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La tutela penalistica della proprietà intellettuale

Maurizio Riverditi

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Sommario:

1. Premessa - 2. La disciplina penale della proprietà intellettuale: un inquadramento - 3. Le (principali) disposizioni di riferimento - 4. Il diritto penale della “proprietà industriale”: a) la tutela dell’autenticità dei marchi e dei segni distintivi registrati - 5. La tutela penale del diritto d’autore. Cenni - 6. La responsabilità da reato degli enti ex d.lgs. 231/2001 - 7. Conclusioni


1. Premessa

La materia degli intangible è certamente ampia e ricca di spunti d’indagine e riflessione, che precedono – di gran lunga – quelli lambiti dal diritto e, in particolar modo, dal diritto penale.

Quest’ultimo s’interessa della proprietà intellettuale sotto vari punti di vista ed in circostanze assai differenti: essendo un “bene della vita”, ogni volta che l’agire dell’uomo – soprattutto, ma non solo, in ambito economico – interessa ed interagisce con gli intangible, questi ultimi si pongono al centro dei riflettori del diritto penale, ricevendone tutela nei limiti in cui tale azione è contemplata da una fattispecie incriminatrice.

Così impostato, peraltro, il tema affidatomi diverrebbe talmente ampio da risultare “ingestibile” e, probabilmente, di scarso rilievo pratico. Per tal motivo, la prospettiva in cui mi collocherò per affrontarlo è focalizzata sulla disciplina della tutela della proprietà intellettuale in sé e per sé considerata, onde farne emergere il volto poliedrico e parzialmente autonomo rispetto alla sottostante disciplina civilistico-amministrativa.


2. La disciplina penale della proprietà intellettuale: un inquadramento

La disciplina penalistica della proprietà intellettuale, come sovente accade, ha natura “ambivalente”: per un verso, ha portata essenzialmente sanzionatoria rispetto a quella civilistico-amministrativa di riferimento; dall’altro, se ne discosta, sia sul versante della definizione dei beni giuridici tutelati, sia, conseguentemente, su quello della selezione dei fatti giudicati meritevoli di incriminazione.

Dal primo angolo visuale, che è quello che maggiormente caratterizza la materia in esame, collocandola a pieno titolo nell’ambito della disciplina degli intangible, l’esame delle disposizioni penalistiche pone immediatamente in evidenza come le stesse, indipendentemente dalla collocazione sistematica (su cui infra), siano costruite mediante la tecnica del rinvio alle nozioni ed agli istituti disciplinati dalla normativa di settore, che il legislatore penale richiama e traspone nelle disposizioni incriminatrici, di cui divengono, ad ogni effetto, parte integrante. In questo senso, la normazione penale ha natura sanzionatoria e di “secondo livello” rispetto alla sottostante disciplina definitoria (e “sostanziale”) degli istituti dalla stessa richiamati.

Dal secondo punto di vista, questa impostazione non ha impedito all’ela­borazione dottrinale e giurisprudenziale di cimentarsi nell’individua­zione (parzialmente) autonoma dei beni giuridici tutelati dalle singole ipotesi criminose, nell’ambito delle quali gli intangiblenon rappresentano (quantomeno non necessariamente e non in via assoluta) lo scopo ultimo dell’inter­vento penale, bensì lo strumento per mezzo del quale si tutelano oggettività giuridiche (anche) differenti, in un quadro di plurioffensività dei comporta­menti sanzionati.

Questa prospettiva, del resto, è stata adottata anche dal legislatore, che, come vedremo, non si è limitato a costruire reati a contenuto meramente san­zionatorio rispetto alle scelte di tutela (già) compiute dalle disposizioni “sostanziali” di riferimento, ma ha allargato gli orizzonti del proprio intervento a fatti che, pur risultando (direttamente o indirettamente) lesivi del macro-interesse della proprietà intellettuale, concentrano il focus punitivo su obbiettivi con quest’ultima solo in parte coincidenti (ne è un classico esempio, l’art. 517 c.p.).

2.1. Il volto “meramente sanzionatorio” della tutela penale degli intangible

La prima e più evidente ricaduta della natura “sanzionatoria” o “meramente sanzionatoria” della materia in esame, è il suo elevato tecnicismo e la sua conseguente specializzazione. Il suo studio e la sua applicazione, pertanto, si presenta sempre (e, direi, necessariamente) in chiave multi-(o pluri)discipli­nare: il penalista deve confrontarsi con i saperi propri della materia “sostanziale” con cui è chiamato a confrontarsi, giacché il diritto penale, in quest’ottica, costituisce il contenitore (non “asettico”, come si dirà) in cui si riversano istituti e conoscenze tecniche e tecnologiche che vivono di vita propria e come ta­li debbono essere ricostruiti dall’esperto-consulente del settore. A questi, ad esempio, dovranno essere affidati gli accertamenti circa la validità ed efficacia di un marchio piuttosto che in ordine alla capacità confusiva dei segni distintivi utilizzati nel porre sul mercato determinate opere dell’ingegno. Analogamente, sarà il tecnico a chiarire se determinate condotte di c.d. pirateria infor­matica siano realmente suscettibili di sussunzione nell’ambito delle fattispecie punite dalle disposizioni sul copyright.

Del resto, l’approccio multidisciplinare è tipico del diritto della complessità e della modernità ed accomuna molti settori dell’ordinamento. Una delle principali ricadute che ciò determina sul terreno penal-processuale è la necessità di regolamentare il rapporto tra scienza e diritto e, quindi, tra sapere scientifico ed autonomia di valutazione del giudice. Si tratta di un tema di amplissima portata, che in questa sede può solo essere accennato per ricordare che, secondo il più recente orientamento, tale autonomia di giudizio deve essere esercitata tenendo conto di parametri ben determinati, tra cui anche l’«identità, l’autorità indiscussa, l’indipendenza del soggetto che gestisce la ricerca, le finalità per le quali si muove» (Cass. pen., Sez. IV, 16 marzo 2015, n. 11128).

Altra conseguenza, immediata, del forte legame esistente con la disciplina “sostanziale” di riferimento è la frammentarietà e settorialità dell’intervento penale: ad assumere rilievo, infatti, saranno solo quei comportamenti in grado di soddisfare il doppio livello di tipicità richiesto dalla fattispecie incriminatrice (che deve soddisfare, ex se, i canoni di legalità e tassatività imposti dall’art. 25, cpv., Cost.) e dalla disciplina degli istituti “sostanziali” da quella richiamati.

Del pari evidenti, sono le ricadute sulla ricostruzione dell’elemento soggettivo del reato, necessariamente condizionato dalla (possibile) rilevanza dell’er­rore in cui versa l’autore del comportamento tipico circa la disciplina specialistica extrapenale di riferimento.

2.2. … ed i profili di autonomia

Gli aspetti di autonomia dell’intervento penale si colgono essenzialmente su due fronti.

Il primo, di pertinenza diretta ed esclusiva del legislatore, concerne la selezione dei comportamenti penalmente rilevanti: ad assumere rilievo non sarà qualsiasi lesione della normativa settoriale (scelta che sarebbe di per sé difficilmente conciliabile con i principi che regolano la materia penale, in primis, il già ricordato principio di tassatività), ma soltanto quelle giudicate meritevoli della più severa sanzione penale, nell’ottica di frammentarietà e extrema ratio che deve necessariamente guidarne l’applicazione.

Così, ad esempio, la tutela della concorrenza, certamente influenzata dal­l’utilizzo improprio dei diritti di proprietà intellettuale, è garantita non già mediante la previsione di una sanzione per ogni utilizzo fraudolento di marchi e segni distintivi, bensì “solo” per quei comportamenti posti in essere mediante la contraffazione o l’alterazione di un marchio altrui, ovvero mediante quei comportamenti parassitari specificamente delineati dall’art. 517-ter c.p. (v. infra).

Si tratta, com’è evidente, di una tematica comune e trasversale alla materia penale, che deve (o dovrebbe) tener conto non solo delle peculiarità della disciplina “settoriale” a cui si rivolge, ma, più in generale, delle ricadute complessive che ogni singola scelta di criminalizzazione genera (o può generare) sia in termini di politica criminale, sia in termini di ragionevolezza e coerenza della singola risposta sanzionatoria nel quadro dell’assetto punitivo vigente.

Un secondo profilo di autonomia discende dall’approdo interpretativo cui è pervenuta la giurisprudenza nel definire il “volto” delle singole fattispecie criminose, da cui consegue l’ulteriore (rispetto a quella compiuta da legislatore) selezione del campo di materia ad esse riservato. Si tratta di un intervento selettivo compiuto principalmente sul terreno dell’individuazione dei beni giuridici tutelati dai reati in esame, normalmente, a torto, considerato di pertinenza esclusiva (o prevalente) della speculazione teorica.

Così, ad esempio, anticipando considerazioni su cui mi soffermerò in seguito, si discute se l’oggetto della tutela assicurata dal delitto di contraffazione e alterazione di marchi e segni distintivi (art. 473 c.p.) sia costituito dalla fiducia in essi riposta dai consumatori o, piuttosto, dall’interesse patrimoniale del titolare di quei marchi e segni, con non marginali conseguenze operative sia sulla perimetrazione dell’intervento penale, sia nell’individuazione di chi debba considerarsi persona offesa dal reato, cui attribuire l’esercizio dei diritti alla stessa riconosciuti dal Codice di rito.


3. Le (principali) disposizioni di riferimento

Il quadro normativo di riferimento può convenzionalmente distinguersi in ragione della tradizionale partizione di cui si compone la categoria della proprietà intellettualeproprietà industriale e diritto d’autore (copyright).

Questa distinzione, sul piano definitorio ed operativo, è stata portata a compimento dalla legge 23 luglio 2009, n. 99, che ha espunto dall’art. 473 c.p. (Contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni distintivi ovvero di brevetti, modelli e disegni) ogni riferimento alle opere dell’ingegno (tutt’ora prese in considerazione, invece, dall’art. 517 c.p.), la cui protezione è oggi prevalentemente affidata agli artt. 171-174-quinquies della legge 22 aprile 1941, n. 633 (Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio).

La c.d. proprietà industriale trova tutela nel Codice penale, in parte tra i c.d. delitti di falso, al già citato art. 473 ed agli artt. 474 (Introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi), 474-bis (Confisca), 474-ter (Circostanza aggravante), 475 (Pena accessoria); ed in parte tra i delitti contro l’economia pubblica, agli artt. 517 (Vendita di prodotti industriali con segni mendaci), 517-bis (Circostanza aggravante), 517-ter (Fabbricazione e commercio di beni realizzati usurpando titoli di proprietà industriale).

Un posto a sé è occupato dall’art. 4 della legge 19 aprile 1925, n. 475 (Repressione della falsa attribuzione di lavori altrui da parte di aspiranti al conferimento di lauree, diplomi, uffici, titoli e dignità pubbliche), che, punendo il c.d. plagio, mira a reprimere l’utilizzo dell’opera dell’ingegno altrui in vista del conseguimento di titoli ed abilitazioni.


4. Il diritto penale della “proprietà industriale”: a) la tutela dell’autenticità dei marchi e dei segni distintivi registrati

Tra i delitti posti a presidio della c.d. proprietà industriale, spiccano, anzitutto, gli artt. 473 e 474 c.p., collocati, pur dopo la riforma apportata con la legge 23 luglio 2009, n. 99, nel titolo del Codice dedicato ai delitti di falso, il che ha sollevato non poche discussioni circa la loro effettiva oggettività giuridica.

Secondo un’impostazione tradizionale, i delitti di falso ledono, essenzialmente, la fede pubblica, intesa come affidamento riposto dai consociati nella genuinità di determinati segni o documenti funzionali al corretto svolgimento del traffico giuridico loro tramite assicurato. Nello specifico, questa tutela si declinerebbe nella fiducia dei consumatori nei mezzi simbolici di pubblico riconoscimento, che, come il marchio, contraddistinguono i prodotti industriali. Di talché, il bene giuridico tutelato viene in tal modo individuato nell’inte­res­se collettivo dei consumatori alla distinzione della fonte di provenienza dei prodotti posti sul mercato.

Conseguenza immediata, sul piano operativo, di questa impostazione esegetica, è, anzitutto, l’individuazione della persona offesa dal reato nel pubblico dei consumatori (e nelle relative associazioni esponenziali di categoria) lesi dai fatti di falsificazione in esame, con conseguente esclusione dei titolari dei diritti di proprietà industriale contraffatti o alterati. Né, del resto, si può dubitare dell’importanza pratica di questo profilo d’indagine, posto che, ad esempio, solo alla persona offesa dal reato spettano determinati diritti e prerogative, fra cui, in primis, quello di ricevere notizia della richiesta di archiviazione del procedimento e di proporre opposizione alla stessa.

Sulla base degli stessi presupposti, inoltre, si nega la disponibilità dell’inte­resse protetto dalla fattispecie e conseguentemente si afferma che «in presenza di una contraffazione, i reati sono configurabili anche se il compratore sia stato messo a conoscenza dallo stesso venditore della non autenticità del marchio» (Cass. pen., Sez. II, 27 aprile 2012, n. 28423).

Diversa soluzione è proposta da chi (in posizione minoritaria) ipotizza che i beni protetti sarebbero i soli diritti di esclusiva del titolare della privativa industriale. In quest’ottica, ad esempio, il falso grossolano, pur se inidoneo a trarre in inganno i consumatori, sarebbe comunque in grado di ledere l’inte­res­se all’uso esclusivo del marchio e i connessi interessi patrimoniali.

L’impostazione, a mio avviso, più convincente è quella proposta da chi evidenzia il carattere plurioffensivo dei delitti in esame: ad essere tutelati, infatti, sono sia i consumatori, sia i titolari del diritto all’uso esclusivo dei segni distintivi. È ben vero, infatti, che la falsificazione di un marchio lede la fiducia dei primi, ma è altrettanto innegabile che, in tal caso, ne risultano compromessi anche gli interessi del titolare del marchio (Trib. Milano, Sez. I, 18 febbraio 2010; Trib. Milano, Sez. I, 15 maggio 2006).

In ogni caso, l’orientamento assolutamente maggioritario (e condivisibile) della giurisprudenza (e, invero, anche della dottrina) è nel senso di annoverare questi delitti tra i c.d. reati di pericolo, per cui diviene irrilevante che, in concreto, l’intento confusorio sia stato raggiunto. In particolare, si afferma che, per la punibilità dell’autore del falso, è sufficiente accertare la idoneità della falsificazione «a trarre in inganno i terzi» (sulla falsariga del reato di truffa), sicché la «contraffazione grossolana non punibile è soltanto quella che è riconoscibile “ictu oculi”, senza necessità di particolari indagini, e che si concreta in un’imi­tazione così ostentata e macroscopica per il grado di incompiutezza da non poter ingannare nessuno» (Cass. pen., sez. II, 12 giugno 2012, n. 25684).

Conseguenza operativa di questa scelta ermeneutica è la rilevanza assunta dal c.d. falso grossolano: è evidente, infatti, che se ad essere tutelata è la fiducia riposta dai consumatori nella genuinità dei segni distintivi di cui trattasi, laddove la falsificazione sia grossolana e, quindi, inidonea a porre in pericolo quel bene, dovrà negarsi la punibilità del fatto per inidoneità dell’azione (ex art. 49, comma 2, c.p.).

Con i reati in esame, peraltro, il legislatore non ha inteso punire qualunque uso “distorto” dei segni distintivi, ma solo quello che si concretizza nella contraffazione o nell’alterazione di un segno distintivo vero ed efficace (sul piano “sostanziale”) altrui. Come già anticipato, esulano, quindi, dall’ambito di rilevanza penale i fatti di “mera concorrenza sleale” (art. 2598, comma 1, c.c.) posti in essere mediante la “semplice” confusione creata rispetto ad un marchio registrato, se tale confusione sia stata realizzata mediante l’utilizzo di un marchio proprio (Cass. pen., Sez. II, 26 giugno 2014, n. 28922).

La rilevanza penale della falsità, peraltro, è subordinata a due ulteriori requisiti, uno attinente alle peculiarità del segno distintivo falsificato e l’altro relativo all’atteggiamento soggettivo del “falsificatore”.

Dal primo punto di vista, l’art. 473, comma 3, c.p. (richiamato anche dal­l’art. 474 c.p. e, come vedremo, anche dall’art. 517-ter c.p.) fissa un limite formale di rilevanza del falso nel fatto che i marchi ed i segni distintivi rispettino «le norme delle leggi interne, dei regolamenti comunitari e delle convenzioni internazionali sulla tutela della proprietà intellettuale o industriale». Pertanto, laddove tali segni, pur assolvendo, in concreto, alla funzione distinti­va cui sono preordinati, non rispettino questo limite formale, è loro preclusa la tutela assicurata dalle disposizioni in esame (Cass. pen., Sez. II, 19 ottobre 2012, n. 42446; nello stesso senso v. Trib. La Spezia, 17 aprile 2014, n. 402).

Con il secondo requisito, si richiede l’“oggettiva conoscibilità del diritto di privativa altrui. Si tratta di un elemento selettivo dell’ambito di applicazione della fattispecie di difficile collocazione dogmatica: da un lato, infatti, parrebbe operare sul terreno soggettivo, richiedendo che l’autore del reato, oltre ad essere in dolo rispetto alla falsificazione, sia anche quantomeno in colpa circa l’esistenza dei presupposti di tutela dell’oggetto materiale della condotta; d’altro canto, anche in considerazione dell’anomalia di un simile “arricchimento” dell’elemento soggettivo (che oltretutto degrada a “parzialmente colposo” un delitto comunque punito come doloso), si potrebbe ritenere che in tal modo il legislatore abbia (più o meno consapevolmente) inteso circoscrivere la rilevanza penale del falso alle sole ipotesi in cui il marchio e gli altri segni distintivi abbiano già ottenuto tutela sul terreno “sostanziale-civilistico”, escludendo la configurabilità del reato nel caso di mero deposito della domanda o della richiesta di registrazione.

L’art. 474 c.p. sanziona la circolazione dei marchi o segni distintivi contraffatti o alterati, punendo sia chi (non avendo concorso alla falsificazione) li introduce nel territorio dello Stato, sia chi li detiene per la vendita, li pone in vendita o li mette altrimenti in circolazione al fine di trarne profitto.

Sul fronte punitivo, è da segnalare la previsione della confisca obbligatoria «delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono l’oggetto, il prodotto, il prezzo o il profitto, a chiunque appartenenti», nonché, laddove non si possa procedere in tal senso, della confisca “per equivalente” da applicare ai beni di cui il reo abbia la disponibilità sino alla concorrenza del profitto conseguito dal reato, laddove non sia possibile sottoporre a confisca le cose di cui sopra (art. 474-bis c.p.).

4.1. b) La tutela “mediata” dei segni distintivi non registrati

L’art. 517 c.p. punisce le condotte di mendacio aventi ad oggetto «marchi o segni distintivi nazionali o esteri» non registrati, a condizione che: i) i segni falsificati siano utilizzati per contraddistinguere opere dell’ingegno o prodotti industriali (sicché la mera falsificazione del segno, a differenza dell’art. 473 c.p., è, di per sé, penalmente irrilevante); ii) tali beni siano posti in vendita; iii) la falsificazione sia idonea ad ingannare i compratori «sull’origine, provenienza o qualità dell’opera o del prodotto».

Si tratta, in sostanza, di una protezione “affievolita”, che potremmo definire “di secondo livello” o “mediata” dei segni distintivi non registrati, la cui falsificazione è punita solo al convergere delle altre condizioni richiamate: di qui l’individuazione dell’interesse (prevalente) tutelato nel diritto dei consumatori a non essere tratti in inganno sulle caratteristiche essenziali dei prodotti acquistati, con specifico riferimento a quelle pre-selezionate (con funzione tipizzante di fattispecie) dal legislatore. Invero, la posizione dei singoli consumatori e dei singoli produttori viene, per così dire, “sublimata” nel concetto di ordine economico, osservando che la «messa in vendita o circolazione di prodotti con segni mendaci determina, di per sé, una lesione effettiva e non meramente potenziale della lealtà degli scambi commerciali» (Cass. pen., Sez. III, 15 gennaio 2008, n. 2003).

A mio vedere, peraltro, pur se la giurisprudenza maggioritaria è di diverso avviso, pare difficile escludere dal novero degli interessi tutelati anche (o addirittura in via prevalente) quelli dei produttori concorrenti che, per primi, hanno individuato i propri beni mediante il ricorso ai segni distintivi oggetto di falsificazione.

Inoltre, ad essere prese in considerazione sono solo le condotte di falsificazione realizzate sui beni posti in vendita (tanto che la disposizione fa espresso richiamo alla figura del compratore), con esclusione di qualsivoglia altra ipotesi di cessione e, ovviamente, detenzione (salvo che siano ravvisati gli estremi del tentativo rispetto alla messa in vendita).

La falsificazione, che, a seconda delle ipotesi, può essere tanto materiale (realizzandosi in forma di contraffazione o alterazione) che ideologica (consistendo in un mendacio circa determinate caratteristiche del prodotto), rileva solo se connotata dalla capacità decettiva nei confronti dei compratori. Di conseguenza, i segni distintivi costituiscono solo uno dei possibili parametri di valutazione per accertare la rilevanza penale del comportamento confusivo: qualora la presentazione complessiva del prodotto sia tale da escludere tale idoneità ingannatoria, dovrà escludersi la rilevanza del falso, pur se questo sia concretamente ravvisabile.

Anche in questo caso, dunque, ci troviamo di fronte ad un reato di pericolo, giacché la punibilità è connessa non tanto all’errore effettivamente ingenerato nei compratori, né, ancor meno, al danno che ne sia derivato, quanto all’idoneità (da accertarsi in concreto) del prodotto recante i segni mendaci a determinare l’errore sulle caratteristiche del prodotto espressamente tipizzate.

Con specifico riferimento al tema degli intangible e traendo spunto dalle premesse metodologiche da cui siamo partiti, giova evidenziare che la giurisprudenza ha tentato di estendere la tutela accordata dalla disposizione in esame anche ai prodotti di industrial design (Cass. pen., Sez. III, 21 febbraio 2011, n. 6554; nonché Trib. La Spezia, ord. 6 luglio 2007, ivi 2007), pur incontrando le resistenze della dottrina.

Il ragionamento seguito dalla giurisprudenza può essere così riassunto. Partendo dalla definizione di “oggetti di design” come quei «manufatti, prodotti anche in serie, il cui elemento caratterizzante si può dire individuato, principalmente, nel particolare profilo estetico, nelle singole caratteristiche funzionali o di progettazione ovvero dalle particolari metodologie di lavorazione o produzione applicate», è giunta ad affermare (in estrema sintesi) che l’origi­nalità e la riconoscibilità che li caratterizzano (determinate dalla stretta correlazione tra aspetti prettamente industriali e sensibilità artistica dell’autore) ne costituiscono il «segno distintivo che ne consente l’esatta individuazione e, conseguentemente, garantisce la loro originalità e la provenienza da un determinato produttore» (Cass. pen., Sez. III, 21 febbraio 2011, cit., in motivazione).

Tale conclusione è stata criticata perché disancorata da quei parametri selettivi (in chiave di riserva di legge) cui si è fatto cenno in apertura, cui il legislatore ha ancorato l’operatività (anche) della fattispecie in esame. In particolare, da un lato, si osserva –correttamente– che questa punisce l’uso fraudolento di nomi, marchi o segni distintivi e non già la “mera” forma di un prodotto, che potrebbe fungere da presupposto giuridico dell’assegnazione, tramite registrazione o brevettazione, di un titolo di proprietà industriale (con specifico caso dell’importazione di peluche raffiguranti il personaggio “Pantera Rosa”, v. Cass. pen., Sez. II, 13 febbraio 2015, n. 9362); dall’altro, si evidenzia che la disposizione incriminatrice individua le indicazioni ingannevoli come materialmente distinte dal prodotto, a cui si richiede che le prime siano apposte con finalità d’inganno.

Ai nostri fini, ciò che interessa rimarcare è che questo dibattito costituisce un chiaro esempio (ed una conseguenza) del carattere (necessariamente) fram­mentario e, quindi, selettivo dell’intervento penale, dimenticando il quale e privilegiando ragioni di giustizia sostanziale, si violano i canoni di legalità che sovrintendono la materia penale.

4.2. c) La tutela al corretto sfruttamento economico dei segni distintivi registrati

Al di fuori dei casi di contraffazione ed alterazione dei marchi, l’art. 517-ter c.p. (collocato tra i delitti contro l’industria e il commercio, di cui al Capo II, Titolo VIII, Libro II, c.p.) colpisce i comportamenti c.d. parassitari ai danni dei titolari di marchi o segni distintivi registrati.

In particolare, vengono puniti sia coloro che realizzano od utilizzano prodotti industriali realizzati usurpando o violando diritti di proprietà industriale, sia coloro che, a fini di profitto, introducono nel territorio dello Stato, detengono per la vendita, pongono in vendita o mettono altrimenti in circolazione tali beni.

Ad emergere, in questo caso, è anzitutto un profilo di tutela di carattere schiettamente economico, volto ad assicurare il monopolio di sfruttamento della privativa industriale da parte di chi ne sia titolare. Peraltro, anche in questo caso, parrebbe non poter essere sottovalutato l’ulteriore interesse dei consumatori a non cadere in errore circa la genuinità (lato sensu intesa) dei beni acquistati.

L’ambito di applicazione di questa fattispecie è più ampia rispetto a quello degli artt. 473 e 474 c.p., giacché la condotta parassitaria punita riguarda non solo i marchi e segni distintivi registrati, bensì l’intera gamma dei titoli di proprietà industriale, che ai sensi dell’art. 1 del Codice della proprietà industriale, comprende anche «indicazioni geografiche, denominazioni di origine, disegni e modelli, invenzioni, modelli di utilità, topografie dei prodotti a semiconduttori, informazioni aziendali riservate e nuove varietà vegetali».

Il novero delle condotte punite è duplice: l’usurpazione e la violazione del diritto industriale altrui. La prima consiste nella realizzazione del bene protetto dal diritto di privativa senza avervi titolo; la seconda si ha quando non sono rispettate le norme relative all’esistenza, all’ambito e all’esercizio dei diritti di proprietà industriale di cui al Capo II del citato Codice della proprietà industriale.

L’ambito di applicazione di queste condotte definisce il perimetro operativo delle ipotesi connesse all’introduzione nel circuito commerciale dei beni in tal modo ottenuti, punite dal secondo comma della fattispecie.


5. La tutela penale del diritto d’autore. Cenni

Senza poter entrare nel merito di un tema vasto e complesso qual è quello della disciplina accordata alla tutela del diritto d’autore dagli artt. 171-174 della legge 22 aprile 1941, n. 633, tenterò di porne in evidenza solo alcuni aspetti peculiari, utili al fine di tratteggiarne le specificità nel quadro della tutela degli intangible.

Notoriamente, nell’alveo della legge n. 633/1941 convivono due “settori” significativamente differenti: quello delle opere dell’ingegno definibili, in senso lato, espressioni di cultura (musica, letteratura, teatro, arti figurative, cinematografia, architettura) e quello delle c.d. banche dati e dei software. Si tratta, come è evidente, di ambiti che ben poco hanno in comune, se non il “mero” fatto di essere frutto dell’ingegno dell’uomo.

Proprio a motivo di questa differenza, la disciplina in esame abbraccia situazioni ed oggetti inter se distinti: dal diritto morale ai diritti patrimoniali dell’autore, dalle monopolistiche (e più disparate) funzioni della Siae a quegli oggetti (im)materiali di autotutela che sono i meccanismi tecnologici di protezione (MTP).

Una caratteristica di immediata percezione nell’analisi delle diverse ipotesi di reato contemplate dalla legge n. 633/1971 è la diversa modulazione dell’elemento soggettivo. In estrema sintesi e non senza qualche evidente approssimazione dovuta alle presenti finalità espositive, si rileva come a fianco della punibilità delle condotte di indebito sfruttamento (lato sensu intese) del­l’opera dell’ingegno altrui (non altrimenti qualificata e, quindi, collocata in posizione residuale rispetto alle altre ipotesi) realizzate «a qualsiasi scopo» (art. 171), si collocano le condotte di indebito sfruttamento del software e delle banche dati punite se ed in quanto l’autore persegua un «fine di profitto» (art. 171-bis); le condotte di abusivo sfruttamento (lato sensu intese), per uso non personale ed a fini di lucro, delle opere dell’ingegno di carattere musicale, cinematografico, audiovisivo, letterario, scientifico e multimediale e le condotte volte all’inserimento sul mercato di tali prodotti (art. 171-ter lett. a-c), nonché le condotte, poste in essere, con i medesimi fini e sulle medesime opere dell’ingegno in violazione delle norme S.I.A.E. (art. 171-ter lett. d); le condotte che, a vario titolo e con le medesime finalità, sono volte a superare i MTP (art. 171-ter lett. e-h); le condotte di illecita commercializzazione delle opere tutelate dal diritto d’autore (art. 171-ter, comma 2); le condotte abusive, poste in essere a fine di lucro, di noleggio e cessione delle opere originali o di sfruttamento dei diritti degli artisti (art. 173-quater, oggi depenalizzato con il decreto attuativo della delega ex legge 28 aprile 2014, n. 67).

Non a caso, l’elemento soggettivo prescelto per modulare l’intervento penale spazia dal dolo generico, al dolo specifico di profitto ed al dolo specifico di lucro, con evidenti ripercussioni sul terreno della selezione delle condotte penalmente rilevanti.

Una prima considerazione che si può trarre da questa scelta di criminalizzazione attiene al ruolo primario assunto dall’interesse economico-patri­mo­niale nella realizzazione dei fatti sanzionati, tanto da renderne possibile la cer­nita sulla base delle varie sfumature che tale interesse assume ai fini della spinta motivazionale dell’agente. Del resto, costituisce un dato ormai pacificamente acquisito alla letteratura di riferimento la necessità di collocare i reati in esame tra quelli che offendono (principalmente) il patrimonio del titolare delle opere medesime.

Una seconda riflessione che suscita tale tecnica di tipizzazione-selezione delle fattispecie criminose riguarda il significato di bilanciamento (in tema v. Corte cost., sentenza 28 febbraio 1997, n. 53) che la stessa assume rispetto alle differenti tensioni che animano il tema dello sfruttamento delle c.d. opere dell’ingegno. La modulazione della risposta punitiva a seconda che il soggetto agente persegua un fine di lucro in senso stretto piuttosto che una finalità di profitto in senso lato (che pur collocandosi sul terreno economico-patrimo­nia­le ha una portata operativa più ampia) ed a seconda che il fatto sia realizzato per uso personale o per fini “commerciali”, risente indubbiamente del dibattito che da tempo anima la materia del copyright: da più parti, soprattutto in am­bito informatico, si invoca l’esistenza di un vero e proprio diritto alla libera circolazione delle opere dell’ingegno, che sarebbe di per sé strumentale allo sviluppo della scienza in questo peculiare settore tecnologico.

Frutto di un simile “dibattito” è non solo la circolazione di software di libero accesso (c.d. licenze alternative o di copyleft, quale Open Access) ma anche la persistente e crescente perdita di disvalore, agli occhi del pubblico dei fruitori, delle condotte lesive del copyright.

Le conseguenze che si producono in termini politico-criminali sono duplici: da un lato, a fronte della delegittimazione della risposta punitiva, questa (salvo abbandonare il campo di fronte alle spinte di segno contrario) è destinata a modulare e, quindi, rafforzare, in termini di effettività (almeno nelle aspirazioni del legislatore), la propria efficacia deterrente; dall’altro, si fa sempre più forte la voce di chi, ad ogni occasione, evidenzia l’inutilità dell’intervento sanzionatorio e stigmatizza le “occasioni perdute” dal legislatore per limitarne la portata.

Espressione del primo di tali punti vista, in questo specifico settore, è, appunto, la modulazione del dolo specifico di fattispecie. Ricorrendo al dolo specifico di profitto piuttosto che al dolo specifico di lucro, infatti, da un lato si esclude la rilevanza penale di quei fatti insuscettibili di esprimere un (seppur minimo) significato patrimoniale agli occhi dei soggetti coinvolti; dal­l’altro, si “sposta” la soglia di rilevanza penale in funzione del contesto e delle finalità che caratterizzano la condotta sanzionata. Cosi, ad esempio, richiedendo che il soggetto agisca a fine di profitto (anziché di lucro) si anticipa la soglia di rilevanza penale a quei fatti che, pur non essendo animati dall’intento di conseguire un guadagno economicamente apprezzabile o un incremento patrimoniale (sul tema v. Cass. pen., Sez. III, 24 novembre 2010, n. 45567), sono, comunque, posti in essere con l’intento di raggiungere un risultato economicamente valutabile (ad es. un risparmio di spesa, cui fa riferimento, ad es. v. Cass. pen., Sez. III, 8 giugno 2011, n. 29535). Agendo sul tipo di dolo specifico di fattispecie si attua, quindi, un bilanciamento tra le contrapposte tensioni che percorrono la materia, il cui punto di equilibrio muta a seconda del fine in tal senso tipizzato.

Espressione del secondo punto di vista è la critica mossa al legislatore che, nell’indicare le materie raggiunte dal recente intervento di depenalizzazione, ha escluso la maggior parte delle fattispecie in esame, ad eccezione del già segnalato art. 171-quater. Questa scelta è stata biasimata proprio muovendo dalla ritenuta “a-criticità” di una scelta punitiva che, si osserva, non terrebbe in adeguato conto argomentazioni di rigoroso contenuto storico-sociologico, eco­nomico-produttivo e scientifico-tecnologico, finendo per privilegiare il sistema «autoriale/produttivo».

Si tratta di un dibattito la cui complessità non può certo essere affrontata nel limitato spazio di queste riflessioni.

A mio vedere, peraltro, pur se la normativa in esame non appare né di facile comprensione, né, conseguentemente, di agevole applicazione, alla stessa sembra doversi riconoscere almeno il pregio di aver tentato di costruire una risposta “ragionevole” e “modulata” ad un fenomeno che, se non adeguatamente contrastato, sembrerebbe portato a paralizzare qualsivoglia incentivo al progresso tecnologico e scientifico, per la mancanza di adeguata – e proporzionata – tutela della paternità (anche economica) dell’opera dell’ingegno sembra, infatti, destinata ad incidere sull’opportunità di investire tempo e risorse per la sua elaborazione ed il suo sviluppo.


6. La responsabilità da reato degli enti ex d.lgs. 231/2001

La tutela degli interessi protetti dai delitti sin qui considerati è affidata anche alla disciplina della responsabilità da reato degli enti.

In particolare, l’art. 25-bis, lett. f-bis del decreto prevede che in caso di condanna per i delitti di cui agli artt. 473 e 474 c.p. sia applicabile all’ente la sanzione pecuniaria fino a cinquecento quote, ed il secondo comma del medesimo articolo prevede altresì la possibilità di applicazione delle sanzioni interdittive per una durata non superiore ad un anno.

Analoga risposta sanzionatoria è accordata dall’art. 25-bis.1 del decreto (tra l’altro) per i delitti di cui agli artt. 517 e 517-ter c.p. e dall’art. 25-novies per i delitti di cui agli artt. 171, primo comma, lett. a-bis, e terzo comma, 171-ter, 171-septies e 171-octies della legge n. 633/1941.


7. Conclusioni

Provando a trarre le fila di quanto sin qui osservato, deve anzitutto confermarsi il carattere altamente tecnico e specializzato del diritto penale della proprietà intellettuale.

Una complessità, invero, dovuta non solo alla reciproca interferenza dei principi penalistici e della sottostante disciplina settoriale di riferimento, ma anche alla difficoltà di focalizzare il fascio d’interessi affidati, in questo contesto, alla tutela del diritto penale.

In ogni caso, pur se è difficile individuare un fil rouge tra le varie ipotesi criminose sin qui esaminate (soprattutto se si pretende d’individuarlo tra le fattispecie in tema di diritto industriale e quelle in tema di copyright) possono trarsi alcune “suggestioni” in grado di ricondurle ad un denominatore razionale comune.

Ciò che emerge dall’esame dell’approccio riservato a tali differenti ambiti di tutela, infatti, è che mentre i diritti di proprietà industriale godono di una protezione tendenzialmente “generalizzata” e senza particolari discriminazioni rispetto al soggetto che ne violi le prerogative di autenticità e corretto sfruttamento, la disciplina del copyright è assoggettata ad un intervento selezionatore attuato “con canoni chirurgici”, sia sul fronte dell’oggetto “materiale” della condotta, sia su quello della tipologia dell’autore del reato.

Tale differente modalità d’intervento del legislatore penale fa da pendant alle peculiarità dell’oggetto tutelato ed alle potenzialità lesive che la sua violazione può determinare rispetto a soggetti terzi.

In tal senso, infatti, non può sfuggire che mentre i diritti industriali oltre a costituire un “bene” meritevole di tutela per chi ne sia titolare, rappresentano anche un mezzo per garantire coloro che hanno motivo di porre affidamento sulle caratteristiche dei “prodotti” realizzati mediante (o in conformità) al­l’o­pera dell’ingegno consacrata da quei diritti, il copyright tutela “soltanto” (o in via del tutto preferenziale) il relativo titolare (tanto che, si è visto, i delitti di questa categoria si collocano, essenzialmente, in una dimensione di offesa tipicamente patrimoniale).

Ne discende che mentre i delitti posti a tutela della proprietà industriale assumono la veste di delitti-ostacolo (o, in diversa prospettiva, delitti-mezzo) rispetto alla lesione di altri interessi giudicati meritevoli di tutela dall’ordina­mento (quali la fiducia dei consumatori, piuttosto che l’ordine economico), i reati che colpiscono il diritto d’autore costituiscono essi stessi lo scopo ultimo della tutela apprestata dall’ordinamento. Questi ultimi, in altri termini, non violano (o così, perlomeno, comunemente si ritiene) altri interessi che quelli del titolare allo sfruttamento esclusivo dell’opera del proprio ingegno.

Di ciò ne è prova il dibattito, cui ho fatto cenno in precedenza, circa la richiesta di “liberalizzazione” della circolazione dell’opera dell’ingegno, svincolandola dalle restrizioni del copyright.

A fronte di questa distinzione, peraltro, v’è da chiedersi se ad essa corrisponda, realmente, la necessità di un diverso trattamento da parte dell’ordina­mento penale.

Ovviamente, la risposta ad un simile interrogativo necessiterebbe di ben altri approfondimenti rispetto a quelli consentiti dai limiti di questo lavoro. Volendo esprimere una personalissima considerazione, che, lungi dall’essere una conclusione, rappresenta solo uno dei possibili punti di vista da cui iniziare l’analisi di una tematica oltremodo complessa, ritengo che bene abbia fatto il legislatore a non abdicare di fronte alle istanze di decriminalizzazione formulate rispetto all’operatività del copyright.

Personalmente, fatico a distinguere, in termini di disvalore, una “classica” ipotesi di “furto” da un’indebita acquisizione di materiale coperto da copyright: in entrambi i casi, al di là di qualsivoglia considerazione d’ordine politico-criminale, si ha la violazione di un diritto (morale e) patrimoniale altrui, con la conseguente alterazione delle regole di distribuzione delle risorse economiche sul mercato.

A diverse conclusioni si può, forse, giungere ponendo l’attenzione su valutazioni d’altro tipo, quali, ad esempio, la difficoltà di individuare e reprimere adeguatamente questa tipologia di reati, nonché il perenne affanno in cui si trova l’amministrazione della giustizia, sovrastata da una mole di notizie di reato a cui non riesce a fornire adeguata risposta. Ma si tratta, appunto, di valutazioni che non riguardano (almeno non direttamente) la legittimità dell’in­tervento penale in sé, bensì la capacità dell’ordinamento di farsi carico di istanze di tutela che, dai più, vengono considerate eccessivamente “egoistiche” stante la natura (prevalentemente) economica che le anima. Tuttavia, a mio vedere, accordando preferenza a queste istanze “altre” rispetto agli interessi in gioco, si rischia di dimenticare che la civiltà del progresso richiede non solo di essere sostenuta nella diffusione delle acquisizioni scientifico-cul­turali raggiunte, ma anche nella valorizzazione del diritto di chi ha consentito tali acquisizioni ad ottenere il giusto tornaconto.