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L'infedeltà patrimoniale

Alessandra Rossi

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Sommario:

Premessa - 1. Un flash sulla struttura della fattispecie - 2. Societā collegate e gruppi. La clausola dell'esclusione dell'ingiusti­zia del profitto nelle operazioni infragruppo - Note


Premessa

Il complesso e variegato universo dell’‘aggregazione fra imprese’ osservato con la lente del cultore di diritto penale attribuisce all’infedeltà patrimoniale (art. 2634 c.c.) [1] un ruolo di spicco, non soltanto per la struttura, certamente innovativa in punto operatività del disposto (come noto, la norma – rivolta alla tutela del patrimonio sociale o, relativamente ai beni posseduti od amministrati per conto di terzi, alla ricchezza da essa disponibile, nonché al dovere oggettivo di correttezza, di affidabilità e di fedeltà che non deve portare l’organo gestorio a strumentalizzare l’ufficio per fini privati – ha colmato una lacuna da sempre denunciata nel panorama punitivo italiano), ma soprattutto per l’e­spressa rilevanza e per la precisa considerazione che nel contesto della fattispecie rivestono società collegate e gruppi.


1. Un flash sulla struttura della fattispecie

La selezione dei soggetti attivi – amministratori, direttori generali e liquidatori e che, in punto soggetti amministratori, include anche i comportamenti infedeli posti in essere dall’amministratore unico – risponde alla scelta legislativa di circoscrivere la repressione penale alle forme di abuso del patrimonio sociale commesse nell’ambito dei poteri gestori, intesi comunque in senso lato. L’art. 2639 c.c. (rubricato Estensione delle qualifiche soggettive) consente l’ascrizione ai soggetti componenti dell’organo gestorio/consiglio di gestione nelle società con sistema di governo societario di tipo duale, ai soggetti di fatto che significativamente e continuativamente abbiano svolto le funzioni proprie dei soggetti formalizzati ed agli amministratori che siano stati legalmente incaricati dall’autorità giudiziaria o dall’autorità pubblica di vigilanza di amministrare la società od i beni dalla stessa posseduti o gestiti per conto di terzi.

Costituisce presupposto necessario per la configurabilità del delitto il fatto che il soggetto attivo abbia un interesse (extrasociale) in conflitto con quello della società, avente contenuto economico oggettivo, attuale, effettivo. Esso deve preesistere all’atto dispositivo ed è da valutarsi secondo un giudizio di prognosi postuma, con riferimento al momento dell’assunzione della deliberazione. Si tratta di un requisito che, caratterizzando il fatto tipico, opera in funzione di selezione dei fatti assoggettabili a sanzione penale e che presenta maggiori margini di determinatezza rispetto a eventuali soluzioni alternative incentrate su più generici assunti quali l’abuso dei poteri o la violazione dei doveri, di tale che, in assenza della obbligatoria situazione di conflitto, questi non dovrebbero sussidiariamente assumere rilievo.

Interessa rilevare che la giurisprudenza di legittimità tende ad incardinare la “vera” essenza e la effettiva nozione di infedeltà patrimoniale non tanto nel danno per la società, quanto nella tipizzazione della «necessaria relazione tra un preesistente conflitto di interessi, con i caratteri dell’attualità e dell’obbiet­tiva valutabilità, e le finalità di profitto o altro vantaggio dell’atto di disposizione, finalità che si qualificano in termini di ingiustizia per la proiezione soggettiva del preesistente conflitto» (Cass. 27 marzo 2008, in Cass. pen., 2009, 1237; Cass. 18 novembre 2007, ivi, 2005, 3782).

La fattispecie pone a carico dei destinatari il divieto di disporre dei beni societari in presenza di una situazione antagonistica di interessi; assumendo il conflitto la natura giuridica di presupposto del reato, risultano escluse dal­l’e­conomia del disposto le operazioni che creano esse stesse il conflitto e, cioè, i casi (per il vero più frequenti) per i quali il momento di inizio della commistione dell’interesse privato con quello della società vengano a coincidere; e così, nonostante che siffatta evenienza logico/temporale sia fonte di concreto rischio di infedeltà e portatrice, in prospettiva, di pregiudizio (anche se non apparente o non sempre economicamente misurabile).

Il conflitto qui conferente deve connettersi a singoli atti di gestione, quale dato non meramente potenziale, ma concretamente qualificante sia dell’atto di gestione, sia dell’evento lesivo. Logica vuole che non sia fisiologico alla dinamica della gestione societaria, in quanto non ogni contrapposizione corrente tra soggetto e società risulta rilevante, posto che tutti i soggetti indicati dalla norma si trovano di default in posizione di potenziale conflitto. Poiché il reato richiede l’evento dannoso per la società e poiché questo pregiudizio non può che concretarsi in uno svantaggio contra legem ovvero raggiunto per tramiti illecitinon può integrare il profilo illecito la situazione di antitesi ammessa o supposta dal nostro ordinamento giuridico.

Il legislatore non ha “dimensionato” il conflitto per cui risulta non agevole rispondere senza riserve al quesito se assuma rilievo penale la contrapposizione tra interessi sociali ed extrasociali che non si profili come integrale, ma si connoti per una soddisfazione parziale per entrambe le parti. Riesce peraltro difficile escludere anche a questo limitato contrasto interesse penale.

Il nucleo del divieto poggia sul collegamento tra il conflitto di interessi e il compiere od il concorrere a deliberare atti di disposizione dei beni sociali: il filtro selettivo per attribuire o meno rilevanza penale alla condotta tipica è rap­presentato, come già affermato, dal (presupposto del reato) conflitto di interessi, unitamente alla particolare qualificazione del dolo che, nel caso del dolo specifico, connota la stessa tipicità del fatto.

Il compimento di atti di disposizione patrimoniale si presenta come espressione di momento di gestione, scevro da connotati formali e rilevante anche se derivato da accordo collegiale non ufficializzato, con la rapportabilità all’eco­nomia della condotta anche di tutte le forme di attività gestoria assunte indipendentemente da una delibera consiliare. La deliberazione (od il concorso nella stessa) di un atto dispositivo del patrimonio sociale si caratterizza, invece, quale provvedimento connotato da qualche formalità. Osservandosi comunque che non del tutto semplice appare l’inquadramento concreto della condotta di chi concorra a deliberare atti di disposizione. Sembra corretto sostenere al riguardo come l’espressione subordini la responsabilità dell’am­mi­nistratore in conflitto di interessi al carattere decisivo del suo voto. Potrebbe tuttavia assumere rilevanza anche un contributo di agevolazione all’adozione della delibera differente dalla partecipazione con voto favorevole, a condizione che sia caratterizzato da inequivocabili giudizi positivi sull’opportunità del­l’operazione, determinando così l’approvazione della delibera. Diversa, invece, è l’ipotesi in cui la condotta dell’amministratore non sia apprezzabile in sede di delibera, ma sia prodromica alla stessa: la condotta dell’am­mini­stra­tore inerte al momento della votazione non pare possa assumere rilevanza alla luce del dettato normativo, che incentra la condotta tipica sul momento deliberativo e non su tutte quelle attività appunto meramente prodromiche alla deliberazione assembleare. Del resto, la descrizione della condotta tipica porta ad escludere la possibile rilevanza penale di un comportamento meramente omissivo: l’espressione normativa utilizzata “compiono o concorrono a deliberare” rimanda infatti ad un comportamento di tipo attivo.

Come appena riportato è prevista soltanto una condotta commissiva, di compimento o di delibera (o di concorso nella delibera) e non una mera astensione in una votazione che porti a risultati di pregiudizievole disposizione, né sono inclusi nella censura penale i comportamenti di mera omissione, che pure sono facilmente ipotizzabili e che – al pari degli atti commissivi – sono potenzialmente forieri di danno. La scelta del legislatore, seppur riduttiva, si segna peraltro positivamente posto che tiene nel massimo conto il principio di precisione e di tassatività, giacché la penalizzazione di eventuali omissioni non potrebbe non comportare una valutazione di merito circa il comportamento degli amministratori, in termini inevitabilmente – quanto inaccettabilmente – ampi e generici, non a sufficienza contenuti dal requisito del conflitto (ALESSANDRI).

Oggetto dell’azione sono “atti di disposizione dei beni sociali”. Ad avviso dei giudici di legittimità, l’espressione, «soprattutto se riguardata con la finalità perseguita dal legislatore, allude ad ogni atto di restrizione della sfera patrimoniale e, pertanto, qualsiasi atto negoziale foriero di pregiudizio, anche se privo di immediati effetti» (Cass. 22 febbraio 2007, in Cass. pen., 2008, 3023). In dottrina peraltro l’argomentazione appare «poco persuasiva: riconoscendo che la condotta in questione racchiude una potenzialità dell’evento dannoso, la “restrizione della sfera patrimoniale” non equivale né all’effettiva disposizione di beni sociali né alla causazione del pregiudizio cui è legato il momento consumativo del reato» (SEMINARA). Per dare concretezza alla locuzione, si devono invece intendere quegli atti dispositivi (quali “comportamenti” certamente di qualsiasi tipo) emessi dalla società ed espressione della volontà sociale, correlati alla posizione di potere del soggetto qualificato e che in qualche modo rientrino nelle sue funzioni istituzionali; pertanto non riconducibili a semplici atti di appropriazione che darebbero luogo al reato di appropriazione indebita di cui all’art. 646 c.p.

Per ciò che riguarda gli atti di organizzazione (aumento di capitale, fusione o scissione di società), ritengo opportuno aderire all’impostazione che ne esclude la rilevanza penale, considerata la mancanza di immediata disposizione dei beni sociali.

Quanto ai ‘beni’, si tratta qui di beni dell’ente collettivo intesi in senso lato, mobili ed immobili, materiali e immateriali e quindi anche crediti, diritti di esclusiva su marchi, brevetti, opere dell’ingegno, programmi informatici e televisivi, energie, ecc. ...

Nella struttura del delitto, la condotta tipica deve avere cagionato un danno alla società o ai terzi (nel caso previsto dal secondo comma) – danno che in entrambe le ipotesi segna il momento consumativo del reato – caratterizzato da due peculiarità: deve avere carattere patrimoniale ed essere l’effetto della condotta (e, quindi, con natura giuridica di evento naturalistico).

Pacifico che il pregiudizio debba incidere sul patrimonio della società, a fronte dell’indifferenza di pregiudizio patrimoniale per singoli soci, il carattere patrimoniale si apprezza in privazioni o diminuzioni del complesso dei valori che compongono il patrimonio presente o futuro, sia nella forma del danno emergente, sia in quella del lucro cessante: può essere immediato e diretto o co­nsequenziale e indiretto, purché reale. Il nocumento deve pertanto sempre consistere in una alterazione sfavorevole del rapporto, da determinarsi sulla base di criteri oggettivi, tra gli elementi attivi e gli elementi passivi del patrimonio. Quest’ultimo comprende il complesso dei rapporti giuridici che vi fanno capo.

Il dolo è contrassegnato da intenzionalità nel cagionare il danno (alla società od ai terzi per conto dei quali la società possiede od amministra i beni) ed ulteriormente qualificato dallo specifico fine di procurare ingiusto profitto od altro vantaggio, non solo per l’autore, ma anche per altri. E va ben evidenziato come appaia non semplice ipotizzare situazioni in cui l’agente sia consapevole di agire in conflitto di interessi con la società ed al contempo abbia l’intenzio­ne di danneggiare l’altrui situazione patrimoniale, ma non intenda trarre, per sé o per altri, un vantaggio qualificabile come ingiusto.

Il “profitto” ha una connotazione patrimoniale ed economica. Per il vero, è un dato supposto dalla fattispecie oggettiva, del quale si deve accertare non tanto l’esistenza, quanto la natura ‘ingiusta’ (tale per correlazione agli interessi aziendali o per valutazione discendente da norme giuridiche, penali o di altra natura). Tanto è ricavabile dal terzo comma dell’art. 2634 c.c. che – implicitamente integrando il corredo obiettivo – qualifica non ingiusto un profitto, evidentemente raggiunto dal soggetto attivo. Il riferimento ad “altro vantaggio” (formula di chiusura protesa ad estendere l’area del beneficio ricercato, priva del richiamo all’ingiustizia) comporta la punibilità di quelle disposizioni dei beni sociali, adottate in conflitto d’interessi, che siano sorrette da una finalità del soggetto attivo non di arricchimento patrimoniale, ma di altro genere, quali, ad esempio, prestigio personale, capacità contrattuale con altri soggetti, influenza politica.

Va ricordato che è altresì punibile il fatto commesso in relazione a beni posseduti o amministrati dalla società per conto terzi, allorquando si cagioni a questi un danno patrimoniale.

La procedibilità è a querela della persona offesa. Scelta, questa, non certo meritevole di sottoscrizione.

Interessante appare, per concludere, il rapporto tra l’ipotesi di Conflitto di interessi di cui all’art. 2629-bis c.c. [2] e l’infedeltà patrimoniale. Premesso che, come avanti ricordato, quest’ultimo è ritenuto inapplicabile alle ipotesi di o­missione, certamente il rapporto tra le fattispecie si pone in un ambito circoscritto ex lege, come si evince chiaramente dal disposto di cui all’art. 2629-bis c.c.; ambito circoscritto sia per il campo di operatività, sia per l’individuazione dei soggetti attivi.

Detta ipotesi ha comunque un oggetto di tutela ed una condotta differenti dalla fattispecie a condotta attiva di infedeltà patrimoniale. Di conseguenza, si può sostenere che allorquando il comportamento omissivo dei soggetti si concretizzi nel mancato rispetto del disposto di cui alla “regola” civilistica, con successiva causazione del danno alla società od ai terzi, senza ulteriori qualificazioni comportamentali e senza specifiche caratterizzazioni del momento soggettivo, sia realizzata soltanto la fattispecie di omessa comunicazione del conflitto di interessi. D’altronde, si tratta di una disposizione che il legislatore del 2005, nella necessità di ampliare ed incrementare la tutela a determinati beni giuridici, ha previsto in un predeterminato contesto operativo, quale ipotesi ‘parallela’ ad eventuali comportamenti di infedeltà patrimoniale.

Comune alle disposizioni è tuttavia la “derivazione” del danno alla società od ai terzi. Diventa però difficile ritenere che allorquando si realizzino anche tutti gli elementi dell’infedeltà patrimoniale questa fattispecie possa assorbire, in un quadro di risoluzione del conflitto apparente di norme, l’ipotesi di cui all’art. 2629-bis c.c., considerata la risposta sanzionatoria, inferiore nel minimo nell’infedeltà patrimoniale ed identica nel massimo e la diversa procedibilità, a querela nell’infedeltà patrimoniale. Per contro, considerare perfezionate in un quadro di concorso formale di reati entrambe le ipotesi allorquando, senza denuncia ai sensi dell’art. 2391, comma 1, c.c., si realizzassero poi le modalità di azione dell’infedeltà patrimoniale appare risoluzione forse eccessiva. Alla luce di un orientamento sottoscrivibile, per i fatti che integrano gli elementi di entrambi i delitti, come nel caso in cui un amministratore di società quotata, oltre a non adempiere all’obbligo di comunicazione (avendo un interesse in conflitto), compia o insieme ad altri deliberi atti di disposizione di beni sociali, con ciò cagionando intenzionalmente un danno patrimoniale alla so­cietà, si può ipotizzare il concorso apparente di norme, per specialità bilaterale, con prevalenza dl disposto di cui all’art. 2629-bis c.c., inteso come reato più grave.


2. Societā collegate e gruppi. La clausola dell'esclusione dell'ingiusti­zia del profitto nelle operazioni infragruppo

Come anticipato nell’esordio di questo scritto, nel contesto strutturale della fattispecie di infedeltà patrimoniale è presente un richiamo espresso sia alle società collegate, sia ai gruppi societari.

Per completezza, va ricordato che Il Titolo XI del Libro V del codice civile – “contenitore” dei reati societari codificati – è stato riformato dal d.l. 11 aprile 2002, n. 61, normazione delegata di cui alla legge delega n. 300/2000, legge delega “comune” anche ai successivi complessi normativi di riforma della parte “civilistica” del diritto societario codificato del 2003, entrati in vigore nel 2004. Ne consegue che i testi dell’articolato penale sono segnati da una nota negativa di fondo in punto metodologia di produzione, rappresentata dalla “in­versione cronologica” della novella del 2002, con la precedenza accordata, in controtendenza rispetto ai percorsi classici, alla riforma del diritto punitivo societario sulla riforma del diritto civile delle società. Costituisce un esempio problematico proprio il richiamo “penale” espresso nella fattispecie di infedeltà patrimoniale ai gruppi societari, richiamo che, se nel 2002 venne qualificato come una positiva ed importante novità, ha invece rischiato di scontare in maniera forte l’“inversione cronologica”, posto che il legislatore della riforma del diritto civile societario non ha seguito la via – invece presumibile nel 2002 – di una specifica definizione appunto del gruppo societario. Tuttavia, i molteplici dati normativi civilistico-commerciali che hanno caratterizzato e richiamato l’istituto portano oggi a valutare con maggiore “tranquillità” il riferimento di cui è causa.

Partendo dalla considerazione dei riconosciuti intrecci di interessi in un gruppo societario, la dottrina sottolineava come l’introduzione di una generale figura incriminatrice di infedeltà patrimoniale avrebbe dovuto essere accompagnata da una specifica causa di esclusione della responsabilità penale ove si precisassero le condizioni in cui l’interesse sociale del gruppo può operare in materia. Il terzo comma dell’art. 2634 c.c., nell’occuparsi delle cosiddette infedeltà interagenti nel gruppo societario, è diretto a legittimare le istanze di gestione di un gruppo societario, quando esse impongano operazioni contrassegnate non già da (egoistici) tornaconti di una singola società, bensì da logiche di un “aggregato” che conosce reciproche interazioni (di controllo/parteci­pazione e di vantaggi, in tema di condizioni contrattuali conseguenti alla pianificazione della tesoreria centralizzata, o di costo finanziario o di agevolazione nelle garanzie prestate all’interno), ovviamente imponendo immediati sacrifici per singole entità, in vista di un beneficio futuro. Il legislatore ha pertanto adottato la teoria dei vantaggi compensativi (elaborata, come a tutti noto, in sede civilistica da P. Montalenti nel 1995): dunque, occorrerà valutare gli interessi del gruppo e quelli delle singole società bilanciando gli uni e gli altri in una logica che viene definita di tipo compensativo, con l’interesse del gruppo non può a priori essere considerato extrasociale e quindi generare una situazione di conflitto.

La clausola «In ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo» non è di facile lettura, con le questioni interpretative che riguardano il riferimento al “collegamento” ed alla “appartenenza” al gruppo, la nozione di ‘compensazione dei vantaggi’ ed il concetto stesso di “vantaggi fondatamente prevedibili”. E non è poco!

In prima battuta, deve verificarsi l’effettiva esistenza di un gruppo societario. Osserva al riguardo la Suprema Corte (Cass. 18 novembre 2004, n. 10688, in Cass. pen. 2005, 3781) che con la riforma del diritto societario iniziata nel 2003 è stato «dettato un complesso di norme (artt. 2497-2497-sexies c.c.), dedicate alla “Direzione e coordinamento di società” che, pur non offrendo una nozione di “gruppo” ritenuta adeguata rispetto all’incessante evoluzione della realtà sociale, economica e giuridica ... tuttavia ne regolamenta – partendo dal fatto obiettivo dell’esercizio di attività di direzione e coordinamento di una o più società da parte di un diverso soggetto – l’attività, con il limite “costituito dal rispetto dei valori essenziali del bene partecipazione sociale”, bene che la legge individua nella partecipazione all’esercizio in comune di una attività economica, al fine di dividerne gli utili». La Corte aggiunge che «si può parlare propriamente di gruppo solo quando una pluralità di società, ovvero amplius di imprese, risulta sottoposta alla giuda unitaria che una di esse esercita sulle altre». Rispetto alla situazione di cui è causa, la disposizione in commento ha ad oggetto situazioni di “collegamento” o di “appartenenza al gruppo”, così ampliando i confini del concetto di gruppo come delineato dalla Suprema Corte, concetto che manca, mi permetto ribadirlo, di una disciplina organica. Purtroppo, non certa è la nozione di “collegamento” e troppo generica è quella di “appartenenza” al gruppo. Comunque, con riferimento alla normazione civilistica, si deve rilevare che l’art. 2359 c.c. opera una distinzione tra la nozione di “controllo” e quella di “collegamento” in ambito societario, di tale che la portata applicativa della causa di esclusione della responsabilità penale parrebbe non limitarsi alle ipotesi di “influenza dominante” di una società nei confronti dell’altra, bensì estendersi anche ai casi di mera “influenza notevole”. Ove la nozione di appartenenza dovrebbe determinare l’esclusione soltanto di aggregati occasionali e provvisori.

In riferimento alla seconda problematica, non si può che aderire a quell’im­postazione che giustamente ha lamentato la “atecnicità” della nozione di compensazione assunta in un contesto così importante della fattispecie, posto che l’accezione è estranea ai modelli previsti dagli artt. 1214 ss. c.c., essendo scevra dai connotati di equipollenza, omogeneità ed esigibilità delle poste e non essendo stabilito quando il rapporto compensativo debba verificarsi, mancando un termine anche implicitamente supposto dalla norma, difettando, inoltre, un rapporto di proporzionalità tra il sacrificio patrimoniale e l’utilità (G. SANDRELLI, A. TRUCANO). Fermo restando che per l’individuazione degli elementi compensativi ci si dovrà servire in prima istanza del parametro che fa leva sulla proporzione tra danno e vantaggio. In questo senso si è affermato che proprio l’impiego del termine compensato evocativo di un rapporto fra quantità fra loro paragonabili autorizza l’interprete a ritenere che il vantaggio conseguito o fondatamente atteso dal quale deriva la non ingiustizia del profitto, do­vrà essere comunque non manifestamente irrisorio, tale cioè da non poter ricevere la qualifica di vantaggio compensativo (F. MUCCIARELLI).

La terza problematica trova nella incertezza del valore della locuzione il suo punto dolente. Si tratta oggettivamente di una formula indeterminata che ha condotto la giurisprudenza ad assumere che la disposizione di cui al terzo comma dell’art. 2634 trova applicazione «in presenza di concreti vantaggi compensativi dell’appropriazione e del conseguente danno provocato alle singole società, non essendo sufficiente la mera speranza, ma che i vantaggi corrispondenti, compensativi della ricchezza perduta, siano “conseguiti” o “prevedibili” fondatamente e, cioè, basati su elementi sicuri, pressoché certi e non meramente aleatori o costituenti una semplice aspettativa; deve trattarsi, quindi, di una previsione di sostanziale certezza» (Cass. 23 giugno 2003, n. 38110, in Cass. pen., 2004, 457 ed in Riv. trim. dir. pen. econ., 2004, 656. Cfr. altresì Cass. 10 dicembre 2013, n. 49787; Cass. 17 dicembre 2008, n. 1137, in Fall., 2009, 1352; Cass. 15 luglio 2008, n. 39546, in Soc., 2009, 919; Cass. 8 novembre 2007, n. 7326, in Cass. pen., 2009, 292; Cass. 18 novembre 2004, cit.). Si tratta di un orientamento tutto sommato condivisibile nella parte in cui e­sclude rilevanza ad un generico vantaggio, richiedendo, in conformità alla lettera della disposizione in parte qua, la sussistenza di elementi non astratti ed ipotetici, ma riconoscibili al momento dell’atto dispositivo dannoso ed in grado di conferire un sufficiente fondamento alla futura compensazione del danno patito dalla società. Nondimeno, la definizione può apparire eccessivamente restrittiva laddove sembra trascurare il fisiologico rischio di impresa e la natura prognostica ed elastica del relativo giudizio, così come tipizzata dalla fattispecie: invero, ci troviamo dinanzi ad una valutazione assai delicata e rimessa alla discrezionalità giudiziale, in un’assoluta vaghezza dei suoi contorni (S. SEMINARA).

Comunque, cercando di dare un contenuto operativo al concetto di “vantaggi fondatamente prevedibili”, il fulcro della valutazione non è la perdita di ricchezza, bensì il profilo del vantaggio perseguito, con la polarizzazione sul profitto, la quale fornisce giustificazione all’atto di apparente infedeltà patrimoniale e che postula una delicata equazione tra un accadimento reale (il danno) e quello perseguito da un disegno programmatico (il profitto). Circa la caratterizzazione del giudizio, occorre osservare che non potrà trattarsi di una valutazione da effettuarsi ex post, perché ciò che deve essere verificato non è già il risultato finale positivo o negativo, bensì il risultato complessivo che ci si poteva ragionevolmente (o meglio, fondatamente, come sancisce la norma) attendere. Occorrerà, dunque, effettuare un giudizio ex ante, intendendo la locuzione come una prognosi obiettivo-postuma, con valutazione concreta, di natura tecnico-economico, formulata in base agli elementi noti al momento in cui l’operazione è posta in essere ed il cui esito indichi non una mera probabilità, ma quasi certezza sul futuro riequilibrio dei vantaggi tra le società collegate ed il gruppo. Certo non sarà agevole stabilire quando, in concreto, i vantaggi erano fondatamente prevedibili da parte del soggetto di riferimento (am­ministratore, direttore generale o liquidatore). In effetti, pretendere che l’am­ministratore della società operante misuri la legittimità della propria gestione sulla base delle aspettative di profitto del gruppo nel suo insieme o di qualche sua componente, significa travisare la realtà dei gruppi: perché si finirebbe inopinatamente con il criminalizzare indirettamente la stessa capacità del gruppo di produrre profitti; e perché, nella maggior parte dei casi, si finirebbe con l’imporre all’amministratore della società figlia una valutazione per la quale questi non dispone di adeguati strumenti cognitivi, trasformando l’arma della pena in una sorta di “spada di Damocle” destinata a cadere quando meno se l’aspetti sul capo di un amministratore identificato come capro espiatorio di una squilibrata politica di gruppo (L. FOFFANI).

La dottrina maggioritaria ha precisato come la clausola delimitativa in esame operi come causa di esclusione del dolo specifico e, quindi, quale limite negativo della tipicità.


Note

[1] L’art. 2634 c.c. recita «Gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori, che, avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale, sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni.

La stessa pena si applica se il fatto è commesso in relazione a beni posseduti o amministrati dalle società per conto di terzi, cagionando a questi ultimi un danno patrimoniale.

In ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’apparte­nenza al gruppo.

Per i delitti previsti dal primo e secondo comma si procede a querela della persona offesa».

[2] L’art. 2629-bis c.c. recita: «L’amministratore o il componente del consiglio di gestio­ne di una società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altro Stato dell’Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’articolo 116 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, numero 58, e successive modificazioni, ovvero di un soggetto sottoposto a vigilanza ai sensi del testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, numero 385, del citato testo unico di cui al decreto legislativo numero 58 del 1998, del decreto legislativo 7 settembre 2005, numero 209, o del decreto legislativo 21 aprile 1993, numero 124, che viola gli obblighi previsti dall’articolo 2391, primo comma, è punito con la reclusione da uno a tre anni, se dalla violazione siano derivati danni alla società o a terzi».