SOMMARIO:

1. Definizione e cenni storici - 2. La diseredazione nel codice vigente. La tesi dell’inammissibilità - 3. Ammissibilità della diseredazione. La sentenza della Cassazione n. 8352/2012 - 4. Il rapporto con la rappresentazione - 5. Il legato in sostituzione di legittima - 6. La diseredazione dei legittimari - 7. La responsabilità notarile. I testamenti olografo e segreto - 8. Il testamento pubblico - NOTE

1. Definizione e cenni storici

La diseredazione consiste nel manifestare la volontà di escludere dalla successione taluno che altrimenti ne avrebbe diritto. Si tratta di un istituto già presente nel diritto romano, ma accolto anche da legislazioni moderne, cui un recente pronunciamento della Corte di Cassazione [1]ha conferito nuova vitalità nel dibattito dottrinale. L’istituto, data la sua antichità, è stato oggetto di numerosi studi che ne hanno sviscerato ogni aspetto. Volendo dare una qualche originalità a queste righe, ce ne occuperemo in un’ottica soprattutto pratica, approfondendo il profilo della possibile responsabilità del notaio quale pubblico ufficiale chiamato a ricevere un testamento contenente una clausola di diseredazione. Nel diritto romano la diseredazione nasce come semplice ed incondizionato diritto del testatore di escludere dalla successione uno o più tra i suoi eredi. Tale facoltà è stata oggetto nel tempo di un progressivo restringimento, e già in epoca giustinianea era limitata ad un numero di ipotesi predeterminate. Il nostro codice civile non tratta la diseredazione; mentre ha conservato l’inde­gnità a succedere (artt. 463 ss. c.c.), peraltro ponendo a presupposto delle “cause di indegnità le principali cause di diseredazione” [2]. Con ciò si sarebbe portato a compimento un processo per cui nel nostro ordinamento la facoltà di escludere un successibile non è più riconosciuta al testatore, ma viene limitata ad un numero chiuso di ipotesi previste dall’ordi­namento [3]. Secondo questa dottrina, sarebbe perciò possibile escludere dalla successione per indegnità, ma non per diseredazione [4]. Il tutto, naturalmente, fermi restando diversità di struttura e di effetti dei due istituti, per cui la diseredazione si pone come ostativa all’acquisto della qualità di erede; mentre l’indegnità, che deve essere accertata giudizialmente, priva l’indegno dei beni che però gli erano stati devoluti.

2. La diseredazione nel codice vigente. La tesi dell’inammissibilità

È un fatto che il codice vigente non parla di diseredazione, cioè della volontà di escludere dalla successione un erede legittimo (per i riservatari va fatto un discorso a parte), manifestata formalmente in una clausola del testamento. Questo ha portato la dottrina classica [5], ma anche parte di quella moderna [6], ad escludere la possibilità di diseredare, con conseguente nullità della relativa clausola testamentaria. La tesi viene suffragata da una lettura dell’art. 587 c.c. in senso positivo-attributivo. Se infatti, si sostiene, il testamento è l’atto con cui si “dispone” delle proprie sostanze, ne consegue che possono esservi ammesse solo disposizioni (non solo patrimoniali, ma) attributive di beni dal testatore agli eredi ed ai legatari. Sicché una disposizione di esclusione (una contraddizione in termini, secondo questa dottrina) dalla successione non può essere inserita nel testamento; e, ove lo fosse, verrebbe cassata con la nullità [7]. Da notare che seguendo la tesi in discorso, si sanziona con la nullità l’inte­ro testamento il cui unico contenuto è una clausola diseredativa. La giurisprudenza della Cassazione [8] ha inizialmente accolto la tesi della nullità della diseredazione, sul presupposto che in tanto una successione può dirsi tale, in quanto vi sia una positiva attribuzione di beni [9]. Il rigore della premessa è stato però temperato sul piano pratico, prevedendo che l’indicazione di una volontà positiva possa ricavarsi, anche implicitamente, con il concorso di elementi ricavabili in via interpretativa [10]. Conseguentemente, vengono ritenuti perfettamente validi i testamenti in cui, malgrado la presenza della clausola di diseredazione, sia ravvisabile, pur se espressa in maniera implicita, una positiva istituzione di eredità. Esemplificando, è il caso di una volontà testamentaria del seguente tenore: “ Io sottoscritto A tra i miei due fratelli B e C, diseredo quest’ultimo” [11]. In questo caso, la volontà non è espressa in termini positivi; tuttavia, la non esclusione di un soggetto comunque chiamato ex lege alla successione, consente di far discendere dalla scheda testamentaria, l’attribuzione dei beni del de cuius. Resta invece esclusa la validità di una [continua ..]

3. Ammissibilità della diseredazione. La sentenza della Cassazione n. 8352/2012

La più volte citata sentenza 8352/2012 non nasce dunque dal nulla, ma fa proprie posizioni che si erano già affermate in dottrina e che più volte erano state recepite dalle Corti territoriali. L’attuale orientamento consente il superamento delle questioni su cui la dottrina aveva a lungo dibattuto ed apre nuovi ambiti per l’esercizio della libertà di testare. I Giudici del 2012, discostandosene, criticano come contraddittorie le conclusioni cui era arrivata la precedente giurisprudenza. Ed infatti, nella sentenza si legge “da un lato si predica la assoluta invalidità di una clausola meramente negativa, ove la stessa non sia accompagnata da altre che contengano disposizioni attributive, ancorché tali da non esaurire l’intero asse ereditario; dall’altro se ne riconosce la validità anche nel caso in cui costituisca l’unica disposizione contenuta in una scheda testamentaria, a condizione però che sia possibile ricavare sia in modo diretto ed esplicito, sia in modo indiretto ed implicito la inequivocabile volontà del testatore, oltre che di diseredare un determinato successibile, di attribuire le proprie sostanze ad un determinato altro”. Insomma, l’insanabilità della contraddizione è palese perché in linea di principio si afferma la nullità della clausola diseredativa, ma in realtà se ne ammette la validità sia quando conviva con disposizioni attributive, sia quando sia il solo contenuto esplicitato nel testamento, ma sia in qualche modo possibile ricavare oltre a quella di diseredare un successibile, anche la volontà di attribuire i propri beni ad un altro. Ma oltre che su questo aspetto, il ragionamento dei Giudici del 1967 e del 1994 si incaglia ugualmente allorché si ricostruisca la natura del testamento alla luce di una maggiore considerazione della volontà del testatore. Ed infatti, se si ammette che una disposizione attributiva possa “salvare”il testamento contenente una diseredazione, ne consegue che quest’ultima è radicalmente nulla solo quando non sia possibilerinvenire alcuna volontà positiva, neppure implicita. Ora però, osservano i Giudici del 2012, “se si riconosce che il testatore possa disporre di tutti i suoi beni escludendo in tutto o in parte i suoi successori legittimi, non si vede per quale ragione non possa, con [continua ..]

4. Il rapporto con la rappresentazione

Ammessa la piena legittimità della diseredazione, resta da vedere se i suoi effetti si limitano alla persona del diseredato oppure se si estendono anche ai suoi discendenti. In altri termini, ci si chiede se la diseredazione precluda l’operatività della rappresentazione, come afferma una dottrina minoritaria, traendo sostegno dal fatto che la diseredazione impedisce l’acquisto della qualità di erede. Il dibattito in materia è antecedente alla sentenza del 2012; e questo spiega la posizione della meno recente giurisprudenza di legittimità. Questa ammetteva la rappresentazione in favore dei discendenti del diseredato, sulla base di un parallelo con l’istituto dell’indegnità, cui la diseredazione veniva accostata. Così come l’indegnità è personale e non si estende ai successori dell’indegno, anche la diseredazione limita i suoi effetti al solo diseredato. Altrimenti i motivi che hanno determinato l’esclusione, verrebbero a replicarsi all’infinito. Con tale impostazione era concorde la dottrina maggioritaria. L’attuale orientamento della Cassazione induce a considerazioni diverse. Va subito detto che considerare la diseredazione come una legittima manifestazione di volontà, allontana l’istituto dall’indegnità, che invece sanziona dei comportamenti posti nei confronti del testatore. Le ragioni dell’ammissibilità della rappresentazione vanno cercate non istituendo un parallelo con l’inde­gnità (anche se sarebbe evidentemente assurdo trattare in maniera deteriore i discendenti del diseredato rispetto a quelli dell’indegno); ma più semplicemente nel diverso rilievo che viene oggi riconosciuto alla volontà del de cuius. La diseredazione è uno dei modi in cui viene liberamente regolata la vicenda successoria, escludendo taluno che altrimenti vi parteciperebbe. Ora, nulla autorizza ad estendere i motivi a base della scelta oltre i limiti indicati dal testatore. La rappresentazione infatti ha la funzione di far subentrare “i discendenti nel luogo o nel grado del loro ascendente in tutti i casi in cui questo non può o non vuole accettare l’eredità o il legato” (art. 467 c.c.). Nel caso in esame, l’impedimento è rappresentato dalla disposizione di esclusione del successibile che è ad un tempo il presupposto per la [continua ..]

5. Il legato in sostituzione di legittima

Connesso al tema che stiamo trattando è quello del legato in sostituzione di legittima. Secondo l’art. 551 c.c. se il legittimario accetta il legato, perde la qualità di erede e non può più agire in riduzione, pur quando il legato non esaurisca la quota di riserva. Può parlarsi in tal caso di diseredazione? La dottrina tradizionale [36] partendo dall’inammissibilità della diseredazione, giunge alla conclusione (perfettamente coerente con la premessa) dell’im­possibilità per il testatore di privare il legittimario della qualità di erede. Questa possibilità, come abbiamo visto, può essere la conseguenza soltanto delle cause di indegnità stabilite per legge. Sicché ove il testatore abbia disposto soltanto un legato sostitutivo, il legittimario concorre ugualmente anche alla successione legittima, che si apre sul residuo. Si pone allora il problema di coordinare questa conclusione con l’art. 551 il quale invece prevede espressamente la perdita della qualità di erede per il legittimario che accetta il legato. La soluzione è diretta conseguenza delle tesi della dottrina tradizionale circa al diseredazione. Come si è visto commentando la Cassazione del 1967, la diseredazione viene ammessa, a patto che non rappresenti l’unico contenuto del testamento, ma venga accompagnata da altre disposizioni positivo-attributive. Allo stesso modo, in quest’ottica, oltre al legato sostitutivo, nel testamento devono esservi altre disposizioni che attribuiscano il patrimonio ereditario ad altri soggetti. Solo così il legato potrebbe produrre la pienezza dei suoi effetti, compresa la perdita della qualità di erede in caso di accettazione [37]. L’istituzione di altri eredi nei patrimonio del de cuius, realizzerebbe nei confronti del legatario una preterizione. Se invece il legato sostitutivo è la sola disposizione contenuta nel testamento, l’impossibilità di diseredare determinerebbe l’apertura della successione legittima per la parte restante dell’asse ereditario, cui parteciperebbe anche il legatario–legittimario. È stato felicemente osservato [38] che in quest’ottica, il legato non sostituirebbe la quota di riserva, ma ne costituirebbe solo un acconto. Ammettendo una più ampia libertà testamentaria, non sorgono [continua ..]

6. La diseredazione dei legittimari

Questione molto delicata, e per questo meritevole di trattazione separata, è la diseredazione di un legittimario. In proposito la posizione della giurisprudenza, anche di quella più recente, è di chiusura.Nella sentenza 8352/2012 silegge che se pure ammessa, la diseredazione deve essere “rispettosa dei diritti dei legittimari”. Non si chiarisce però quale sarebbero la natura e gli effetti di tale clausola. La dottrina si è interrogata approfonditamente sull’argomento. Si ammette generalmente che la diseredazione del legittimario è in contrasto con l’art. 457 terzo comma c.c. secondo il quale “le disposizioni testamentarie non possono pregiudicare i diritti che la legge riserva ai legittimari”; e quindi, ovviamente, neppure annullarli come farebbe la diseredazione.Parte della dottrina [41] ritiene la diseredazione in contrasto anche con l’art. 549 che vieta di apporre pesi e condizioni sulla quota dei legittimari. Se si ritiene che le citate norme abbiano natura imperativa, la diseredazione sarebbe da considerarsi radicalmente nulla [42]. Altri Autori hanno però osservato che il legislatore prevede in via generale che la disposizione lesiva della legittima sia riducibile (art. 554 c.c.). Si è quindi ritenuto cheanche la diseredazione sia assoggettabile alla riduzione, proprio perché quest’ultima è rimedio generale [43]. Naturalmente, le due opinioni riposano su una diversa considerazione delle norme che tutelano la quota di legittima. Chi è per la nullità considera la normativa sulla successione necessaria di carattere imperativo, e quindi inderogabile dai privati. Non solo poi sarebbe nulla la diseredazione; ma, trattandosi di una clausola essenziale nell’economia dell’atto, la nullità travolgerebbe, ex art. 1419 c.c., l’intero testamento. Parte della dottrina [44] ha temperato il rigore di questa conclusione ritenendo che il testamento si possa salvare giusta l’appli­cazione analogica dell’art. 1366 c.c.: l’interpretazione secondo buona fede consentirebbe di evitare la nullità della parte di testamento non diseredativa (sempre che ce ne sia una). Il procedimento interpretativo avverrebbe in questo caso non tanto ricostruendo l’effettiva volontà del testatore (che anzi è chiarissima), quanto espungendone dal [continua ..]

7. La responsabilità notarile. I testamenti olografo e segreto

Avere definito un quadro teorico di riferimento, consente di fornire risposte a questioni che frequentemente si incontrano nella pratica della professione notarile, essendo il notaio chiamato a redigere ed a pubblicare atti di ultima volontà, nonché a fornire consulenze in merito. Come deve comportarsi un notaio cui si chiede di ricevere un testamento contenente una diseredazione? E se gli si chiede di pubblicarlo? Prima di rispondere ribadiamo che il tema non è affatto di pura teoria. L’esigenza di poter disporre dei propri beni in maniera negativa è avvertita nel corpo sociale; e lo era anche quando la possibilità di diseredare veniva esclusa dalla giurisprudenza e dalla dottrina prevalenti. Ne fanno fede i numerosi testamenti in cui questa clausola si ritrova. Si tratta però, almeno per l’esperienza di chi scrive, di testamenti olografi; forse perché i notai, intimoriti dall’inserimento in un testamento pubblico di una clausola in odore di nullità, indirizzano i loro clienti verso la redazione olografa del testamento. Anzi, il notaio consigliava a chi volesse diseredare, di inserire nell’olografo ulteriori clausole positivo – attributive, in modo da evitare la nullità del testamento (secondo l’interpretazione della Cassazione più risalente e che abbiamo a suo tempo commentata), e la conseguente apertura della successione legittima anche in favore del diseredato. E da qui possiamo iniziare la parte conclusiva del nostro discorso, osservando che la responsabilità in cui il notaio incorre nella redazione degli atti è configurabile solo in tema di testamento pubblico, non anche per i testamenti olografi e segreti [49]. Ed infatti. Secondo l’art. 602 del codice, il testamento olografo deve essere scritto per intero, datato e sottoscritto dal testatore. Si tratta perciò di un documento riconducibile al de cuius non solo in relazione alla volontà che vi è espressa, ma anche sotto il profilo redazionale. Non bisogna confondere il momento della confezione del testamento con quello successivo della pubblicazione ex art. 620 c.c. La distinzione non è soltanto cronologica, ma anche logico – giuridica. Dando pubblicità al testamento, il notaio redige, nella forma dell’atto pubblico notarile, un verbale cui allega un estratto dell’atto di morte del testatore e, [continua ..]

8. Il testamento pubblico

Diversamente dal segreto e dall’olografo, il testamento pubblico è un atto notarile, disciplinato dall’art. 603 c.c. che stabilisce, tra l’altro, “il testamento pubblico è ricevuto dal notaio in presenza di due testimoni. Il testatore, in presenza dei testimoni, dichiara al notaio la sua volontà, la quale è ridotta in iscritto a cura del notaio stesso (…)”. Dunque vi è una scissione tra la volontà espressa nel testamento (anche in questo caso, ovviamente, imputabile al testatore), ed il documento che la contiene che, per espressa previsione legislativa, è atto del notaio. La dottrina [52] ha evidenziato le differenti caratteristiche del testamento olografo (ma il discorso può estendersi anche al segreto) rispetto a quello pubblico; essendo finalizzati il primo a mantenere la segretezza delle ultime volontà, il secondo a garantirne la sicurezza, la conservazione e il raggiungimento degli scopi che il testatore si propone. Questo perché ” a) il testamento pubblico è un atto pubblico che fa fede fino a querela di falso delle dichiarazioni e degli avvenimenti che il pubblico ufficiale redattore dichiara essere avvenuti in sua presenza; b) sono eliminati o ridotti i pericoli di smarrimento, scomparsa, distruzione del documento; c) si è certi che il prodotto documentale del notaio dà garanzie di proprietà di linguaggio tecnico-giuridico e pertanto che vi siano minori pericoli di confusione interpretativa, evidentemente a tutto vantaggio della volontà testamentaria” [53]. Non va poi dimenticato che la forma pubblica è l’unico modo di testare per chi non è in grado di leggere e scrivere, o perché analfabeta o per impedimenti fisici. Infatti, chi non è in grado di scrivere non può certo redigere un testamento olografo, che presuppone l’autografia; e chi non è in grado di leggere non può fare testamento segreto, stante l’espresso divieto dell’art. 604, ultimo comma c.c. Dunque, il ricorso al testamento pubblico se può essere a volte consigliabile, in determinate circostanze si pone come la via obbligata per manifestare le proprie ultime volontà. Quid allora se in questo caso il soggetto manifesta una volontà diseredativa? La questione assume immediata rilevanza pratica perché anche il [continua ..]

NOTE