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I consorzi e le reti d'mpresa

Guido Bonfante

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Sommario:

1. I consorzi - 2. Il contratto di rete - 3. Il gruppo paritetico cooperativo. Qualche cenno


1. I consorzi

Fra le varie tipologie di forme contrattuali riguardanti le aggregazioni fra imprese il consorzio rappresenta il modello più risalente nel tempo ancorché l’attuale disciplina sia riconducibile alla legge 10 maggio 1976, n. 377.

Con tale normativa si è statuito che più imprenditori istituiscono fra loro un’organizzazione comune per la disciplina e lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.

I consorzi possono essere di vario tipo, operanti sia nel settore pubblico che privato. In questa sede ci dobbiamo occupare solo dei consorzi volontari lasciando da parte quelli cosiddetti obbligatori di cui agli artt. 2616-2617 c.c.

L’elemento soggettivo del consorzio, che è anche una sua caratteristica distintiva rispetto ad altre figure come il Geie e il contratto di rete, è rappresentato dal fatto che i consorziati debbono essere imprenditori e il loro numero minimo per la costituzione è di almeno due, salvo si tratti di particolari tipi di consorzi. E così per i cosiddetti consorzi stabili, ossia per quei consorzi che vengono costituiti fra imprenditori per partecipare ad appalti pubblici, il numero minimo è di tre come statuisce l’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006. Inoltre se si vuole godere delle agevolazioni fiscali i consorziati devono essere almeno cinque.

Nell’ambito dei consorzi una distinzione di fondo è fra i cosiddetti consorzi contrattuali e quelli in forma societaria disciplinati dall’art. 2615-ter c.c. In quest’ultimo caso i modelli societari delle S.r.l. e della S.p.A. – e vedremo anche della cooperativa – vengono modificati nella loro causa in quanto nel consorzio non vi può essere scopo di lucro.

Si discute se il consorzio “contrattuale” sia dotato di personalità giuridica. Ora mentre è pacificamente riconosciuto, e non potrebbe essere diversamente, che il consorzio societario ha personalità giuridica, per il consorzio contrattuale le cose si presentano più complesse. Sicuramente non ha personalità giuridica il consorzio che ha un’attività meramente interna quale può essere un consorzio fra imprenditori per la gestione, ad esempio, del magazzino, per la gestione in comune delle celle frigorifere e via discorrendo. Diverso è il discorso invece dei consorzi con attività esterna di cui agli artt. 2612 ss. c.c.

Mentre infatti per taluno i consorzi con attività esterna avrebbero una soggettività giuridica simile a quella della personalità giuridica, la Cassazione si è espressa in passato per la tesi negativa. È pacifico però che un qualche grado di soggettività giuridica debba riconsocersi in quanto siamo pur sempre in presenza di centri di imputazione giuridica di rapporti giuridici che per di più presentano anche una loro autonomia patrimoniale.

Un punto molto importante in tema di consorzio è la considerazione che questa figura deve prevedere in ogni caso un’organizzazione comune diretta alla disciplina e allo svolgimento di una fase dell’impresa. Questa regola non vale per tutti consorzi perché, ad esempio, quando si è in presenza di consorzi cooperativi regolati dalla c.d. legge Basevi, il consorzio, che riunisce imprese cooperative, e che è a sua volta una cooperativa cosiddetta di secondo grado, svolge la medesima attività delle imprese consorziate. Ma qui siamo in presen­za di una legge ad hoc per questo tipo di modello.

Un quesito oggetto di valutazioni spesso difformi è se il consorzio sia assoggettabile a fallimento.

La questione non è così pacifica in quanto bisogna esaminare in concreto com’è strutturato quel determinato consorzio. Sicuramente è sottoponibile a fallimento un consorzio in forma societaria che svolga in concreto un’attività commerciale.

Al contrario un consorzio fra imprenditori agricoli non fallisce, così come non fallisce un consorzio contrattuale con attività solo interna. Può invece fallire il consorzio contrattuale con attività esterna che svolga un’attività di tipo commerciale.

Costituire un consorzio è un po’ più complicato rispetto, ad esempio, alla costituzione di un contratto di rete, fermo restando che la “complicazione” cambia a seconda del tipo di consorzio. Se si deve costituire un consorzio in forma societaria è pacifico che si dovranno seguire le regole della società, mentre se si ha a che fare con un consorzio con attività interna è comunque necessaria la forma scritta che dovrà rispettare le regole dell’art. 2603 c.c. a pena di nullità.

Inoltre se il contratto prevede un ufficio destinato a svolgere un’attività coi terzi occorre procedere altresì all’iscrizione al Registro Imprese entro trenta giorni dalla stipulazione dell’atto.

Vediamo ora l’aspetto forse più delicato ovverossia l’esistenza del fondo consortile e la responsabilità dei consorziati.

Il fondo consortile viene costituito con i contributi dei consorziati ed è strumentale al perseguimento delle finalità del consorzio con la conseguenza che i consorziati non possono chiederne la divisione così come i creditori particolari dei singoli consorziati non possono aggredirlo e quindi non possono far valere su di esso i loro eventuali diritti di credito.

A differenza delle società di capitali non è previsto peraltro un minimo legale.

Quanto alla responsabilità del consorzio la regola è che per le obbligazioni assunte in nome del consorzio da parte dei soggetti che hanno la rappresentanza i terzi possono far valere loro azioni esclusivamente sul fondo consortile.

Dunque principio fondante è che vi è una responsabilità esclusiva del fondo consortile per le obbligazioni assunte in nome del consorzio da coloro che ne hanno la rappresentanza non sussistendo la responsabilità dei singoli soggetti partecipanti al consorzio.

Nel caso invece in cui gli affari siano condotti direttamente dai consorziati delle obbligazioni risponderà il singolo consorziato nei confronti del terzo.

Secondo una parte della dottrina vi sarebbe in questo caso anche una responsabilità solidale del consorzio ove peraltro questa responsabilità dovrebbe essere fatta valere nei limiti del fondo consortile.

Il punto è peraltro discusso e va aggiunto che vi sono poi delle regole particolari per quanto riguarda gli appalti pubblici e quindi per i consorzi per gli appalti pubblici.

Le società consortili, come detto, sono regolate dall’art. 2615-ter c.c. Dunque in questo tipo di consorzio la gestione di una fase dell’attività d’impresa può far capo ad una società di capitali. La legge non fa riferimento alle società cooperative, ma successivamente anche in seguito alla normativa in tema di agevolazione ai consorzi, non vi sono più dubbi circa la possibilità di costituire consorzi in forma cooperativa ai sensi dell’art. 2615-ter c.c.

Resta però il fatto che in generale lo statuto di una società consortile non può essere copiato con la carta carbone da un qualunque statuto delle società tipiche S.p.A., S.r.l. o cooperative perché appunto nei consorzi è vietato lo scopo di lucro e quindi non sarà possibile la distribuzione degli utili ai soci.

Visto che si è accennato alle cooperative va ricordato ancora che si può costituire un consorzio in forma cooperativa sia ai sensi dell’art. 2615-ter c.c., sia ai sensi dell’art. 27 della legge Basevi ovvero il d.lgs. c.p.s. 14 dicembre 1947, n. 1577 e sue modificazioni. La differenza fra le due fattispecie è rappresentata dal fatto che il consorzio cooperativo costituito secondo l’art. 2615-ter c.c. può avere come consorziati anche non cooperative, mentre invece se si costituisce un consorzio ai sensi della legge Basevi i consorziati debbono essere società cooperative.

Un ultimo accenno ai cosiddetti consorzi stabili di cui all’art. 36 del codice appalti pubblici.

I consorzi stabili sono, come si è già detto, consorzi che hanno le stesse caratteristiche dei consorzi illustrate finora, ma presentano alcune differenze, prima fra tutte, il fatto che devono avere una durata di almeno cinque anni ed inoltre il numero minimo di consorziati è di almeno tre.

A parte vi sono poi, requisiti particolari indicati dalla legge sugli appalti su cui però in questa sede non è il caso di soffermarsi.


2. Il contratto di rete

Quando è stata introdotta questa figura sembrava di avere a che fare con un istituto del tutto inutile, una specie di brutta copia del consorzio.

E infatti le differenze dal consorzio sono abbastanza modeste perché la finalità è simile e quindi si potrebbe dire che il contratto di rete sembrerebbe una specie di consorzio di serie B che costa di meno costituire e gestire e che ha maggiore elasticità di forme.

Si può immaginare infatti, per esempio, che vi possa essere un fondo patrimoniale e un organo comune, ma non è detto che questi elementi ci debbano sempre essere; si può infatti “costruire” un contratto di rete che non ha il fondo patrimoniale o che non ha l’organo comune. E del resto se si guarda alla legge che ha introdotto questa figura, la legge n. 39/2009, vi è un solo articolo che disciplina questo modello che viene descritto come una sorta di “veicolo” a disposizione delle piccole e medie imprese per entrare o restare nel mercato. Infatti col contratto di rete si possono immaginare due finalità differenti: una per così dire di mero coordinamento in cui si collabora fra i membri per creare, ad esempio, un marchio comune, per stabilire una politica di prezzi comuni oppure per condividere informazioni commerciali.

Per altro verso ci può essere una collaborazione molto più stretta attraverso l’esercizio comune di un’attività rientrante nell’oggetto della propria impresa e in questo caso la similitudine con il contratto di consorzio è evidente.

Nel contratto di rete non è previsto nessun numero minimo di partecipanti, ma anche in questo caso bisogna essere almeno in due come nel consorzio con la differenza però che se il consorzio vuole avere le agevolazioni – come si è visto – il numero minimo sale a cinque mentre invece in questo caso bastano due partecipanti.

Quanto ai contenuti minimi del contratto occorre innanzitutto l’indicazione dei soggetti che sottoscrivono il contratto e vi deve inoltre essere specificato l’oggetto del contratto, la durata, i requisiti di ammissione, le condizioni del recesso.

Fra gli elementi facoltativi va ricordato il fondo patrimoniale.

Se non è previsto il fondo patrimoniale, le imprese partecipanti dovranno prevedere, per così dire, una sorta di budget annuale di spese. L’organo comune di regola è previsto, ma potrebbe anche non esserci se il contratto ha funzione di mero coordinamento. Va però aggiunto che se non c’è un organo comune sembra difficile immaginare la possibilità di funzionamento di questa figura.

Quanto alle formalità costitutive da rispettare se c’è un fondo è pacifico che il contratto debba essere fatto con atto pubblico oppure con scrittura privata autenticata, almeno così chiede la legge.

Per quanto concerne la responsabilità verso i terzi bisogna verificare se gli impegni che sono stati assunti dalla rete abbiano ad oggetto prestazioni che siano divisibili o non divisibili fra i vari membri. Se non sono divisibili sorgerà una responsabilità dell’organizzazione, se invece sono divisibili la responsabilità farà capo alle imprese che hanno svolto quel tipo di attività.

La rete non ha personalità giuridica, ma anche in questo caso, come per il consorzio contrattuale, non si può negare una qualche soggettività giuridica, esclusa la soggettività tributaria.

Infine una differenza dal contratto di consorzio non marginale che può anche portare a preferire il contratto di rete piuttosto che un contratto di consorzio è rappresentata dal fatto che con il contratto di rete è possibile perseguire anche scopi lucrativi.


3. Il gruppo paritetico cooperativo. Qualche cenno

A margine dei temi sopra affrontati merita fare un qualche cenno in tema di aggregazione fra imprese al gruppo paritetico cooperativo.

Il gruppo cooperativo paritetico, recita l’art. 2545-septies, è un contratto con cui più cooperative, anche appartenenti a categorie diverse, regolano, anche in forma consortile, la direzione e il coordinamento delle rispettive imprese.

La norma precisa quali debbano essere i contenuti minimi del contratto ossia: la durata; la o le cooperative a cui è attribuita la direzione del gruppo con un’indicazione dei relativi poteri; l’eventuale partecipazione di altri enti pubblici o privati; i criteri e le condizioni di adesione e di recesso del contratto; i criteri di compensazione e l’equilibrio nella distribuzione nei vantaggi derivanti dall’attività comune.

Il testo letterale della norma indica che si è in presenza di un accordo fra partecipanti al gruppo al fine di designare la società o le società a cui viene assegnata la direzione e il coordinamento del gruppo.

Peraltro secondo alcuni non sussisterebbe alcuna valida ragione per escludere che la direzione avvenga in alternativa a quanto indicato dalla norma a mezzo di un apposito comitato eletto in rappresentanza di tutti i partecipanti al gruppo.

Per quanto attiene alla durata può sorgere la questione della legittimità di una clausola che stabilisca la durata illimitata del contratto. È da ritenersi che, ove essa sia consentita, occorra comunque prevedere i meccanismi di recesso con preavviso non diversi da quelli stabiliti nella riforma in presenza di contratti di società con durata illimitata.

Anche se la partecipazione al gruppo cooperativo è aperta a enti non cooperativi, la direzione spetta comunque sempre alla o alle cooperative con obbligo di indicare dettagliatamente i relativi poteri. E ciò a maggior ragione ove la direzione venga affidata a più soggetti.

Il contratto, lo si è detto, deve stabilire altresì i criteri e le condizioni di adesione e di recesso del contratto.

Per quanto attiene all’adesione la formulazione sembra quasi richiamare il principio della porta aperta. Si tratta, come ovvio, di una semplice suggestione in quanto nel caso di specie non siamo necessariamente in presenza di un contratto aperto; ciò che rileva è piuttosto una chiara regolamentazione delle condizioni di partecipazione che espliciti le condizioni e le modalità di ammissione, oneri, diritti e doveri della partecipazione al gruppo.

Per quanto attiene al recesso oltre al caso del recesso con preavviso, qualora si ammetta la durata a tempo indeterminato del gruppo, è consentito comunque il diritto della cooperativa aderente di recedere qualora in seguito al­l’adesione al gruppo «le condizioni dello scambio risultino pregiudizievoli per i propri soci». A ciò si possono aggiungere qualora si ritenga applicabile la disciplina generale sui gruppi, le ipotesi di recesso disciplinate dall’art. 2497-quater c.c.

In punto recesso una particolare sottolineatura va fatta con un riguardo alla facoltà sopra segnalata di recedere qualora lo scambio mutualistico del socio risulti pregiudicato all’adesione al gruppo: si tratta di una disposizione che valorizza, il carattere paritetico dell’accordo impedendo che il gruppo cooperativo possa trasformarsi in una sorta di contratto di dominio o che comunque il controllo possa pregiudicare la prestazione mutualistica dei soci delle cooperative aderenti.

Ma si tratta anche di una misura che indebolisce la capacità di direzione della capogruppo ed è appunto questa la ragione principale per cui, a differenza del contratto di rete, questa figura non ha avuto finora alcun apprezzabile seguito nel mondo della cooperazione che ha continuato a preferire affidarsi in tema di aggregazione fra imprese al modello consortile.