resta soggetta a revocatoria ai sensi dell’art. 67, comma 1, l. fall. qualora venga dichiarato il fallimento dell’obbligato. Questa Corte ha poi chiarito che la revoca della ipoteca non necessariamente comporta l’esclusione dall’ammissione al passivo del mutuo. L’ammissione al passivo della somma mutuata deve, infatti, ritenersi incompatibile con le sole fattispecie della simulazione e della novazione, non anche con quella del negozio indiretto, poiché, in tal caso, la stessa revoca dell’intera operazione – e, quindi, anche del mutuo – comporterebbe pur sempre la necessità di ammettere al passivo la somma (realmente) erogata in virtù del mutuo revocato, atteso che, all’inefficacia del contratto, conseguirebbe pur sempre la necessità di restituzione, sia pure in moneta fallimentare [70]».

Secondo un quarto ed ultimo orientamento, la fattispecie in esame rappresenta un procedimento solutorio anomalo, realizzato mediante lo schema del negozio indiretto, che comporta la revoca della garanzia e del pagamento.

Con riferimento alla particolare ipotesi in cui la pregressa passività, consistente in scoperti di conto, sia stata estinta grazie alle somme mutuate su conti correnti scoperti, la Corte di Cassazione ha qualificato l’atto finale di estinzione del debito quale atto anormale, come l’intera operazione di concessione di mutuo ipotecario: così facendo, e considerando «la modalità di pagamento con cui si è provveduto al pagamento del debito originato dagli scoperti di conto corrente […] non già un modo di diretta ed immediata soluzione bensì un mezzo indiretto di pagamento avendo i versamenti sui conti correnti funzione solutoria», i versamenti in conto corrente sarebbero revocabili in quanto i saldi negativi di conto corrente hanno natura di credito esigibile [71].

La situazione è tutt’altro che certa, potendosi comunque ragionevolmente ritenere prevalente la tesi della non revocabilità della rimessa estintiva del consolido ipotecario.

(c) Pagamenti di debiti liquidi ed esigibili

Questa ipotesi di revocatoria fallimentare va a colpire i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, senza distinzione di sorta, valendo questa previsione per tutti i tipi di pagamenti, sia volontari sia coattivi.

Sul punto e con particolare riguardo al pagamento a mezzo assegno bancario, recente giurisprudenza di merito ha statuito che «il “pagamento” contemplato dall’art. 67, 2° comma, Legge Fallimentare dev’essere riferito alla data dell’effettivo incasso, trattandosi del momento in cui si verifica l’estinzione dell’obbligazione, mentre la consegna del titolo rileva come mera promessa di pagamento. L’effetto solutorio-liberatorio si realizza solo con l’incasso della somma portata nel titolo stesso [72]».


11. Segue: I patrimoni destinati ad uno specifico affare

L’art. 67-bis l. fall. – introdotto dalla riforma del 2006 – stabilisce la revocabilità degli atti che incidono su un patrimonio destinato ad uno specifico affare previsto dall’art. 2447-bis, comma 1, lett. a), c.c., a condizione che il beneficiario dell’atto sia a conoscenza dello stato d’insolvenza della società.

Questa norma, secondo la dottrina, persegue lo scopo di sottrarre «il beneficio dell’autonomia patrimoniale ad alcuni beni utilizzati sensibilizzandoli, in deroga al principio di reciproca impermeabilità, alle vicende che interessano il patrimonio sociale, e di conseguenza, esponendo gli atti che incidono su di essi al rischio di revocatoria in caso di pregiudizio del patrimonio sociale [73]».

Quanto al campo applicativo della norma, il Legislatore non ha specificato a quale tipologia di atti sia applicabile la disciplina revocatoria in esame.

A tal riguardo, la dottrina, ancorché in assenza di specifica previsione di legge, ritiene che la particolare revocatoria di cui all’art. 67-bis l. fall. colpisca tutte le tipologie di atti, incidenti sul patrimonio destinato, riconducibili alle fattispecie disciplinate nell’art. 67, comma 1 e comma 2, l. fall. [74].

Non sembra altresì ragionevolmente possibile includere nel novero degli atti revocabili ex art. 67-bis l. fall. gli atti a titolo gratuito ex art. 64 l. fall. e i pagamenti ex art. 65 l. fall.

Le ragioni di questa esclusione risiedono tutte nell’impossibilità di accumunare l’inefficacia degli atti di cui agli artt. 64 e 65 l. fall. alle ipotesi revocatorie, e ciò sotto molteplici profili.

Sotto un profilo sostanziale, basta rilevare che gli artt. 64 e 65 l. fall. disciplinano, come anticipato nei precedenti paragrafi, ipotesi di natura meramente dichiarativa di inefficacia che opera automaticamente a condizione della dichiarazione di fallimento, mentre la sentenza che pronuncia la revoca ha natura costitutiva.

Passando all’esame degli elementi di questa fattispecie, si rileva che la norma opera a condizione che sussistano i seguenti presupposti: (i) l’incidenza dell’atto sul patrimonio destinato ad uno specifico affare, (ii) il pregiudizio al patrimonio della società fallita arrecato dall’atto, e (iii) la conoscenza dello stato di insolvenza della società.

Quanto all’incidenza dell’atto, è sufficiente, ai fini dell’azione revocatoria, che l’atto riguardi un bene od un rapporto che la società, con delibera ex art. 2447 ter c.c., abbia incluso nel patrimonio destinato.

Quanto al pregiudizio, l’art. 67-bis l. fall annovera espressamente questo requisito tra quelli posti a fondamento della fattispecie, riferendolo al patrimonio della società.

La previsione espressa del pregiudizio conseguente all’atto revocato è stata foriera di ampio dibattito sulla natura di questa azione revocatoria.

Secondo una parte della dottrina, la previsione, quale presupposto applicativo della norma, del pregiudizio arrecato al patrimonio della società fallita, sarebbe l’elemento consacrante la natura indennitaria di questa particolare tipologia di revocatoria [75].

Secondo una diversa interpretazione, invece, questa specifica indicazione del pregiudizio non deve essere intesa come necessità di una prova specifica del danno, bensì nel senso di escludere dalla revocatoria gli atti che incidono unicamente sul patrimonio destinato senza tuttavia pregiudicare i creditori concorsuali [76].

Questa seconda lettura della norma parrebbe maggiormente in linea con la posizione assunta dalle Sezioni Unite di Cassazione, secondo cui, come anticipato nei precedenti paragrafi, l’azione revocatoria avrebbe una natura anti-indennitaria [77].

Quanto infine al requisito soggettivo della conoscenza dello stato d’insol­venza del debitore, da parte dell’accipiens, al momento di compimento dell’at­to, occorre innanzitutto ricordare che, ancorché in assenza di specifica previsione di legge, si ritiene che rientrino nel novero degli atti revocabili ex art. 67-bis l. fall. tutte le tipologie di atti, incidenti sul patrimonio destinato, riconducibili alle fattispecie disciplinate nell’art. 67, comma 1 e comma 2, l. fall. [78].

Con riferimento all’onere probatorio del curatore, occorre interrogarsi se anche con riferimento alla fattispecie di cui all’art. 67 l. fall. possa trovare applicazione il regime probatorio previsto per la revocatoria fallimentare, con distinzione tra atti normali ed atti anormali.

A tal riguardo, autorevole dottrina ha osservato che «la necessità di riferire lo stato soggettivo alla società sembrerebbe impedire l’esistenza di presunzioni di conoscenza da parte dell’accipiens: infatti, la presunzione della conoscenza dello stato d’insolvenza, giustificata dal compimento di un atto anomalo ex art. 67, comma 1, l. fall., rispetto alla fisiologica pratica degli affari, postula l’unicità del rapporto fra patrimonio e titolare, mentre quando il patrimonio, seppure riferibili ad un unico titolare, vive in una sfera di separazione rispetto a quello generale, la presunzione viene necessariamente meno, perché l’atto anomalo potrebbe far presumere una situazione di crisi del patrimonio separato, ma non certo di quello generale, né, quindi, una situazione d’insolvenza della società» [79].

Il precipitato pratico di queste considerazioni è che il curatore, quando intende agire in revocatoria ex art. 67-bis l. fall., deve provare la scientia decoctionis; e ciò prescindere dal fatto che il revocando atto sia “normale” o “anormale”, non potendo beneficiare del regime presuntivo di cui all’art. 67, comma 1, l. fall.

Alcuni autori si sono, infine, interrogati se il curatore debba provare anche la conoscenza del pregiudizio al patrimonio sociale da parte del terzo c.d. accipiens.

Sul punto, la dottrina, aderendo al tenore letterale della norma, ha chiarito che il curatore non deve fornire anche questa prova, dovendosi limitare alla dimostrazione dell’esistenza del pregiudizio al patrimonio della società, senza dover provare che l’accipiens avesse conoscenza di questo al momento del compimento dell’atto revocabile [80].


12. Segue: Le esenzioni da revocatoria

La legge fallimentare individua alcune ipotesi di esenzioni da revocatoria fallimentare, con conseguente ulteriore riduzione della possibilità di esperire il rimedio revocatorio nell’ambito della procedura fallimentare.

(a) I pagamenti nei “termini d’uso”

L’art. 67, comma 3, lett. a), l. fall. dispone l’esenzione da revocatoria dei pagamenti eseguiti nel “termini d’uso”.

Questa esenzione è finalizzata a favorire la conservazione dell’attività d’impresa [81] e consente all’imprenditore di eseguire pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio della normale attività d’impresa, ancorché nel corso del periodo sospetto.

Per effetto di questa previsione, un atto solutorio compiuto nei “termini d’uso” non può essere revocato anche qualora sussista in capo ad una parte la conoscenza dello stato di insolvenza dell’altra parte.

La giurisprudenza ha infatti osservato che la ratio della norma in esame è quella di «salvaguardare la certezza dei rapporti giuridici in situazioni di normalità negoziale [82]».

La dottrina, ricordato che i recenti interventi di modifica della legge fallimentare da parte del Legislatore sono caratterizzati dal favor verso composizione della crisi con strumenti diversi dal fallimento, ha osservato che questa esenzione ha rappresentato un primo intervento in questo senso e che la medesima ha fornito la base per la più recente normativa dei pagamenti autorizzati di cui all’art. 182-quinquies l. fall. [83].

Quanto all’applicazione pratica della norma in esame, dottrina e giurisprudenza si sono a lungo interrogate sul significato della locuzione “termini d’uso” e su quali siano le condizioni di applicabilità di questa esenzione da revocatoria fallimentare.

Secondo la recente giurisprudenza di merito «il concetto di “termini d’u­so” fa riferimento alle condizioni di tempo e di modo dei pagamenti normalmente in uso tra i contraenti ed in concreto pattuiti tra le parti, sempre che siano mezzi fisiologici e usuali di pagamento, mentre non possono divenire “termini d’uso” prassi patologiche e forme anormali di pagamento, non concordate dalle parti all’inizio del rapporto negoziale. In particolare, i pagamenti effettuati con rilevante ritardo rispetto alle condizioni convenute dalle parti, in forme diverse da quelle pattuite, oltre che in condizioni peculiari, sono tali da non poter essere considerate d’uso: deve dunque essere esclusa l’operatività della causa di esonero prevista dall’art. 67, comma 3, lett. a), Legge Fallimentare. Dunque, si considerano avvenuti nei “termini d’uso” e sono esenti da revocatoria i pagamenti effettuati regolarmente alla loro scadenza in relazione alla prassi commerciale tra le parti, mentre non possono beneficiare dell’esenzione i pagamenti effettuati con notevole ritardo rispetto alle condizioni originariamente pattuite [84]».

Nella pratica ed al fine di dimostrare che un pagamento è stato eseguito nei “termini d’uso” occorre guardare alle «modalità contrattuali con cui sono stati regolati i pagamenti in precedenti rapporti negoziali, ovvero [alle] modalità con cui sono stati regolati i pagamenti nel contratto in oggetto ovvero, in mancanza di specifica pattuizione o regolamentazione (orale o scritta), [alla] prassi praticata nel settore e sul territorio. Non può invece prendersi a parametro di riferimento la modalità di estrinsecazione del rapporto tra le parti, ove la stessa sia difforme da quanto contrattualmente previsto» [85].

In altre parole, i pagamenti sono eseguiti nei termini d’uso se effettuati con un mezzo fisiologico ed ordinario e nei termini della concreta e pregressa attività commerciale tra le parti, ancorché questi termini siano difformi da quelli previsti dal regolamento negoziale accettato dalle parti [86].

In tale ottica e come rilevato da alcuni autori «non sono revocabili, i pagamenti relativi a forniture rientranti nella corrente conduzione dell’azienda a condizione che vengano eseguiti con le medesime modalità e nelle stesse tempistiche adottate nelle pregresse relazioni commerciali intrattenute tra le parti, e, quindi, anche pagamenti compiuti con il medesimo ritardo precedentemente tollerato» [87].

Alla luce di quanto precede, è ragionevole sostenere che la prova che il convenuto in revocatoria deve raggiungere per l’applicazione dell’esenzione in esame è duplice, poiché occorre dimostrare, da un lato, che il pagamento è avvenuto con un mezzo ordinario e consueto, e, dall’altro lato, che questo pagamento è avvenuto nei tempi normalmente in uso tra le parti, guardando all’intero rapporto contrattuale intercorso e non limitandosi alle pattuizioni scritte.

(b) Le rimesse in conto corrente

L’art. 67, comma 3, lett. b), l. fall. dispone l’esenzione da revocatoria fallimentare delle rimesse eseguite dal fallito sul proprio conto corrente, a condizione che queste non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l’espo­sizione del fallito nei confronti della banca.

Qualora, al contrario, queste rimesse abbiano ridotto in modo consistente e durevole l’esposizione debitoria del fallito allora le stesse saranno revocabili in quanto mezzi normali di pagamento ai sensi dell’art. 67, comma 2, l. fall.

Come ormai è noto, il legislatore ha posto l’esenzione come regola generale, mentre la revocabilità delle rimesse costituisce l’eccezione [88].

Dottrina e giurisprudenza si sono a lungo interrogate su quali siano le condizioni di applicabilità di questa esenzione da revocatoria fallimentare, dovendosi chiarire cosa il legislatore abbia voluto intendere con: (i) esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca; (ii) fallito; (iii) riduzione consistente; e (iv) riduzione durevole.

Quanto all’esposizione debitoria, il legislatore ha abbandonato il criterio del saldo debitore utilizzando, quindi, un’espressione decisamente più ampia.

In questo modo, all’interno della c.d. esposizione debitoria andrà ricompreso, tanto il saldo debitore del conto corrente bancario, quanto ogni altro debito.

Rilevano tutte le rimesse che costituiscono i pagamenti nei confronti della banca con riferimento, quindi, a tutti i rapporti tra banca e cliente [89].

Si afferma che l’“esposizione debitoria” farebbe riferimento a quella in essere all’inizio del periodo sospetto [90]

In particolare, secondo l’interpretazione dottrinale, rilevano: (i) le rimesse effettuate per rientrare da uno scoperto di conto; (ii) le rimesse effettuate su un conto corrente passivo ma nei limiti dell’affidamento (e quindi su un conto non scoperto) [91]; e (iii) le rimesse effettuate su un conto bloccato [92].

Al contrario, non rilevano le rimesse su conto attivo, anche se il riferimento alla c.d. esposizione debitoria potrebbe far ritenere revocabile anche una rimessa (se durevole e consistente) effettuata su un conto attivo, se lo stesso può essere utilizzato dalla banca compensando questo attivo con il passivo su altri conti o rapporti (c.d. giroconto [93].

Secondo l’orientamento giurisprudenziale più recente, ai fini dell’appli­ca­zione della norma in esame, non opera più la differenza tra conto corrente sco­perto e conto corrente passivo, poiché «l’unico criterio è costituito dal rientro finalizzato a ridurre l’esposizione debitoria nei confronti della banca [94]».

In altre parole e come osservato da recente giurisprudenza, le rimesse sul conto corrente dell’imprenditore poi fallito sono revocabili, ai sensi dell’art. 67, comma 1, l. fall., ogni qual volta in cui il conto, al momento della rimessa, risulti scoperto perché non assistito da copertura di credito che presenti un saldo a debito del cliente ovvero scoperto a seguito di sconfinamento del fido convenzionalmente accordato al correntista.

Quanto al termine “fallito”, che tende a rafforzare proprio in sintonia con gli elementi suaccennati, il concetto di esposizione debitoria complessiva quan­tificata in un momento storico prossimo all’apertura del concorso tra i creditori.

Quanto al requisito della “consistenza”, recente giurisprudenza ha affermato «il requisito della consistenza va accertato tenendo in considerazione diversi parametri, senza poter identificare un limite percentuale preciso, ma considerando il valore della rimessa rapportato al rientro complessivo nel periodo sospetto, tenendo conto dell’ammontare del debito nel momento in cui la singola rimessa è stata effettuata, l’entità massima dell’esposizione debitoria del conto corrente, l’entità media dei movimenti in entrata e in uscita dal conto [95]».

In altre parole, riduzione consistente significa valutare se l’importo della rimessa è ingente o comunque rilevante. Si tratta di un concetto relativo il cui accertamento è demandato alla valutazione discrezionale del giudice.

Secondo taluno tale requisito va valutato in termini percentuali, e non assoluti, in quanto ciò che conta non è l’ammontare della singola operazione, ma il risultato solutorio finale.

Non solo, tale requisito, rispetto all’orientamento formatosi nella disciplina anteriore alla riforma, dovrà essere accertato con riferimento alla “durevolezza” delle rimesse, vale a dire guardando l’insieme delle rimesse in un determinato periodo.

Quanto alla “durevolezza”, la giurisprudenza ha affermato «la durevolezza va intesa invece come relazione che sussiste tra un accredito e i successivi addebiti, definendosi durevole una rimessa che non sia stata seguita, in un lasso di tempo breve, da movimenti in uscita dal conto tali da portare la rimessa al di sotto del limite di consistenza [96]».

In quest’ottica, una rimessa se di importo basso ma durevole potrà essere revocata. E ciò per evitare che venga aggirata la norma facendo riferimento a singole rimesse di importo non rilevante [97].

In altri termini, «la “consistenza” potrà essere recuperata sul piano della sommatoria delle rimesse singolarmente marginali ma chiaramente estintive del debito» [98].

Non sarà ritenuta rilevante per mancanza del requisito della consistenza: (i) una semplice oscillazione del saldo passivo dovuta ad eventi contingenti (ad esempio, il ritardato accredito di rimesse sul conto di cui la banca avesse già notizia tanto da risolversi ad erogare credito anche oltre i limiti del fido concesso); (ii) uno sconfinamento modesto avuto riguardo all’entità dell’affi­da­mento: in un conto affidato per 1000 è modesto uno sconfinamento di 100; in un conto affidato per 10000 è invece modesto uno sconfinamento di 1000); e (iii) gli sconfinamenti oltre l’ammontare del fido di modesto ammontare ed erogati in vista del prossimo e prevedibile accredito di somme destinate a ridurre l’esposizione nei limiti del fido.

In concreto ed al fine di verificare la sussistenza dei presupposti di consistenza e durevolezza della riduzione dell’esposizione bancaria, la giurisprudenza è solita fare riferimento ai seguenti tre parametri: «a) l’entità iniziale, finale e massima dell’esposizione debitoria suddetta; b) la differenza fra l’ammontare massimo e quello esistente alla data del fallimento delle pretese creditorie della banca nel periodo considerato; c) l’entità delle rimesse bancarie effettuate nel suddetto periodo d’importo non inferiore al 10% del massimo revocabile ai sensi dell’art. 70 l. fall. [99]».

Più nello specifico, il metodo di determinazione della “consistenza” è, secondo la recente giurisprudenza di merito, rimesso al calcolo della media delle rimesse e della sua incidenza sul saldo medio di conto corrente, con la precisazione che solo quelle superiori sono consistenti [100].

Quanto, invece, al metodo di determinazione della “durevolezza”, la giurisprudenza di merito è solita calcolare la media delle rimesse consistenti, con la precisazione che solo quelle con durata superiore alla media sono durevoli [101].

Per riduzione durevole si intende quella che non solo non viene coperta da un’immediata e correlata operazione di segno opposto, ma anche quella che riduce il debito in modo persistente [102], se non addirittura definitivo.

In tale contesto, si apre lo spazio alla revoca delle rimesse intra-fido, in precedenza tendenzialmente esclusa poiché la valutazione doveva avvenire ex ante come pure potrebbero essere revocate delle rimesse di modesta entità se ex post si valuta che esse hanno determinato un “rientro” consistente e durevole.

È chiaro che in tal caso si innesta un giudizio ex post, in quanto il giudizio definitivo su tale effetto potrà essere dato solo alla chiusura del conto corrente.

Quanto appena detto fa emergere una sostanziale differenza rispetto ai principi generali in materia di revocatoria delle rimesse in conto corrente.

Infatti, nel regime previgente, l’effetto della riduzione del debito doveva essere valutato all’istante, con esclusivo riferimento, come abbiamo suaccennato, al saldo conto corrente [103].

Ora, invece, come è stato opportunamente rilevato, il fatto che la valutazione dell’effetto della riduzione possa essere effettuata solo a posteriori, alla conclusione del rapporto, implica che l’effetto conto scoperto-conto passivo non sia più preso in considerazione [104].

In sostanza, l’esposizione debitoria che si riduce è solo quella ricavabile alla conclusione dei rapporti tra banca e cliente.

A ciò si aggiunga che dalla caratteristica della durevolezza delle rimesse ai fini della revocabilità, si desume che la legge escluda dalla revocatoria alcune tipologie di operazioni se compiute nel periodo sospetto.

Una prima tipologia di operazioni sono le c.d. operazioni bilanciate, ossia quelle rimesse effettuate al solo scopo di costituire la provvista per consentire alla banca, nella sua qualità di mandataria della correntista, di effettuare pagamenti per conto di quest’ultimo.

Tale esclusione era già affermata, come noto, dalla giurisprudenza sotto la disciplina ante riforma [105].

In particolare, secondo l’interpretazione prevalente, la legge fallimentare tende ad escludere da revocatoria tali operazioni quando non vi è coincidenza cronologica e contabile fra operazione a credito e operazione a debito: è sufficiente che il saldo debitore finisca per attestarsi ad un importo all’incirca corrispondente a quello precedente l’ultimo accredito [106].

Viceversa, c’è chi [107] ha affermato la perdita di significato dell’individua­zione delle partite c.d. bilanciate, dal momento che ora si fa riferimento solamente ad un giudizio ex post.

Una seconda tipologia di operazioni esenti da revocatoria è la rimessa che ripiana a breve distanza di tempo uno sconfinamento,anche quando tale situazione si ripeta più volte consecutivamente, purché, dopo ogni operazione, il saldo finale non sia notevolmente inferiore a quello precedente l’ultima rimessa [108].

Questo essendo il quadro di riferimento, dottrina e giurisprudenza si sono interrogate se dopo aver valutato la consistenza e la durevolezza della rimessa, si debba anche tener conto di eventuali affidamenti e limitare l’importo revocabile alla parte di esso che attua il rientro del correntista entro i limiti del fido o che in assenza di affidamenti lo riporta in attivo.

Quanto all’onere della prova in caso di revocatoria ex art. 67, comma 1, l. fall. delle rimesse in conto corrente che hanno ridotto in modo consistente e durevole l’esposizione debitoria del fallito, la giurisprudenza più recente ha fatto una rigida applicazione dell’onere della prova in capo al curatore, nel senso che «grava su di lui provare la cronologia dei singoli movimenti nell’ambito della stessa giornata al fine di identificare le operazioni aventi carattere solutorio, e quindi revocabili».

Alla luce di quanto sopra, può concludersi che, in mancanza dell’anzidetta prova da parte del curatore, «deve presumersi che siano stati effettuati prima gli accrediti e poi gli addebiti [109]», con conseguente irrevocabilità delle rimesse.

Quanto alla prova contraria, la Suprema Corte ha affermato che «spetta alla banca, che eccepisca la natura non solutoria dei versamenti affluiti su di un conto scoperto, di provare l’esistenza di accordi con il correntista che assegnino alla rimessa la funzione di specifica provvista per una operazione speculare a debito, in relazione ad un ordine ricevuto ed accettato o ad una incontestata manifestazione di volontà, e che una prova siffatta può anche essere desunta da facta concludentia, purché la specularità tra le operazioni ne evidenzi con certezza lo stretto collegamento negoziale (Cass. nn. 8823/011, 1834/011, 2183/09, 23397/07, 19941/06) [110]».

In altre parole, la banca ha l’onere di dimostrare l’assenza di un “utilizzo programmato” delle rimesse, così da dimostrare che non vi è corrispondenza cronologica e quantitativa tra le operazioni di segno negativo annotate sul conto corrente.

Merita, a questo punto, svolgere alcune considerazioni rispetto alla difficile coesistenza nel sistema normativo degli artt. 67 e 70 l. fall., che, come noto, sono stati oggetto di esame da parte della giurisprudenza e della dottrina, poiché presentano profili di possibile conflitto.

L’art. 70, comma 3, l. fall. introduce un limite all’obbligo restitutorio del­l’accipiens nel caso di revoca di atti estintivi di posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario o comunque rapporti continuativi o reiterati, pari alla differenza tra l’ammontare massimo raggiunto dalle sue pretese creditorie, nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato d’insol­venza, e l’ammontare residuo delle stesse, alla data in cui si è aperto il concorso, fermo di diritto del convenuto in revocatoria d’insinuare al passivo un credito d’importo corrispondente a quanto restituito [111].

Ad oggi, dottrina e giurisprudenza non hanno ancora trovato un punto di coordinamento tra l’art. 67 e l’art. 70, essendosi sostanzialmente consolidate tre differenti tesi.

Secondo un primo orientamento, le due norme sarebbero entrambe applicabili a discrezione del curatore, con la conseguenza che la revocatoria avrebbe il limite del rientro, ma solo se costituito da rimesse consistenti e durevoli [112].

Un secondo e diverso orientamento ritiene, invece, che le due norme avreb­bero un diverso campo applicativo, poiché l’art. 67 riguarderebbe l’an, mentre l’art. 70 riguarderebbe il quantum [113].

Una terza ed ultima corrente di pensiero ritiene, invece, che vi sarebbe una prevalenza dell’art. 67 sull’art. 70, poiché tra le due norme vi sarebbe un rapporto di specialità in forza del quale l’art. 67 disciplinerebbe la species “conto corrente” rispetto all’art. 70 che invece disciplinerebbe il genus “rapporto creditore” [114].

Quanto alla giurisprudenza, i più recenti orientamenti dei tribunali di merito ammettono la coesistenza tra le due norme e sostengono l’esistenza di un rapporto di specialità, in forza del quale «il riferimento al cosiddetto limite differenziale di cui all’art 70 L. Fall. opera solo una volta accertata la sussistenza di rimesse consistenti e durevoli e non integra un criterio sostitutivo di tale indagine imprescindibile [115]».

In altre parole, «l’identificazione delle rimesse durevoli e consistenti è accertamento tuttora necessario al fine di identificare le rimesse revocabili ai sensi dell’art. 67 co. 3 lett. b) L. Fall., avendo l’art. 70 co. 3 L. Fall. introdotto unicamente il limite all’obbligazione restitutoria dell’accipiens [116]».

(c) Le vendite ed i preliminari di vendita

L’art. 67, comma 3, lett. c), l. fall. dispone l’esenzione da revocatoria delle vendite e dei preliminari di vendita (solo se trascritti exart. 2645-bis c.c. e sempre che i loro effetti, ai sensi del comma 3 del medesimo articolo, non siano ancora cessati) se conclusi a giusto prezzo e aventi ad oggetto (i) immobili destinati ad abitazione dell’acquirente o dei suoi parenti e affini entro il terzo grado, ovvero (ii) immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale dell’attività d’impresa dell’acquirente, sempre che, alla data di dichiarazione di fallimento, tale attività sia effettivamente esercitata ovvero siano stati compiuti investimenti per darvi inizio.

Questa norma mira a tutelare le persone fisiche, acquirenti di immobili da costruire, dal rischio che l’impresa costruttrice fallisca, privandole dei risparmi investiti per l’acquisto del costruendo immobile o obbligandole a “pagare una seconda volta”, transigendo con la curatela [117].

Questa esenzione tuttavia non esclude la revocabilità delle vendite o dei preliminari di vendita trascritti ex art. 2645 c.c., qualora questi siano carenti dei requisiti ivi disciplinati.

In altre parole, restano revocabili, perché esclusi dal campo applicativo della disciplina in esame, le vendite di immobili destinati a costituire la sede principale dell’attività d’impresa, le vendite di immobili a scopo abitativo ma non resi oggetto della residenza dell’acquirente o dei suoi parenti o affini fino al terzo grado, le vendite concluse ad importo inferiore al giusto prezzo, inteso come prezzo di mercato.

A tal riguardo, si evidenzia che se il corrispettivo non è coerente con il prezzo di mercato e la sproporzione supera la soglia indicata dall’art. 67, comma 1, l. fall., opera la presunzione della scientia decoctionis ed il “periodo sospetto” è l’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento; al contrario, se la sproporzione non supera la soglia indicata dall’art. 67, comma 1, l. fall., il Curatore potrebbe agire in base al secondo comma dell’art. 67, dovendo provare la scientia decoctionis, a condizione che l’atto sia stato concluso nel semestre anteriore alla dichiarazione di fallimento.

Quanto al momento temporale in cui dovrebbe essere valutato il “giusto prezzo”, occorre distinguere il caso di compravendita immobiliare sic et simpliciter dal caso di compravendita in esecuzione di un precedente contratto preliminare trascritto ex art. 2645-bis c.c.

Nel caso della semplice compravendita, nessun dubbio che il “giusto prezzo” vada valutato al momento di stipula dell’atto.

Nel diverso caso di compravendita in esecuzione di un precedente contratto preliminare, invece, la dottrina è divisa tra chi, anche sulla scorta dell’art. 10 del d.lgs. n. 122/2005, ritiene che il giusto prezzo debba essere verificato al momento della stipula del preliminare di compravendita, e che sostiene che debba farsi riferimento alla data di stipula del contratto definitivo di compravendita, poiché solo in questo momento il bene fuoriesce dal patrimonio del fallito.

A tal riguardo, la Suprema Corte, con una recentissima pronuncia, ha affermato che «in tema di revocatoria fallimentare di compravendita stipulata in adempimento di contratto preliminare, l’accertamento dei relativi presupposti va compiuto con riferimento alla data del contratto definitivo, in quanto la L.F., articolo 67, ricollega la consapevolezza dell’insolvenza al momento in cui il bene, uscendo dal patrimonio, viene sottratto alla garanzia dei creditori, rendendo irrilevante lo stato soggettivo con cui è assunta l’obbligazione, di cui l’atto finale comporta esecuzione, salvo che ne sia provato il carattere fraudolento; inoltre, qualora nel momento fissato per la stipulazione del contratto definitivo, sussista pericolo di revoca dell’acquisto per la sopravvenuta insolvenza del promittente venditore, il promissario acquirente ha la facoltà di non addivenire alla stipulazione, invocando la tutela dell’articolo 1461 cod. civ[118]».

Questa linea di pensiero è suscettibile di critica sull’assunto che l’adegua­tezza del prezzo rispetto al valore di mercato viene determinata alla data (certa) di stipula del contratto preliminare e sulla base dei parametri di mercato esistenti in quel momento, senza poter prevenire ed evitare eventuali scostamenti di mercato successivi.

(d) Il piano attestato di risanamento, l’accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis l. fall., il concordato preventivo

L’art. 67, comma 3, lett. d) e lett. e), l. fall. dispone l’esenzione da revocatoria per gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione di un piano attestato di risanamento, di un accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis l. fall. e del concordato preventivo.

Questa disciplina è espressione del favor del Legislatore per le soluzioni concordate delle crisi d’impresa, la cui attuazione, qualora non si ponessero i creditori ed i finanziatori al riparo da rischi revocatori, sarebbe sostanzialmente impossibile.

La giurisprudenza si è a lungo interrogata sulla questione dei limiti del sindacato di un piano attestato di risanamento ex art. 67, comma 3, lett. d), l. fall. e/o di un accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis l. fall. e/o di un concordato preventivo in caso di successivo fallimento, ammettendo che, a certe condizioni, un suo atto esecutivo, pur in presenza di una specifica esenzione normativa, possa nondimeno essere soggetto ad azione revocatoria.

La questione assume particolare complessità e rilevanza nel caso del piano di risanamento ex art. 67, comma 3, lett. d), l. fall., poiché l’amplissimo ricorso nella prassi a questo strumento ha elevato la soglia di attenzione che il creditore – specie se operatore qualificato – deve prestare alle opzioni di ristrutturazione che vengono proposte e contrattualizzate, in particolare laddove si prospetti l’acquisizione di nuovi diritti di prelazione [119].

La questione è recentemente giunta, per la prima volta, all’esame della Suprema Corte, che ha affermato il seguente principio di diritto: «in tema di azioni revocatorie relative agli atti esecutivi del piano attestato di risanamento di cui all’art. 67, comma 3, lett. d), l. fall. (nel testo vigente ratione temporis, e cioè anteriormente alle modifiche del 2012), il giudice, per ritenere non soggette alla domanda [di revocatoria] della curatela gli atti esecutivi del piano attestato medesimo ha il dovere di compiere, con giudizio ex ante, una verifica mirata alla manifesta attitudine all’attuazione del piano di risanamento, del quale l’atto oggetto di revocatoria da parte della curatela costituisce uno strumento attuativo» [120].

Questa pronuncia rappresenta un arresto della Cassazione, che, nel pur diverso contesto concordatario, aveva affermato che «il sindacato del giudice sulla fattibilità giuridica, intesa come verifica della non incompatibilità del piano con norme inderogabili, non incontra particolari limiti, il controllo sulla fattibilità economica, intesa come realizzabilità nei fatti del medesimo, può essere svolto solo nei limiti della verifica della sussistenza o meno di una assoluta, manifesta inettitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obbiettivi prefissati, individuabile caso per caso in riferimento alle specifiche modalità indicate dal proponente per superare la crisi mediante una sia pur minimale soddisfazione dei creditori chirografari in un tempo ragionevole» [121].

Il principio recentemente affermato dalla Cassazione, rischia di mettere in discussione la gestione della crisi d’impresa nell’alveo dell’art. 67 l. fall., si traduce nell’affermare che al giudice è data facoltà non già di vagliare ex post se il piano attestato di risanamento risultasse, secondo un giudizio di ragionevole prognosi ex ante, “manifestamente inidoneo”, bensì di verificare ex post se il piano presentasse una iniziale “manifesta attitudine” alla soluzione di uno stato di crisi, con un sostanziale sovvertimento del metro di giudizio.

Il principio affermato dalla Suprema Corte ha una doppia rilevanza pratica, dovendosi procedere in concreto non solo a verificare quale sia il ruolo del professionista attestatore alla luce del nuovo criterio di scrutinio relativo alla “manifesta attitudine”, con particolare riguardo all’identificazione di quale dovrebbe essere il contenuto della relazione attestativa idoneo a consentire, ex post ed in caso di default, l’applicazione della specifica esenzione da revocatoria di cui all’art. 67, comma 3, lett. d). l. fall., ma anche comprendere quale sia il ruolo dell’autorità giudiziaria chiamata, in caso di insuccesso del piano, a giudicare la tenuta del medesimo.

Quanto al ruolo del professionista attestatore, sembrerebbe che il piano di risanamento ed i suoi atti esecutivi potranno essere efficacemente difesi solo ed a condizione che l’attestazione contempli una specifica ed approfondita analisi degli elementi finanziari, economici, aziendali e giuridici che caratterizzano la realtà dell’impresa in crisi, nonché delle prospettive di risanamento della medesima nel mercato di riferimento (ma, in questo caso, le linee guida adottate dal CNDCEC, che costituiscono nella prassi uno dei principali punti di riferimento per le attività di attestazione, fissano già in modo analitico molti elementi che debbono caratterizzare una “seria” attestazione).

In altre parole ed al fine di verificare la “manifesta attitudine” non pare sufficiente l’esclusione della sussistenza di macroscopici elementi di inidoneità, formale e sostanziale, del piano, ma occorre un quid pluris funzionale a verificare e dimostrare che il piano attestato era ab origine fondato su presupposti e prospettive veritieri e realizzabili da un punto di vista economico, finanziario, aziendale e giuridico.

Quanto al ruolo dell’autorità giudiziaria, se si ammette che quest’ultima possa vagliare la bontà di un piano attestato di risanamento, in una situazione in cui, per definizione, le sue previsioni non si sono realizzate (appunto perché è stato dichiarato il fallimento e non è stato conseguito il risanamento), pare inevitabile l’indebolimento della capacità protettiva di questo strumento.

In un’ottica critica, infatti, non ci si può esimere dall’evidenziare che, con questa pronuncia, la Suprema Corte, esattamente come per le altre esenzioni da revocatoria (può farsi riferimento, per tutte, a quella per pagamenti nei termini d’uso), potrebbe aprire la strada ad una sostanziale disapplicazione dei benefici esentivi, salva la prova contraria della “manifesta idoneità”, così affermando un principio opposto allo spirito della legge fallimentare, ed in particolare della legge n. 80 del 2005, che, nell’introdurre l’esenzione specifica, ha inteso agevolare il ricorso allo strumento di risoluzione stragiudiziale della crisi d’impresa con completa autonomia dell’imprenditore e dei suoi creditori.

Pare quindi corretto ritenere che la posizione assunta dalla Suprema Corte con la sentenza in commento, deve essere intesa e applicata in senso positivo e non ostile, così da evitare che vengano revocati atti esecutivi di un piano di risanamento che, ancorché non andato a buon fine, aveva alla base un’ipotesi ristrutturativa valida e credibile.

Quanto precede muove dalla considerazione che, se il Legislatore ha inteso prevedere un’esenzione da revocatoria, è ragionevole pensare che abbia del pari tenuto in considerazione l’ipotesi che un piano attestato di risanamento possa non avere successo, pur essendo meritevole, quantomeno ab origine, di essere perseguito e quindi esentato da revocatoria in caso di default.

Del resto, se così non fosse, verrebbe completamente meno il novellato sistema revocatorio e si giungerebbe ad una sostanziale disapplicazione del regime esentivo, la cui funzione è proprio quella di incentivare relazioni con soggetti in stato di crisi e di proteggere la terza controparte nell’ipotesi di fallimento sequenziale [122].

(e) Le prestazioni di lavoro

L’art. 67, comma 3, lett. f), l. fall. dispone l’esenzione da revocatoria per i pagamenti di corrispettivi di prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito.

Questa norma mira a tutelare l’interesse dei dipendenti e dei collaboratori dell’impresa, normalmente intesi come “soggetti deboli”.

Quanto al campo applicativo della norma, si rileva la genericità del riferimento a “collaboratori, anche non subordinati, del fallito”, probabilmente do­vuta alla volontà legislativa di comprendere le sempre più numerose tipologie di contratti di lavoro previste nel sistema giuridico [123].

Sul punto, la recente giurisprudenza ha escluso dall’applicazione dell’esen­zione in esame i crediti delle imprese d somministrazione di lavoro, poiché questi crediti non derivano da un rapporto di lavoro, bensì da un contratto di somministrazione che origina crediti commerciali dell’impresa somministrante e non crediti di lavoro dei lavoratori operanti presso il fallito [124].

(f) I debiti strumentali all’accesso alle procedure concorsuali

L’art. 67, comma 3, lett. g), l. fall. dispone l’esenzione da revocatoria per i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere prestazioni di servizi strumentali all’accesso alla procedura di concordato preventivo.

Questa norma è espressione del favor del Legislatore verso l’accesso del­l’impresa in crisi alla procedura di concordato preventivo ed è finalizzata ad evitare che il timore della revocatoria possa ostacolare l’esercizio di attività propedeutiche a questa procedura.

La dottrina, rilevata la difficoltà nell’individuare quali servizi possano considerarsi strumentali all’accesso al concordato preventivo, ha precisato che vi rientrano gli onorari dei professionisti incaricati dalla società in crisi per predisporre la domanda di concordato ed i documenti collegati [125].

Come osservato dalla giurisprudenza, questa norma deve essere letta in combinato con la previsione di cui all’art. 111, comma 2, l. fall. secondo cui hanno carattere prededucibile [126], poiché le due norme mirano ugualmente alla tutela dei crediti strumentali all’accesso alle procedure concorsuali.

Sul punto evidenziamo che in giurisprudenza è stato sottolineato come l’art. 111 l. fall., nell’indicare come prededucibili i crediti qualificati tali da una specifica disposizione di legge ed i crediti sorti in occasione oppure in funzione di una procedura concorsuale, detta un precetto di carattere generale, che, per favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d’impre­sa, introduce un’eccezione al principio della par condicio creditorum, estendendo, in caso di fallimento consecutivo, il beneficio della prededucibilità a tutti i crediti sorti in funzione di precedenti procedure concorsuali, con la conseguenza che anche ai crediti sorti anteriormente all’inizio della procedura di concordato preventivo e non occasionati dallo svolgimento della stessa, può riconoscersi il predetto beneficio ove siano effettivamente funzionali.

Tuttavia, perché il credito conseguente all’attività svolta da un professionista per conto dell’impresa poi fallita possa essere qualificato prededucibile è necessario che l’attività sia risultata funzionale alla procedura concordataria e, dunque, sussista un rapporto di strumentalità tale da far ritenere, secondo la valutazione ex post del giudice, l’utilità di questa stessa attività per il ceto creditorio dipendente dall’accrescimento dell’attivo o, comunque, dalla salvaguardia dell’integrità del patrimonio.

Utilità che potrà risultare assente se la curatela dimostra che il ricorso alla procedura concordataria si sia rivelato, in concreto, dannoso, determinando l’erosione del patrimonio a disposizione della massa (ad esempio, per effetto della rovinosa continuazione dell’attività d’impresa non bilanciata da un’ade­guata conservazione dei valori aziendali e del peso delle obbligazioni contratte dopo il deposito della domanda). La prova della concreta dannosità interrompe il nesso funzionale tra prestazione professionale e procedura, avendo comunque il professionista facoltà di dimostrare che questa dannosità non è dipesa dalla naturale evoluzione della procedura, ma da fattori esogeni imprevisti ed imprevedibili intervenuti nel corso della stessa oppure nel tempo intercorso tra la sua cessazione e la dichiarazione di fallimento.

Nello stesso senso si è recentemente pronunciata anche la Corte di Cassazione, che ha avuto modo di riaffermare il principio secondo cui la prededuzione può essere riconosciuta solo nella misura che tenga conto dell’utilità concretamente derivata ai creditori dalla continuazione dell’attività aziendale [127].

Tale utilità deve essere riscontrata ex post, ossia con una valutazione che non si fermi all’astratta prospettazione di un beneficio per i creditori, ma lo accerti in concreto.

Oltre a quanto precede, occorre evidenziare che l’esenzione da revocatoria trova applicazione solamente ai pagamenti di prestazioni professionali connotate da carattere di normalità [128], dovendo ritenersi esclusi i pagamenti di prestazioni connotate da inadeguatezza tra attività svolta e corrispettivo percepito, anche perché lesive della par condicio creditorum [129].

(g) L’istituto di emissioni, le operazioni di credito su pegno e di credito fondiario

L’attuale quarto comma, dell’art. 67 l. fall. afferma che «le disposizioni di questo articolo non si applicano all’istituto di emissione, alle operazione di credito su pegno e di credito fondiario», così ricalcando sostanzialmente il previgente testo dal quale si discosta per l’assenza di un riferimento agli “istituti autorizzati” relativamente alle operazioni di credito su pegno ed agli “istituti di credito fondiario”.

La prima ipotesi di esenzione contenuta nell’art. 67, comma 4 concerne l’inapplicabilità della disciplina revocatoria fallimentare all’Istituto di emissione, vale a dire la Banca d’Italia.

La ratio di questa esenzione è quella di introdurre una tutela a favore dell’attività della Banca d’Italia, che opera quale creditrice di ultima istanza a favore di imprese bancarie in difficoltà, così andando a tutelare le operazioni effettuate nell’esercizio di tale attività istituzionale [130].

L’esenzione delle operazioni fondiarie e quella delle operazioni di credito su pegno hanno perso, per effetto della riforma portata dal d.l. n. 35/2005, ogni riferimento agli istituti abilitati a compiere tali operazioni, con conseguente abbandono di ogni connotazione soggettiva a favore di un’imposta­zione completamente oggettiva.

Quanto alle operazioni di credito su pegno, l’esenzione non si estende a qualsiasi operazione di credito su pegno, ma solo a quelle in cui la banca acquista il bene dal cliente, dietro un corrispettivo e la vendita è assistita da un patto di riacquisto ed a condizione che il sorgere del credito sia contestuale alla costituzione della garanzia [131].

Quanto alle operazioni su credito fondiario, la norma va letta in combinato con l’art. 39 del Testo Unico Bancario, che dispone l’irrevocabilità delle ipoteche iscritte, a garanzia dei finanziamenti, almeno dieci giorni prima della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento e che sancisce altresì l’irrevocabilità dei pagamenti eseguiti dal debitore a saldo di crediti fondiari.

Sul punto, merita osservare che non di rado nella prassi ristrutturativa si rinvengono casi in cui l’erogazione di un mutuo fondiario avviene a copertura di un precedente credito bancario non coperto dall’esenzione di esame. In questo caso, la giurisprudenza ha affermato che l’efficacia esentiva non si estende a questa ipotesi [132].

In ultimo, la norma in esame fa espressamente salve le ipotesi di esenzione da revocatoria disciplinate da leggi speciali, tra le quali si citano, a titolo e­semplificativo e non esaustivo, le esenzioni previste dalla normativa fiscale e tributaria, quelle relative alla cessione dei crediti d’impresa di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52, quelle previste in materia di cartolarizzazione dei crediti di cui alla legge 30 aprile 1999, n. 130.


13. Segue: Il pagamento di cambiale scaduta ex art. 68 l. fall.

L’art. 68 l. fall. dispone che è irrevocabile il pagamento di una cambiale se il possessore lo doveva accettare per non perdere il diritto ad esercitare l’a­zione cambiaria di regresso.

Questa norma rappresenta una deroga alla disciplina della revocatoria, poiché il pagamento di una cambiale scaduta altro non sarebbe che il pagamento di un debito liquido, certo e esigibile, revocabile ai sensi dell’art. 67, comma 2, l. fall. [133].

In altre parole, il portatore di una cambiale che richieda il pagamento del­l’importo recato dal titolo all’obbligato principale insolvente, può accettare il pagamento in quanto la legge fallimentare ne esclude espressamente la revocabilità, sul presupposto che se il portatore non accettasse, non potrebbe levare il protesto e sarebbe quindi esclusa la sua possibilità di agire contro gli obbligati in via di regresso.

Quanto ai presupposti di operatività dell’esenzione da revocatoria in esame, occorre (i) la presenza di un obbligato in regresso e (ii) il pagamento del titolo mediante denaro al momento della scadenza.

Questa disciplina si applica alla cambiale tratta, al vaglia cambiario, alla cambiale agraria ed all’assegno bancario [134].

La giurisprudenza ha osservato che sono, invece, esclusi dal campo applicativo della norma i casi di (i) pagamento eseguito alla scadenza dal trattario non accettante in favore del portatore del titolo che sia in rapporto cambiario diretto con il traente stesso [135], e (ii) pagamento accettato dal possessore già decaduto dal diritto di regresso, nonché quello ricevuto dal portatore proprio mediante l’esercizio dell’azione cambiaria di regresso [136].

Si osserva, infine, che la cambiale o simili strumenti di pagamento ben possono integrare una modalità di adempimento “anomala” ai sensi dell’art. 67, comma 2, n. 1, l. fall.

Infatti l’art. 68 l. fall. prevede che il pagamento non possa essere rifiutato, solo quando avviene con denaro alla scadenza specificata nel titolo [137]. Al di là di questa fattispecie, il pagamento potrebbe essere giudicato rilevante direttamente ai sensi dell’art. 67, comma 1, n. 2 l. fall., qualora si registrasse un’“ir­ritualità” delle modalità di pagamento. In questo caso, il curatore potrebbe quindi agire in revocatoria, giovandosi del più semplice onere probatorio previsto nell’art. 67, comma 1, l. fall.


14. Segue: Gli atti compiuti tra i coniugi ex art. 69 l. fall.

L’art. 69 l. fall. disciplina la revocabilità degli atti compiuti tra coniugi, con particolare riguardo agli atti a titolo oneroso di cui all’art. 67 l. fall., se compiuti quando il fallito esercitava un’attività d’impresa commerciale, ed agli atti a titolo gratuito se compiuti più di due anni prima della dichiarazione di fallimento, ma nel tempo in cui il fallito esercitava un’attività d’impresa.

Questa disciplina prevede un regime particolarmente rigoroso, poiché l’unica condizione di applicabilità della norma è che sussista la qualità di coniuge al momento del compimento dell’atto di cui si chiede l’inefficacia.

In questo caso, infatti, l’atto è revocato, salvo che il coniuge non fornisca la prova che ignorava lo stato d’insolvenza del coniuge fallito.

La ragione di questa rigida disciplina trova fondamento, come osservato da attenta dottrina, nel fatto che «il coniuge [è] il complice naturale dell’im­pren­ditore insolvente nel porre in essere atti pregiudizievoli ai creditori» [138].

Il rigore di questa disciplina è confermato anche dalla giurisprudenza, la quale ha affermato che rientra nel novero degli atti sanzionabili con l’inef­fi­cacia ex art. 69 l. fall. l’accordo di separazione consensuale, ancorché omologato dal tribunale, con cui il coniuge fallito dispone una riduzione del proprio patrimonio a favore dell’altro coniuge [139].

Il rapporto di coniugio rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 69 l. fall. deve esistere al tempo di compimento dell’atto, non essendo rilevante che si tratti di matrimonio putativo ovvero che in un momento successivo sia venuta meno la qualità di coniuge per intervenuta separazione o divorzio oppure per annullamento del matrimonio.

Secondo autorevole dottrina, la disciplina in esame trova applicazione anche agli atti compiuti durante lo stato d separazione personale e fino al passaggio in giudicato della sentenza di divorzio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio [140].

Nessuna rilevanza, secondo la dottrina, ha invece la convivenza more uxorio [141].

La disciplina di cui all’art. 69 l. fall. si distingue da quella dell’art. 64 l. fall. perché la revoca degli atti a titolo gratuito compiuta oltre i due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento è condizionata dalla prova della scientia decoctionis da parte del coniuge del fallito, mentre l’inefficacia degli atti gratuiti compiuti nei due anni precedenti il fallimento è disciplinata dall’art. 64 l. fall. anche per il coniuge, trattandosi di norma ancora più rigorosa in quanto prescinde dalla presunzione della scientia decoctionis o dalla prova dell’in­scientia decoctionis.

La giurisprudenza di merito, intervenuta sul tema dell’applicabilità dell’a­zione revocatoria contro atti dispositivi del patrimonio contenuti in sentenze di separazione, afferma che «l’accordo con il quale i coniugi, nel quadro della complessiva regolamentazione dei loro rapporti in sede di separazione consensuale, stabiliscono il trasferimento di beni immobili o di diritti reali minori sui medesimi, rientra nel novero degli atti suscettibili di revocatoria, non trovando ostacolo né nell’avvenuta omologa, che lascia inalterata la natura negoziale della pattuizione, né nell’intangibilità della separazione, essendo detta statuizione non oggetto della domanda revocatoria e logicamente scindibile dalla stipulazione del trasferimento immobiliare (…), venendo nella specie in considerazione non già la sussistenza dell’obbligo in sé, avente fonte legale, ma le concrete modalità del suo assolvimento cosicché pienamente ammissibile è la domanda di revocatoria di un trasferimento immobiliare reso nell’am­bito di una separazione consensuale omologata» [142].

La norma in esame si distingue anche dalla disciplina della revocabilità dei pagamenti di cui all’art. 65 l. fall. perché quest’ultima norma disciplina, come meglio si dirà nel seguito, il pagamento anticipato dei crediti in scadenza il giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente a prescindere dal soggetto coinvolto in questi pagamenti, mentre l’art. 69 l. fall. sancisce la revoca degli atti a titolo gratuito (e non oneroso) compiuti oltre i due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento tra coniugi, avendo quindi riguardo alla qualifica soggettiva delle parti coinvolte nell’atto.


15. Segue: La prescrizione e la decadenza ex art. 69-bis l. fall.

L’art. 69-bis, comma 1, l. fall., inserito dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, introduce un duplice limite temporale per l’esercizio di le azioni revocatorie di cui alla Sezione III che «non possono essere promosse decorsi tre anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque decorsi cinque anni dal compimento dell’atto».

Questi termini hanno lo scopo di soddisfare l’interesse a che certi atti non rimangano "instabili" per un periodo rilevante di tempo [143].

Come correttamente osservato dalla giurisprudenza di merito “i termini indicati dal primo comma dell’articolo 69 bis, entro i quali devono essere promosse le azioni revocatorie, hanno natura di termini di decadenza e non di prescrizione e possono essere interrotti solo dalla proposizione della domanda che costituisce modalità di esercizio dell’azione [144].

La conseguenza pratica della natura decadenziale di questi termini è che questi non possono essere in alcun modo interrotti, né sospesi, in quanto il verificarsi della decadenza può essere impedito soltanto dall’esercizio in giudizio dell’azione revocatoria.

È discusso l’ambito applicativo della norma in esame, poiché la dottrina è divisa tra chi ritiene che il doppio termine decadenziale sia applicabile all’azione revocatoria ordinaria ex art. 66 l. fall. ed alle azioni d’inefficacia di cui agli artt. 64 e 65 l. fall.

Quanto all’art. 66 l. fall., pare prevalere la tesi che estende l’applicazione del doppio termine decadenziale, sull’assunto che l’azione revocatoria ordinaria è, come l’azione revocatoria fallimentare, un’azione costitutiva.

Quanto precede trova conferma nella giurisprudenza di merito che ha recentemente sostenuto l’estensione dell’applicazione del doppio termine decadenziale di cui alla norma in esame anche alla revocatoria ordinaria esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 66 l. fall., affermando in particolare che «il curatore decade dall’azione revocatoria (...) ex art. 66 l.f. se essa non sia esercitata entro tre anni dalla dichiarazione di fallimento, salvi gli effetti di (...) prescrizione dell’azione revocatoria ordinaria nel fallimento ex art. 66 l.f. verificatasi per il precedente avvenuto decorso di cinque anni dalla data dell’atto da revocare [145]».

Quanto, invece, alle azioni ex artt. 64 e 65 l. fall., una parte della dottrina tende ad escludere l’applicazione del doppio termine decadenziale di cui all’art. 69-bis l. fall., stante la natura dichiarativa di inefficacia ex lege, con conseguente imprescrittibilità di queste azioni [146].

Deve tuttavia osservarsi che altra parte della dottrina, estendendo interpretazione dell’espressione “azioni revocatorie”, ha sostenuto l’applicazione del doppio termine decadenziale anche alle azioni di cui agli artt. 64 e 65 l. fall. [147].


16. Segue: Gli effetti dell'azione revocatoria fallimentare

L’azione revocatoria ha finalità restitutoria o recuperatoria, non nel senso che quest’azione produce il trasferimento della proprietà dei beni oggetto dell’atto revocato nel patrimonio del fallito, bensì nel senso che determina, a carico del convenuto soccombente, l’obbligo di restituire il bene al patrimonio attivo del fallimento, affinché possa essere destinato a soddisfacimento dei creditori concorsuali.

Al pari della revocatoria ordinaria, la revocatoria fallimentare non determina la nullità dell’atto tra le parti ma solo la sua inefficacia nei confronti della massa dei creditori.

In altre parole, la sentenza di revoca non produce l’automatico trasferimento della proprietà dei beni oggetto dell’atto revocato nel patrimonio del fallito, bensì determina, a carico del soggetto soccombente, l’obbligo di restituire il bene al patrimonio del fallito e quindi alla garanzia dei creditori.

Secondo l’orientamento oggi prevalente in giurisprudenza, la sentenza di revoca ha natura costitutiva e non dichiarativa [148].

Si è discusso se sia necessario attendere il passaggio in giudicato della pronuncia di revoca o se, al contrario, alla stessa si applichi la regola della provvisoria esecutività di cui all’art. 282 c.p.c.

La giurisprudenza più recente sostiene che «gli effetti esecutivi della sentenza di condanna rispetto a quelli della pronuncia costitutiva si producono solo con il passaggio in giudicato della decisione in forza del principio enunciato dalle S.U. n. 4059/2010 secondo cui l’art. 283 c.p.c. esclude che le sentenze di accertamento o costitutive e quelle di condanna possano dispiegare i loro effetti immediatamente ossia prima del loro passaggio in giudicato, in quanto alle stesse non si applica il procedimento disciplinato dal terzo libro del codice di procedura civile [149]».

In applicazione dell’anzidetto principio, l’obbligo restitutorio del bene oggetto dell’atto revocato sorge solo per effetto della definitività della sentenza di revoca.

Quanto all’obbligo restitutorio, occorre distinguere il caso in sia oggetto di revoca un pagamento, un contratto o una garanzia.

Sul punto e con preciso riferimento all’obbligo restitutorio di un pagamento in denaro, si è espressa recentemente anche la giurisprudenza di merito, secondo cui «in tema di azione revocatoria fallimentare, la conseguente obbligazione restitutoria, a contenuto pecuniario, in capo all’accipiens soccombente ha natura di debito di valuta e non di valore, poiché l’atto posto in essere dal fallito è originariamente valido, sopravvenendo la sua inefficacia, a prescindere dall’originaria consapevolezza dei soggetti, solo in esito alla sentenza di accoglimento della domanda, che ha natura costitutiva, avendo ad oggetto l’esercizio di un diritto potestativo e non di un diritto di credito; ne consegue che anche gli interessi sulla somma da restituire decorrono dalla data della domanda giudiziale [150]».

In altre parole, il convenuto soccombente deve pagare, oltre alla somma in linea capitale, anche gli interessi sulla somma da restituire, con decorrenza dalla data della notificazione della domanda giudiziale di revocatoria e sino al saldo, diventando queste somme esigibili dal momento in cui la sentenza di revoca passa in giudicato.

Nel diverso caso di revoca di un contratto, invece, il convenuto soccombente in revocatoria deve restituire il bene ricevuto perché il curatore lo possa liquidare e poi distribuirne il ricavato a favore di tutti i creditori concorsuali.

Qualora il bene oggetto di revocatoria sia stato reso oggetto di addizioni e migliorie da parte del convenuto soccombente, allora quest’ultimo, previa restituzione del bene, avrà diritto ad un indennizzo che verrà riconosciuto nel­l’ambito e secondo le regole del concorso fallimentare.

Nel caso in cui il convenuto soccombente non possa restituire il bene, il giudice potrà condannarlo al pagamento dell’equivalente in denaro calcolato tenendo in considerazione l’importo eventualmente necessario per l’acquisto del bene non più restituibile, con riferimento al suo valore al momento della sentenza revocatoria.

Nel caso in cui la revoca colpisca una garanzia, infine, il credito del convenuto sarà retrogradato, per effetto della soccombenza in revocatoria, a chirografo, non beneficiando più della prelazione.


17. Segue: I diritti del terzo revocato ex art. 70 l. fall.

L’art. 70, comma 1, l. fall. dispone, in caso di pagamenti avvenuti tramite intermediari specializzati, procedure di compensazione plurilaterale o società previste dall’art. 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, la revocatoria di questi pagamenti si esercita e produce effettivi verso il destinatario della prestazione.

Questa norma mira a tutelare colore che si sono resi intermediari tra la società, poi fallita, ed i suoi creditori, individuando in quest’ultimi i destinatari passivi dell’azione revocatoria.

In questo caso, così come nel caso in cui non vi sia l’intervento di un intermediario, trova applicazione, quanto ai diritti del terzo revocato, l’art. 70, comma 2, l. fall., secondo cui il convenuto soccombente in revocatoria, a condizione che abbia restituito al curatore quanto revocato, possa proporre domanda di ammissione al passivo per il collegato credito, ove la revocatoria abbia ad oggetto un pagamento, un contratto o altro atto a titolo oneroso.

L’art. 70, comma 2, l. fall. sostituisce l’abrogato art. 71 e rappresenta la norma di chiusura della sezione dedicata agli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, prevedendo il diritto d’ammissione allo stato passivo fallimentare del terzo soccombente convenuto in revocatoria, il quale abbia restituito una somma di denaro per effetto d’una sentenza d’inefficacia e/o di revoca.

Quest’ammissione, come noto, presuppone un atto d’effettiva restituzione e non è automatica, non potendo essere disposta con la sentenza d’inefficacia e/o di revoca e, anzi, dovendo essere oggetto d’una espressa domanda ai sensi dell’art. 101 l. fall. [151].

Innanzi al combinato, e potenzialmente contrastante, disposto degli artt. 70 e 101 l. fall., si registrano, in assenza di precedenti giurisprudenziali editi sulla vigente disciplina, due orientamenti dottrinali.

Il primo che considera l’art. 70 l. fall. norma speciale derogativa di quella generale di cui all’art. 101 l. fall. sul presupposto che la causa generatrice del credito sorge con la restituzione dell’importo revocato, con conseguente (e sostanzialmente automatica) non imputabilità del “ritardo” del tempo d’insinua­zione [152].

Il secondo che, all’opposto, ritiene prevalente la norma generale dell’art. 101 legge fall. su quella speciale dell’art. 70 legge fall. ed afferma la necessità di sottoporre a nuova valutazione l’orientamento formatosi in giurisprudenza prima della riforma e secondo il quale la pendenza dell’azione revocatoria non sarebbe, da sé sola, causa idonea ad escludere la colpa del ritardo nell’insinua­zione proposta ai sensi del previgente art. 71 l. fall. [153].

A ben vedere ed a quest’ultimo riguardo, esiste, secondo gli archivi disponibili, un unico precedente giurisprudenziale esattamente in termini, secondo cui «solo con la sentenza che abbia accolto la revocatoria nasce un credito per il revocato che può e deve essere azionato con l’insinuazione tardiva, essendo nel frattempo stato dichiarato esecutivo dal giudice delegato lo stato passivo e, quindi, essendo mancata la possibilità di insinuazione tempestiva del credito» e, in particolare, «non può ritenersi imputabile il ritardo alla resistenza attuata per due gradi di giudizio (…), perché non può prescindersi dal considerare la particolare natura dell’azione revocatoria fallimentare proposta, in relazione al concreto sorgere dell’obbligo restitutorio da parte del creditore e del contestuale diritto ad insinuare le somme revocate nel passivo fallimentare stesso», con la finale precisazione che l’applicazione dell’art. 112 l. fall. presuppone la dimostrazione dell’avvenuta precedente esecuzione di riparti [154].

E questo principio, contrariamente a quanto ritenuto da una dottrina [155], non pare essere stato messo in discussione dalla successiva sentenza della Suprema Corte di Cassazione del 3 giugno 2004, n. 10578, in quanto essa, pur negando, “nella posizione del convenuto soccombente in revocatoria, ragioni meritevoli di particolare tutela”, non esclude affatto che la resistenza in un giudizio revocatorio sia causa imputabile di “ritardo” della successiva insinuazione, ma si limita ad osservare che questa non imputabilità deve essere accertata nel procedimento ex art. 101 l. fall. e non già al successivo (e tardivo) momento del riparto, parziale o finale.

Di qui, la possibilità di ritenere che la resistenza in un’azione revocatoria non sia causa imputabile di ritardo e che il terzo convenuto revocato abbia diritto d’insinuare il proprio credito anche oltre il termine massimo di cui all’art. 101, comma 1, legge fall., alla condizione che dimostri d’avere restituito alla massa la somma oggetto dell’atto solutorio dichiarato inefficace e, in sede di domanda d’ammissione ai sensi dell’art. 70 l. fall., chieda una pronuncia sulla non colpevolezza del ritardo della propria insinuazione e, al fine di poter beneficiare degli effetti di cui all’art. 112 l. fall., dando prova, ai fini di cui all’art. 112, dell’avvenuta precedente esecuzione di riparti in favore degli altri creditori concorsuali già ammessi allo stato passivo.


18. Segue: La prosecuzione dell'azione revocatoria da parte dell'as≠suntore del concordato fallimentare

Meritevole di attenzione e disamina è la fattispecie relativa all’opponibilità all’assuntore di concordato fallimentare, in caso di sua prosecuzione di azione revocatoria in sostituzione di un fallimento, dell’eccezione di scomputo della percentuale chirografaria dalla somma dovuta per l’ipotesi di soccombenza del convenuto revocando.

L’art. 124, ultimo comma, l. fall. ammette la possibilità per l’assuntore di limitare gli impegni concordatari nei confronti dei soli creditori che, al tempo del deposito della proposta, siano stati ammessi allo stato passivo e di quelli che, allo stesso tempo, abbiano proposto opposizione allo stato passivo o domanda di ammissione tardiva, con conseguente assenza di obblighi di pagamento nei confronti di coloro che divengano creditori concorsuali in un momento successivo; creditori rispetto ai quali permane la responsabilità del debitore fallito, salvo il caso di sua esdebitazione ai sensi dell’art. 142 l. fall.

Nel contempo, lo stesso art. 124, comma 3, l. fall. autorizza l’assuntore a rendersi cessionario, oltre che dei beni compresi nell’attivo fallimentare, delle azioni di pertinenza della massa, purché autorizzate dal giudice delegato, con specifica indicazione dell’oggetto e del loro fondamento.

Ora, tenuto conto che tra queste azioni sono incluse anche le azioni revocatorie di cui all’art. 67 l. fall., è possibile il caso in cui un assuntore, cessionario d’una di queste azioni, decida di proseguirla nei confronti della convenuto revocando, con la conseguenza che questo, ove soccombente, si vedrebbe precluso la possibilità di presentare domanda d’ammissione allo stato passivo ai sensi dell’art. 70 l. fall., essendosi chiusa la procedura fallimentare che aveva promosso l’azione per effetto dell’omologazione della proposta concordataria.

Questo essendo il caso di riferimento, occorre valutare se il convenuto revocando possa fondatamente opporre all’assuntore, che prosegua un’azione revocatoria, l’eccezione di scomputo della percentuale riconosciuta ai creditori chirografari concordatari dall’importo che, all’esito del giudizio, dovesse essere revocato e, pertanto, reso oggetto d’una sentenza di condanna di restituzione.

La questione è stata dibattuta, se pur in termini non particolarmente approfonditi, anche prima della riforma della legge fallimentare e la sua soluzione presuppone l’identificazione di quale sia la natura del credito di cui all’art. 70 legge fall., vale a dire se si tratti di credito concorsuale anteriore o successivo, tenuto conto che l’art. 135, comma 1, l. fall. continua a stabilire che «il concordato o­mologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori all’apertura del fallimento, compresi quelli che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo».

L’opinione prevalente, confermata anche dalla Corte Costituzionale in un caso di concordato con assunzione proposto in una procedura di amministrazione straordinaria, è che «la revoca del pagamento elimina l’effetto estintivo dell’adempimento e, pertanto, non crea ex novo un credito, ma risorge, insoddisfatto, il credito originario con il suo carattere concorsuale» [156].

Ciò significa che il credito di un terzo soccombente revocato può ritenersi “tardivo” soltanto con riferimento al “tempo” della sua insinuazione ed al “modo” con cui esso venga fatto valere, ma non anche con riferimento alla sua “natura”, derivando da un rapporto sorto anteriormente alla dichiarazione di fallimento e non potendosi, pertanto, qualificare come extraconcorsuale.

In altri termini, «così come il credito dell’agente in revocatoria fallimentare, anche quello (eventuale) del soccombente è “originariamente concorsuale” (…) ceduto l’uno (sotto forma di attività), non è possibile non cedere anche l’altro (sotto forma, questa volta, di passività), discendendo questo effetto direttamente dalla legge (art. 71 l. fall.). E dato che la legge considera tale (eventuale) credito concorrente e chirografario, così lo stesso dovrà essere trattato dall’assuntore» [157].

D’altra parte, se si disgiungesse il credito del terzo revocato dall’azione e, soprattutto, dalla posizione giuridica del beneficiario della stessa, si produrrebbe inevitabilmente ed inammissibilmente l’effetto di deteriorare la posizione del medesimo terzo revocato attraverso la proposizione, approvazione ed omologazione d’un concordato fallimentare, con finale sostituzione (di origine convenzionale) dell’attore in revocatoria; deterioramento che, invece, «trova ostacolo, nel nostro ordinamento, nell’esistenza – pacificamente ammessa da dottrina e giurisprudenza – del principio generale alla stregua del quale non è possibile determinare contrattualmente effetti sfavorevoli nei confronti dei terzi (arg. ex art. 1372, secondo comma, c.c.)» [158].

La conseguenza appare dunque che «nell’azione revocatoria d’un pagamento, promossa (o proseguita, n.d.r.) dall’assuntore del concordato fallimentare cessionario delle azioni revocatorie, il creditore convenuto può invocare la compensazione parziale del debito nascente dalla revoca con la minor somma a lui dovuta dall’assuntore a titolo di percentuale concordataria del credito, risorto a seguito di quella revoca» [159].


Note

[1] C. D’ARRIGO, Atti a titolo gratuito e pagamento di debiti scaduti, in Fallimento e altre procedure concorsuali, vol. 1, diretto da G. Fauceglia e L. Panzani, Utet, Torino, 2009, 544.

[2] A. PATTI, Commento all’art. 64. Atti a titolo gratuito, in Il nuovo diritto fallimentare, Commentario diretto da A. Jorio A. e coordinato da M. Fabiani M., Zanichelli, Bologna-Roma, 2006.

[3] A. PATTI, Commento all’art. 64. Atti a titolo gratuito, in Il nuovo diritto fallimentare, Commentario diretto da A. Jorio e coordinato da M. Fabiani, Zanichelli, Bologna-Roma, 2006.

[4] Cass., sez. un. civ., 18 marzo 2010, n. 6538.

[5] A. MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alla legge fallimentare, Cedam, Padova, 2013.

[6] L. GAROFALO (a cura di), Trattato delle obbligazioni, tomo III, Cedam, Padova, 2010.

[7] Cass. 24 maggio 1982, n. 3164.

[8] L. VAROTTI, Appunti veloci sulla riforma 2015 della legge fallimentare, in ilcaso.it. In questo senso, anche L. Quattrocchio, Analisi del novellato Art. 64 l. fall., in ildirittodegliaffari.it, 10 dicembre 2015.

[9] M. FABIANI, L’ipertrofica concorsuale fra nostalgie e incerte contaminazioni ideologiche, in ilcaso.it.

[10] Trib. Mantova, 15 aprile 2013.

[11] Cass., sez. I, 29 luglio 2009, n. 17552. In tal senso, anche Cass. 5 aprile 2002, n. 4842 secondo cui «La disposizione dell’art. 65 l. fall. (a norma del quale sono privi di effetto rispetto ai creditori i pagamenti di crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente, se tali pagamenti sono stati eseguiti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento) richiede, per la sua applicabilità, soltanto il fatto oggettivo dell’an­ticipazione del pagamento rispetto alla sua scadenza originaria, sia essa convenzionale o legale, senza che, in tema di mutuo, possa darsi rilievo alla eventuale clausola che, in deroga al disposto dell’art. 1816 c.c. (in base al quale il termine per la restituzione della somma mutuata si presume stipulato a favore di entrambe le parti), attribuisca al mutuatario la facoltà di anticipare la restituzione di detta somma rispetto al termine originariamente pattuito». In dottrina, A. ANGELINO, Commento art. 65, in P. Pajardi (a cura di), Codice del Fallimento, Giuffrè, Milano, 2013.

[12] Cass. 7 maggio 2015, n. 9170, secondo cui «l’art. 66 l. fall. ripropone, in ambito fallimentare, la revocatoria ordinaria codicistica. L’unica differenza fra la revocatoria ex art. 66 L.F. e la revocatoria ex art. 2901 cod. civ. è l’ambito di efficacia: la prima, esercitata dal curatore, giova a tutti i creditori, la seconda giova soltanto al creditore che ha esercitato l’azione. Ma le caratteristiche dell’azione sono le medesime, trattandosi dello stesso istituto trasposto in un diverso settore dell’ordinamento».

[13] In merito, la Corte di Cassazione ha più volte affermato che «le condizioni per l’esercizio dell’azione revocatoria ordinarie, consistono nell’esistenza di un valido rapporto di credito tra il creditore che agisce in revocatoria e il debitore disponente; nell’effettività del danno, inteso come lesione della garanzia patrimoniale a seguito del compimento da parte del debitore dell’atto traslativo; nella ricorrenza, in capo al debitore, ed eventualmente in capo al terzo, della consapevolezza che, con l’atto di disposizione venga a diminuire la consistenza delle garanzie spettanti ai creditori» (cfr. Cass. civ., 7 ottobre 2008, n. 24757, in Redazione Giuffrè).

[14] Cass., sez. un., 18 maggio 2004, n. 9440.

[15] Cass. 1° agosto 2007, n. 16986, secondo cui «in tema di revocatoria ordinaria, ai fini dell’integrazione dell’elemento oggettivo dell’eventus damni, la cui sussistenza il curatore deve provare, non è necessario che l’atto abbia reso impossibile la soddisfazione del credito, ma è sufficiente che abbia causato maggiore difficoltà od incertezza nel recupero coattivo, secondo una valutazione operata “ex ante”, con riferimento alla data dell’atto dispositivo e non a quella futura dell’effettiva realizzazione del credito, avendo riguardo anche alla modificazione qualitativa della composizione del patrimonio».

[16] Cass. 6 febbraio 2015, n. 2553.

[17] Cass. 7 ottobre 2008, n. 24757, cit.; conf. Cass,, n. 9 marzo 2006, n. 5105, in Redazione Giuffrè.

[18] Cass. 7 ottobre 2008, n. 24757.

[19] Cass. n. 17356/2011, in Redazione Giuffrè..

[20] S. D’ERCOLE, L’azione revocatoria, in P. RESCIGNO (a cura di), Trattato di Diritto Privato, Utet, Torino, 2008.

[21] Trib. Milano, 23 ottobre 2013, in Fall., 2014.

[22] Trib. Roma, 27 maggio 2013, n. 11548.

[23] Cass. 19 dicembre 2008, n. 29896, Cass. 22 agosto 2007, n. 17967, Cass. 26 febbraio 2002, n. 2792. Sul punto e secondo una tesi minoritaria, il termine di prescrizione decorrerebbe dalla data della dichiarazione di fallimento (Cass. 15 maggio 1997, n. 4296).

[24] Cass. 8 marzo 2010, n. 5505; Trib. Perugia, 15 marzo 2011; A. NIGRO, D. VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese, Il Mulino, Bologna, 2009.

[25] A. MAFFEI ALBERTI, Il danno nella revocatoria, Cedam, Padova, 1970.

[26] Cass.,sez. un. civ., 28 marzo 2006, n. 7028.

[27] Cass., sez. un. civ., 28 marzo 2006, n. 7028.

[28] Trib. Padova, 10 novembre 2015, n. 3022, secondo cui «per l’accoglimento dell’azione revocatoria è sufficiente che ricorra la conoscenza dello stato d’insolvenza del debitore in capo al terzo (dimostrabile anche tramite elementi indiziari) e il compimento dell’atto nel periodo sospetto, mentre il pregiudizio alla massa dei creditori è sempre presunto, salva la dimostrazione della prova contraria da parte del convenuto».

[29] Cass. 19 dicembre 2012, n. 23430.

[30] Cass. 5 aprile 2001, n. 5041.

[31] Cass. 14 gennaio 2016, n. 504.

[32] Cass. 30 ottobre 2015, n. 22184.

[33] Trib. Catanzaro, 27 settembre 2014.

[34] Trib. S. Remo, 19 marzo 2002.

[35] Cass. 14 aprile 1994 n. 3507.

[36] Cass. 7 agosto 1997 n.7298.

[37] Trib. Milano, 21 maggio 1992 in Dir. Fall. 1992, 982.

[38] Cass. 28 ottobre 1998, n. 10738.

[39] Corte App. Bologna, 13 aprile 2000 in Dir. Fall. 2000, II, 782.

[40] Cass. 23 gennaio 1997, n. 699.

[41] Trib. Padova, 1° marzo 2002 in Giur. merito 2002, 1264.

[42] Cass. 20 febbraio 2003, n. 2584.

[43] Cass. 24 novembre 2003, n. 17858.

[44] Cass. 26 marzo 2003, n. 4472.

[45] Cass. 18 settembre 2003, n. 13819.

[46] Cass. 7 febbraio 2001, n. 1719, in Fallimento, 2001, 677, secondo cui «ai fini della scientia decoctionis, la qualità di operatore bancario di colui che entra in contatto con l’insolvente non rileva di per sé, ma soltanto quando ci si trova in presenza di concreti collegamenti fra quel creditore ed i sintomi conoscibili dello stato di insolvenza»; in senso conforme Trib. Bologna 29 giugno 2004, ivi, 2005, 96.

[47] Cass. 7 febbraio 2001, n. 1719, in Fallimento, 2001, 677; Cass. 28 febbraio 2007, n. 4762, in BBTC, 2008, II, 420.

[48] Cass. 10 maggio 2006, n. 10800.

[49] Cass. 19 gennaio 2016, n. 803.

[50] Trib. Milano, decr., 23 gennaio 2014.

[51] Cass. 5 novembre 2010, n. 22544, secondo cui «La risoluzione del conflitto positivo di competenza (territoriale) tra due tribunali fallimentari e la conseguente individuazione, quale giudice competente, di un tribunale diverso da quello che per primo ha dichiarato il fallimento, non comporta la cassazione della relativa sentenza e la caducazione degli effetti sostanziali della prima dichiarazione di fallimento, ma solo la prosecuzione del procedimento avanti al tribunale ritenuto competente, presso il quale la procedura prosegue con le sole modifiche necessarie (sostituzione del giudice delegato) o ritenute opportune (sostituzione del curatore), avuto riguardo al principio dell’unitarietà del procedimento fallimentare a far tempo dalla pronuncia del giudice incompetente, enunciato dall’art. 9 bis legge fall. (introdotto dall’art. 8 del d.lg. n. 5 del 2006), ma desumibile anche dal sistema e dai principi informatori della legge fallimentare, nel testo anteriormente vigente. Ne consegue che anche il periodo sospetto cui si riferisce l’azione revocatoria fallimentare, ai sensi dell’art. 67 legge fall., decorre a ritroso dalla prima dichiarazione di fallimento».

[52] Trib. Milano, decr., 23 gennaio 2014.

[53] Cass. 29 marzo 2016. Questo orientamento è confermato dalla giurisprudenza di merito, secondo cui «nel caso in cui, dopo l’ammissione di una società di persone al concordato preventivo, segua la dichiarazione di fallimento della medesima società e dei soci illimitatamente responsabili ex art. 147 l. fall., il termine di cui all’art. 67 l. fall. per l’esercizio dell’azione revocatoria del­l’atto personale del socio fallito decorre dal deposito della domanda di concordato della società alla prima procedura concorsuale, e non dalla data della sentenza di fallimento del socio, atteso che il carattere meramente consequenziale e dipendente del fallimento del socio rispetto a quello della società comporta che, ai fini della dichiarazione di fallimento, abbia rilevanza unicamente lo stato d’insolvenza della società (cfr. Cass. 17.2.2012 n. 2335)» (Trib. Forlì, 29 maggio 2015).

[54] S. AMBROSINI, M. AIELLO, La modifica, la rinuncia e la ripresentazione della domanda di concordato preventivo, 2014.

[55] S. AMBROSINI S., M. AIELLO, La modifica, la rinuncia e la ripresentazione della domanda di concordato preventivo, 2014.

[56] Trib. Forlì, 3 novembre 2015.

[57] Cass. 21 luglio 2000, n. 9578.

[58] In tal senso, Cass. 3 gennaio 1998, n. 14, secondo cui «In tema di revocatoria fallimentare, il giudizio sulla “notevole sproporzione” tra le prestazioni eseguite e le obbligazioni assunte dal fallito e ciò che a lui è stato dato o promesso (che, ai sensi del comma 1 dell’art. 67 l. fall., deve sussistere per farsi luogo alla dichiarazione di inefficacia del negozio) prescinde da qualsiasi misura fissa o parametro da cui desumere il depauperamento, con riguardo al valore reale oggetto del negozio, e costituisce un giudizio di merito insindacabile in sede di legittimità se adeguatamente motivato ed esente da vizi logici o giuridici. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto logicamente e congruamente motivata la decisione del merito la quale, tra l’altro, aveva affermato che, nella compravendita di un modesto alloggio, una differenza del 25% in meno rispetto al prezzo di mercato assume carattere di sproporzione del tutto accentuata e fuori dalle usuali oscillazioni di mercato)».

[59] Cass. civ., 6 luglio 2015, n. 13881. In tal senso, anche Cass. civ., 18 novembre 2010, n. 23356, con nota di A. Penta.

[60] Cass. civ., 6 luglio 2015, n. 13881.

[61] M. FERRO (a cura di), Commento all’art. 67, in La legge fallimentare, Cendon, 2011.

[62] Cass. 21 luglio 2000, n. 9578; Trib. Brindisi, 27 maggio 2002, in Giur. merito, 2003, I, 474; Trib. Milano, 8 febbraio 1999, in Fallimento, 1999, 813

[63] Cass. civ., 4 marzo 2016, n. 4265.

[64] Cass. civ., 23 dicembre 2015, n. 25928.

[65] Cass. civ., 2 ottobre 2015, n. 3581.

[66] Cass. civ., 31 ottobre 2014, n. 23621.

[67] Cass. civ., 8 aprile 2015, n. 6997, secondo cui «l’ipoteca iscritta ai sensi dell’art. 77 del d.P.R. n. 602/73 sugli immobili del debitore e dei coobbligati al pagamento dell’imposta, pur non essendo qualificabile come ipoteca legale – dal momento che l’iscrizione non ha luogo automaticamente su specifici beni oggetto di negoziazione al fine di garantire l’adempi­mento di obbligazioni derivanti da un’operazione di trasferimento della proprietà, ma richiede un’iniziativa del creditore e non presuppone un preesistente atto negoziale – neppure è riconducibile all’ipoteca volontaria, posto che la sua iscrizione prescinde dal consenso del proprietario dei bene gravato, od a quella giudiziale, cui la accomuna la subordinazione dell’iscrizio­ne ad un’iniziativa del creditore fondata su un titolo esecutivo precostituito e la finalità di garantire l’adempimento di una generica obbligazione pecuniaria, ma dalla quale si differenzia per la natura dei titolo che ne costituisce il fondamento, non rappresentato da un provvedimento giurisdizionale, ma da un atto amministrativo».

[68] Cass. 5 febbraio 1982, n. 652.

[69] Trib. Genova, 16 gennaio 2002.

[70] Cass. 28 gennaio 2013, n. 1807. In tal senso, anche Cass. 20 marzo 2003, n. 4069; Trib. Vicenza, 15 dicembre 2010.

[71] Cass. 17 luglio 2008, n. 19735.

[72] Trib. Torino, 2 marzo 2016.

[73] M. VENTORUZZO, M. MURATORE, Commentario alla nuova legge fallimentare, in C. CAVALLINI, S. RECCHIONE (a cura di), Egea, Milano, 2010.

[74] M. FERRO (a cura di), La Legge Fallimentare, Cedam, Padova, 2011.

[75] G. ROMANO, Commento all’art. 67 bis, in F. SANTANGELI (a cura di), Il Nuovo Fallimento, Giuffrè, Milano, 2006.

[76] S. BONFATTI, L’azione revocatoria fallimentare nei nuovi fallimenti, in www.unisi.it.

[77] Cass., sez. un. civ., 28 marzo 2006, n. 7028.

[78] M. FERRO (a cura di), La Legge Fallimentare, Cedam, Padova, 2011.

[79] Ibidem.

[80] M. MURATORE, M. VENTORUZZO, Sub art. 67-bis, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da Cavallini, Artt. 64-123, Egea, Milano, 2010.

[81] In questo senso, la giurisprudenza ha, infatti, osservato che «il rispetto dei termini contrattuali o legali e l’uso di mezzi ordinari di pagamento consentono l’operatività della causa di esenzione dalla revocatoria ai sensi dell’art. 67, comma 3, lett. a), l. fall., in quanto permette di conciliare l’esigenza di continuità dell’impresa debitrice con il rispetto della par condicio» (Trib. Salerno 3 febbraio 2015).

[82] Trib. Salerno, 18 giugno 2013, n. 1559.

[83] C. PECORARO, Quando i termini diventano d’uso ai fini dell’esenzione dalla revocatoria fallimentare, in Giurisprudenza Commerciale, fasc. 2, 2015.

[84] Trib. Torino, 2 marzo 2016.

[85] Trib. Milano, 1° marzo 2013.

[86] Trib. Salerno, 18 giugno 2013, n. 1559. 

[87] F. FUMAGALLI, Esenzione ex art. 67, comma III lett. a), L.F.: definizione di “pagamenti nei termini d’uso” e onere della prova, commento a sent. Trib. Salerno, 18 giugno 2013, n. 1559, in www.iusletter.it.

[88] G. CAVALLI, Sub art. 67, l. fall., in Il nuovo diritto fallimentare, vol. I, diretto da Jorio-Fabiani, Zanichelli, Bologna-Roma, 2006, 964; A. NIGRO, Riforma della legge fallimentare e revocatoria delle rimesse in conto corrente, in Dir. Banc., 2005, I, 343, secondo cui «l’apparente eccezione segna il ritorno alla regola generale».

[89] L. GUGLIELMUCCI, La nuova normativa della revocatoria delle rimesse in conto corrente, in Dir. Fall., 2005, I, 805 ss., 807.

[90] G. RAGO, Manuale della revocatoria fallimentare. Profili sistematici di dottrina e giurisprudenza, II ed., Cedam, Padova, 2006, 872.

[91] Secondo parte della dottrina sono revocabili, in quanto comunque finalizzate ad estinguere il debito maturato su un conto, anche in mancanza di una chiusura sul conto o di una richiesta di rientro da parte della banca (G. RAGO, op. cit., 873). Secondo un’altra parte della dottrina, invece, non sarebbero da considerarsi pagamenti, ma semplice restituzione della provvista, per cui non sarebbero revocabili (S. FORTUNATO, L’incerta riforma della revocatoria fallimentare, in Corriere Giuridico, 2005, 597 ss.).

[92] E. GRANATA, Esenzioni dalla revocatoria fallimentare ed operazioni bancarie, ne La riforma della legge fallimentare, a cura di Bonfatti-Falcone, inLa riforma della legge fallimentare. Atti del convegno di Lanciano (10-11 giugno 2005), Milano, 143 ss. il quale ritiene che rilevino solo queste rimesse. Contra:Dolmetta, op. cit., 18, secondo il quale per i versamenti successivi alla chiusura del conto si applica la regola della revocabilità dei pagamenti normali (art. 67, comma 2, l. fall.).

[93] Talvolta accade infatti che la banca, al fine di sottrarsi alla azione revocatoria, fa confluire le rimesse su un distinto conto corrente che, dunque, resta attivo; in fase di chiusura dei conti – generalmente quando interviene la dichiarazione di fallimento – la banca compensa ex art. 56 l. fall. il saldo attivo e quello passivo dei differenti conti correnti. Dunque il giroconto è soggetto alle regole ordinarie quando opera tra soggetti diversi, o conti dello stesso soggetto su banche diverse. Al contrario, quando lo stesso soggetto ha sulla stessa banca due conti autonomi il giroconto può costituire l’esecuzione di una compensazione non revocabile. Se, viceversa, tra i due conti vi è un collegamento funzionale (come ad esempio se uno di essi è stato realizzato ad hoc per accrediti di terzi da compensare col saldo passivo) in tal caso le rimesse sono revocabili (F. ANGIOLINI, La “nuova” revocatoria fallimentare, in Riv. not., 2005, 5, 993).

[94] Trib. Piacenza, 23 dicembre 2014.

[95] Trib. Treviso, 23 marzo 2016.

[96] Trib. Treviso, 23 marzo 2016.

[97] G. CAVALLI, op. cit.

[98] M. ARATO, op. cit., 157 ss.; M. FABIANI, La revocatoria fallimentare “bonsai” delle rimesse in conto corrente, in Foro it., 2005, I, 3299

[99] Trib. Firenze, 18 aprile 2016.

[100] Trib. Torino, 20 febbraio 2014.

[101] Trib. Torino, 20 febbraio 2014.

[102] D. GALLETTI, Le nuove esenzioni dalla revocatoria fallimentare, in Giur. comm., 2007, pt. 1, p. 178 ss.

[103] Trib. S. Maria Capua Vetere, 18 dicembre 2002, in Giur. merito, 2003, 909, s.m.

[104] A. SILVESTRINI, La nuova disciplina della revocatoria delle rimesse su conto corrente bancario, in Fall., 2005, 847.

[105] Trib. Taranto, 6 marzo 2006, in Fall., 2006, 7 852, s.m.; Trib. Bergamo, 10 maggio 2005, in Fall., 2006, 3 355; Trib. Monza, 27 gennaio 2005, in Fall., 2005, 704 (s.m.), il quale fa esplicito riferimento ad una valutazione ex ante; Cass. 26 gennaio 1999, n. 686, in Fallimento, 1999, 1393; Appello Lecce, 26 marzo 1981, in Fall., 1982, 75. In dottrina: V. ZANICHELLI, La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali dopo il d.lgs. 12.9.2007, n. 169,Utet, Torino, 2008, 132.

[106] F. SANTANGELI, op. cit., 280-281.

[107] G. RAGO, op. cit., 870.

[108] A. SILVESTRINI, La nuova disciplina della revocatoria sul conto corrente bancario, in Fallimento, 2005, 844 ss.

[109] Cass. 29 marzo 2016, n. 6042.

[110] Cass. 23 marzo 2012, n. 4737.

[111] Cass. civ., 7 ottobre 2010, n. 20834, secondo cui «nell’ipotesi prevista dall’articolo 70, legge fallimentare, l’obbligo di restituzione della banca non ha ad oggetto la somma delle singole rimesse revocabili, bensì la differenza tra l’ammontare massimo delle sue pretese e l’importo delle stesse al momento del fallimento».

[112] M. FARINA, Alla ricerca delle rimesse revocabili. Spunti critici per una riflessione sul nuovo art. 67, comma III, lett. b), l.f., in www.ipsoa.it.

[113] E. GUGLIELMUCCI, La riforma in via d’urgenza della legge fallimentare, Milano, 2005. In tal senso, anche M. ARATO, La revocatoria delle rimesse bancarie nel nuovo art. 67 l. fall., in Il Fallimento, 2006.

[114] G. TARZIA, Le esenzioni (vecchie e nuove) dell’azione revocatoria fallimentare nelle vecchie revocatorie, in Il Fallimento, 2005.

[115] Trib. Piacenza, 23 dicembre 2014.

[116] Trib. Treviso, 23 marzo 2016.

[117] C. D’Ambrosio, Il nuovo diritto fallimentare, Commentario diretto da A. Jorio e coordinato da S. Fabiani, Zanichelli, Bologna-Roma, 2006.

[118] Cass. 29 marzo 2016, n. 6040.

[119] L. JEANTET, P. VALLINO, P. DOMINIS, Piano di risanamento: esiste ancora l’esenzione revocatoria (“caveat creditor”)?, in Ilfallimentarista.it

[120] Cass. 5 luglio 2016, n. 13719.

[121] Cass. 23 maggio 2014, n. 11497, in Foro it., 2014, 11, I, 3170 (s.m.). In questo senso, Trib. Verona, 22 febbraio 2016; Trib. Venezia, 19 maggio 2015 e Trib. Roma, 22 aprile 2013.

[122] L. Jeantet, P. Vallino, P. Dominis, Piano di risanamento: esiste ancora l’esenzione revocatoria (“caveat creditor”)?, in Ilfallimentarista.it.

[123] G. TARZIA, Le esenzioni (vecchie e nuove) dalla revocatoria fallimentare nella recente riforma, in Fall., 2005.

[124] Corte d’Appello di Milano, 30 giugno 2016 – Ordin. 2920/2016, secondo cui «L’esen­zione da revocatoria di cui all’articolo 67, comma 3, lett. f), non si applica alle imprese di somministrazione, in quanto la ratio di tale norma tende a favorire la continuazione dell’at­tività d’impresa e a tutelare gli interessi dei lavoratori e dei collaboratori. Il diritto di credito fatto valere da tali imprese, infatti, non deriva da un rapporto di lavoro sottostante, bensì da un contratto di somministrazione, del tutto estraneo al rapporto intercorrente tra somministratore e lavoratore o tra quest’ultimo e l’utilizzatore – fallito –, ne consegue che tale diritto è qualificabile come diritto di credito commerciale che vede i lavoratori assunti e retribuiti direttamente dal somministratore».

[125] G. D’AMBROSIO, Il nuovo diritto fallimentare, Commentario diretto da A. Jorio e coordinato da S. Fabiani, Zanichelli, Bologna-Roma, 2006.

[126] Corte d’Appello Milano, 2 aprile 2015, secondo cui «In questa norma può essere individuata una comunanza di ratio con quella di cui all’articolo 111, comma 2, che induce a ritenere che nella strumentalità di tali prestazioni rispetto alla procedura il legislatore ravvisa quel nesso funzionale che, in caso di mancato pagamento, giustifica la prededucibilità dei crediti derivanti dalle prestazioni stesse, anche se sorti prima dell’inizio della procedura».

[127] Cass. 13 giugno 2016, n. 12119. In tal senso, Cass. 8 aprile 2013, n. 8534.

[128] A. ANGELINO, Comm. sub art. 67 l. fall., in P. PAJARDI (a cura di), Codice del fallimento, 2013.

[129] M. FERRO (a cura di), Comm. sub art. 67 l. fall., in La legge fallimentare, 2011.

[130] G. TARZIA, Le esenzioni (vecchie e nuove) dall’azione revocatoria fallimentare nella recente riforma, in Fallimento, 2005, VII.

[131] A. ANGELINO, Commento art. 67, in P. PAJARDI (a cura di), Codice del Fallimento, cit., 2013.

[132] Cass. civ., sez. VI, 11 febbraio 2011, n. 3468. Nel medesimo senso, Cass. civ., sez. I, 6 novembre 2006, n. 23669.

[133] A. MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alla legge fallimentare, Cedam, Padova, 2009.

[134] M. FERRO (a cura di), Commento all’art. 68, in La legge fallimentare, Cendon, 2011.

[135] Cass. 7 marzo 1997, n. 2088.

[136] Appello di Roma, 20 dicembre 1966.

[137] A. Maffei Alberti, Commentario breve alla legge fallimentare, Cedam, Padova, 2009.

[138] A. Maffei Alberti A., Commentario breve alla legge fallimentare, Cedam, Padova, 2013.

[139] Cass. civ., sez. I, 12 aprile 2006, n. 8516, secondo cui «L’accordo con il quale i coniugi, nel quadro della complessiva regolamentazione dei loro rapporti in sede di separazione consensuale, stabiliscano il trasferimento di beni immobili o la costituzione di diritti reali minori sui medesimi, rientra nel novero degli atti suscettibili di revocatoria fallimentare ai sensi degli artt. 67 e 69 legge fall., non trovando tale azione ostacolo né nell’avvenuta omologazione dell’accordo stesso, cui resta estranea la funzione di tutela dei terzi creditori e che, comunque, lascia inalterata la natura negoziale della pattuizione; né nella pretesa inscindibilità di tale pattuizione dal complesso delle altre condizioni della separazione; né, infine, nella circostanza che il trasferimento immobiliare o la costituzione del diritto reale minore siano stati pattuiti in funzione solutoria dell’obbligo di mantenimento del coniuge economicamente più debole o di contribuzione al mantenimento dei figli, venendo nella specie in contestazione, non già la sussistenza dell’obbligo in sé, di fonte legale, ma le concrete modalità di assolvimento del medesimo, convenzionalmente stabilite dalle parti. Tale conclusione si impone “a fortiori” allorché il trasferimento immobiliare o la costituzione del diritto reale minore non facciano parte delle originarie condizioni della separazione consensuale omologata, ma formino invece oggetto di un accordo modificativo intervenuto successivamente fra i coniugi, del quale esauriscano i contenuti. (Nella specie, con l’accordo impugnato, il coniuge poi fallito – assegnatario della casa coniugale alla stregua delle condizioni della separazione consensuale omologata –, a modifica di tali condizioni, aveva costituito a favore dell’altro coniuge, per tutta la durata della sua vita, il diritto di abitazione sulla predetta casa coniugale, ottenendo in cambio l’esonero dal versamento di una somma mensile, precedentemente pattuito a titolo di contributo alle spese per il reperimento di altro alloggio da parte del coniuge beneficiario)».

[140] M. SPIOTTA, Commento all’art. 69. Atti compiuti tra i coniugi, in Il nuovo diritto fallimentare, Commentario diretto da A. Jorio e coordinato da M. Fabiani, Zanichelli, Bologna-Roma, 2006.

[141] P. PAJARDI (a cura di), Codice del fallimento, Giuffrè, Milano, 2001.

[142] Trib. Reggio Emilia, 5 novembre 2013, n. 1672. Nello stesso senso, Trib. Roma, 23 novembre 2011, n. 22875, secondo cui «il trasferimento di proprietà all’interno di una separazione era intervenuto di fatto senza alcun corrispettivo e successivamente al sorgere del credito». L’elemento soggettivo «…era dunque rappresentato dalla mera coscienza in capo al debitore del fatto che mediante l’atto dispositivo egli avrebbe diminuito il proprio patrimonio e quindi la garanzia spettante al creditore» dall’altro lato, rileva il Tribunale come «… non fosse necessario dimostrare la conoscenza da parte della moglie della situazione debitoria, in quanto di fatto il semplice trasferimento con la separazione senza il passaggio di un corrispettivo economico, costituiva un atto sostanzialmente gratuito e come tale appariva irrilevante la conoscenza o meno della moglie, dei debiti del marito al solo fine di ledere gli interessi dei creditori».

[143] Trib. Napoli, 27 marzo 2014.

[144] Trib. Napoli, 27 marzo 2014.

[145] Trib. Napoli, 27 marzo 2014.

[146] P.F. Censoni, Prescrizione, decadenza e consecuzione di nuove procedure concorsuali nella nuova azione revocatoria fallimentare, in Diritto Fallimentare, 2010.

[147] A. NIGRO, sub art. 66 l.f., in A. NIGRO, M. SANDULLI (a cura di), La riforma della legge fallimentare, Giappichelli, Torino, 2006.

[148] Cass. 30 luglio 2012, n. 13560. In questo senso anche Cass., sez. un., 13 giugno 1996, n. 5443. In senso contrario ed a sostegno della natura dichiarativa della sentenza di revocatoria, vi sono alcune pronunce anteriori alla sentenza delle Sezioni Unite, quali Cass. 8 marzo 1995, n. 2706.

[149] Corte di Appello di Napoli, ordinanza, 23 giugno 2016.

[150] Trib. Torino, 2 marzo 2016.

[151] Trib. Padova, 30 aprile 2003, in Fallimento, 2003, 1123; Trib. Milano, 8 marzo 1993, ivi, 1993, 668.

[152] M.R. GROSSI, La riforma della legge fallimentare, Giuffrè, Milano, 2008.

[153] S. BONFATTI, Effetti della revocazione, in A. JORIO (diretto da), Il nuovo diritto fallimentare, Zanichelli, Bologna-Roma, 2007, vol. I, p. 1111, là dove si indica, quale esempio di questo orientamento, Cass. 3 giugno 2004, n. 10578, in Fallimento, 2005, 426 ss.

[154] App. Bologna, 4 settembre 1996, in Giur. it., 1996, parte I, sez. II, cc. 282 ss.; nello stesso senso, più di recente, G. BOZZA, Ritardo per causa non imputabile al creditore nell’insi­nuazione tardiva del credito di restituzione, in Fallimento, 2005, 432.

[155] BONFATTI, Effetti della revocazione, in JORIO (diretto da), Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2007.

[156] Corte Cost., 5 aprile 2007, n. 118.

[157] D. VATTERMOLI, La cessione delle revocatorie nel concordato fallimentare con assuntore: aspetti processuali e sostanziali, in Giur. comm., 2001, I, 236.

[158] D. VATTERMOLI, La cessione delle revocatorie nel concordato fallimentare con assuntore, cit., 238.

[159] App. Firenze, 21 marzo 1965, in Dir. fall., 1965, II, 754 ss.; nello stesso senso, v. anche Corte Cost., 5 aprile 2007, n. 118; Cass. 13 settembre 1979, n. 4257; A. BONSIGNORI, Diritto fallimentare, Utet, Torino, 1992, 271.


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