Come è noto, il ricorso ad operazioni straordinarie quale mezzo per la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori è ormai pacifico. A partire da tale considerazione, lo scritto offre un’approfondita trattazione della disciplina della scissione nell’ambito del concordato preventivo, avuto particolare riguardo al regime di responsabilità della società. Nello specifico, l’autore si sofferma sulle forme di tutela dei creditori e sull’efficacia dell’omologa del concordato preventivo. Da ultimo, la trattazione analizza l’efficacia novativa del concordato preventivo, nonché la responsabilità della società beneficiaria, qualora il concordato cessi.

SOMMARIO:

1. La scissione nell’ambito del concordato preventivo - 2. Sulle forme di tutela dei creditori nell’ambito della scissione - 3. Sull’efficacia dell’omologa del concordato preventivo sulle obbligazioni e sulla responsabilità dei garanti - 4. Sull’efficacia novativa del concordato preventivo e sulle conseguenze nel regime di applicazione dell’art. 2506 quater, comma 3, c.c. - 5. La responsabilità della beneficiaria in caso cessazione del concordato preventivo - NOTE

1. La scissione nell’ambito del concordato preventivo

Il ricorso ad operazioni straordinarie come mezzo di esecuzione del concordato preventivo è oramai pacifico. Ed, infatti, l’art. 2506 c.c. non preclude più la possibilità di scindere una società sottoposta a procedura concorsuale [1] e l’art. 160, comma 1, l.f. prevede la possibilità di ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori attraverso qualsiasi forma anche mediante “operazioni straordinarie”, conformemente alla scelta di politica legislativa, che indica la via del superamento della crisi nei più complessi processi di ristrutturazione patrimoniale, finanziaria od organizzativa dell’impresa medesima, tipicamente realizzabili per tramite di operazioni di fusione e scissione [2]. Del resto, la giurisprudenza pressoché unanime [3], supportata anche dalla dottrina [4] ritengono ammissibile un piano concordatario nel cui ambito si dia luogo ad una operazione di scissione. La giurisprudenza di merito ha evidenziato come la ratio dell’art. 186 bis l.f. sia rappresentato dalla continuità aziendale e la scissione costituisca strumento idoneo per il conseguimento degli obiettivi economici elencati dalla medesima disposizione [5]. Del resto, a ben vedere, la formulazione dell’art. 186 bis, comma 1, l.f., nella parte in cui stabilisce che la continuità aziendale prevista nel piano possa essere attuata mediante il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, sembra descrivere, tra l’altro, la fattispecie della scissione. Invero, l’operazione di scissione presenta una notevole versatilità e diverse possibilità di impiego, tanto che può essere considerata idonea sia alla gestione di differenti tipologie di crisi d’impresa (globali o settoriali) [6], sia alla riorganizzazione della struttura societaria mediante attribuzione di rami d’azienda, beni o partecipazioni a società costituite ad hoc. Tuttavia le “operazioni straordinarie” di cui all’art. 160, comma 1, lett. a, l.f. pongono il problema dell’interferenza della disciplina fallimentare con la disciplina societaria. Ad esempio, tra le questioni poste vi è quella del coordinamento tra i tempi di svolgimento della procedura concordataria e quelli delle operazioni societarie [7]. Infatti, in ragione delle [continua ..]

2. Sulle forme di tutela dei creditori nell’ambito della scissione

L’art. 2504 quater, comma 1, c.c., richiamato per la scissione dall’art. 2506 ter, comma 5, c.c., prevede che «eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione a nor­ma del secondo comma dell’art. 2504, l’invalidità dell’atto di fusione [ndr scis­sione] non può più essere pronunciata» [10], dunque, sancisce l’inammis­sibilità di tutti i rimedi diretti a invalidare l’operazione e a garantire la c.d. irregredibilità dei suoi effetti. Pertanto, come anche affermato dalla giurisprudenza di merito, «una volta eseguite le iscrizioni nel registro delle imprese dell’atto di scissione, l’inva­lidità di quest’ultima non può più essere pronunziata. In altre parole, una volta intervenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, non può essere più posto nel nulla l’effetto riorganizzativo sulla struttura societaria derivante dal compimento di una operazione straordinaria» [11]. In maniera più specifica la medesima giurisprudenza ritiene che «la risoluzione del concordato ed il fallimento della società scissa non possono comportare un qualche effetto sulla operazione straordinaria di scissione in sé considerata, determinandone l’invalidità ovvero l’inefficacia»; ciò in ragione dell’irretrattabilità degli effetti della scissione societaria, ex art. 2504 quater c.c. D’altro canto, i creditori non sono esenti da tutela una volta che la proponente/scissa sia dichiarata fallita, o, comunque, più in generale l’operazione di scissione si sia ultimata. Secondo l’orientamento assolutamente prevalente, il pregiudizio che giustifica l’opposizione è di tipo esclusivamente patrimoniale [12]. A tale orientamento si contrappone l’opinione (risalente) di chi inquadra l’opposizione nell’ambito del generale principio d’intangibilità dell’altrui sfera giuridica e ritiene che l’opposizione consenta al creditore sociale di impedire l’attuazione della fusione solo sulla base del suo mancato consenso [13]. Ancora – e più recentemente – un autore ha individuato il fondamento dell’oppo­sizione nella violazione di quelle norme che disciplinano la fusione (e la scissione) anche (o solo) nell’interesse [continua ..]

3. Sull’efficacia dell’omologa del concordato preventivo sulle obbligazioni e sulla responsabilità dei garanti

Come anche sostenuto da recente giurisprudenza [35], l’art. 184 l.f., nel rendere obbligatorio il concordato per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese, attribuisce all’omologazione del concordato preventivo effetto esdebitatorio [36] e novativo [37] rispetto alla parte di credito stralciato, ponendo nel nulla le cause di prelazione anteriormente ottenute. Ciò comporta che i creditori concordatari anteriori non possono agire sul patrimonio o sugli utili futuri (che il creditore decide di riservarsi ovvero intenda destinare ai creditori chirografari) non perché vi sia una limitazione al principio della universalità della responsabilità patrimoniale del debitore ex art. 2740 c.c., ma perché il loro credito è stato “estinto” (o divenuto inesigibile) per effetto del concordato approvato (a maggioranza), omologato, eseguito e non risolto, così venendo meno la possibilità per essi di far valere pretese sul patrimonio del debitore. La limitazione riguarda il debito che subisce l’effetto esdebitatorio per effetto della regola “speciale” di cui all’art. 184 l.f., non l’oggetto della responsabilità patrimoniale del debitore, che rimane integro [38]. In altri termini, l’esecuzione del concordato ha effetto estintivo delle obbligazioni falcidiate e, pertanto, la permanenza di beni in capo al debitore non viola le “regole che disciplinano il sistema verticale di distribuzione del patrimonio del soggetto sottoposto a concorso” [39], perché non vi sono più pretese creditorie insoddisfatte munite di privilegio. Infatti, con l’omologazione del concordato i creditori anteriori diventano tutti creditori aventi medesimo rango, che si traduce nell’identico diritto ad ottenere l’adempimento della nuova obbligazione concordataria, non potendosi più distinguere (salvo l’ipotesi di risoluzione o annullamento del concordato) tra privilegiati e chirografari. Il privilegio esistente al momento dell’apertura della procedura si limita ad imporre che l’obbligazione concordataria assunta nei confronti dei creditori privilegiati abbia determinate caratteristiche, conformi alla previsione dell’art. 160, comma 2, l.f., ma questa obbligazione concordataria ha, poi, natura e regime omogenei a quelli delle altre obbligazioni [continua ..]

4. Sull’efficacia novativa del concordato preventivo e sulle conseguenze nel regime di applicazione dell’art. 2506 quater, comma 3, c.c.

Esclusa l’applicabilità dell’art. 184, comma 1, l.f. alla società beneficiaria, costituita post istanza, si intende ricostruire l’interazione tra la tutela dei creditori ex art. 2506 quater, comma 3, c.c. e l’esecuzione del concordato. Al fine comprendere il modo attraverso il quale le norme interagiscono, occorre ripartire dall’efficacia dell’omologa del concordato, ossia che è obbligatorio per tutti creditori anteriori alla pubblicazione al registro delle imprese, con effetto esdebitatorio e novativo delle obbligazioni. Da tale assunto, se ne può dedurre come i rapporti tra la norma societaria e quelle concorsuali non siano da regolare secondo prevalenza dell’una ovvero dell’altra, ma con la piana applicazione delle singole norme, che non solo apparentemente si sovrappongono. Invero, l’unica giurisprudenza che, a quanto consta, è intervenuta sul tema ha ritenuto la non applicabilità dell’art. 2506 quater, comma 3 c.c., nell’am­bito dell’esecuzione del concordato e la sua operatività in caso di risoluzione del concordato preventivo e successivo fallimento della società proponente [44]. In effetti, con l’omologazione del concordato preventivo l’obbligazione ori­ginaria subisce una novazione. Come noto, la novazione può anche essere soggettiva, nel senso di individuare, come nel caso della scissione, il soggetto obbligato al pagamento. In altri termini, la novazione dell’obbligazione, in tale contesto, determina una inoperatività pattizia dell’art. 2506 quater, comma 3, c.c. Come evidenziato dalla dottrina, la logica dell’art. 2506 quater, comma 3, c.c., non è altro che quella di ricostruire virtualmente il patrimonio della società originaria e, quindi, della garanzia generale [45]. Dunque, la norma è posta a tutela del creditore (anteriore all’operazione straordinaria) ed è diretta ad evitare che la scissione possa ledere l’esazione del credito. Ancora, nell’ambito del codice civile, diverse disposizioni dedicate alle variazioni dal lato passivo del rapporto obbligatorio (delegazione, espromissione, accollo) stabiliscono che non è possibile sostituire il debitore originario ad uno nuovo se il creditore non presta il proprio consenso. Pertanto, l’approvazione della proposta concordataria che preveda [continua ..]

5. La responsabilità della beneficiaria in caso cessazione del concordato preventivo

Ulteriore aspetto è quello dei profili di responsabilità della beneficiaria (o delle beneficiarie) in caso di risoluzione del concordato. Ossia, se la responsabilità ex art. 2506 quater, comma 3, c.c. sia definitivamente rinunciata ovvero si “riespanda” con il venir meno del vincolo concordatario. Anche sotto tale aspetto, più che problemi di concorrenza tra la disciplina concorsuale e quella societaria, a parere di chi scrive, si tratta di individuare in maniera puntuale gli effetti della cessazione di efficacia del concordato preventivo. Infatti, con la caducazione degli effetti del concordato preventivo anche la novazione delle obbligazioni viene meno, con ritorno all’obbligazione originaria, sia in termini quantitativi (detratte le somme eventualmente percepite in sede di esecuzione del concordato) sia in termini di soggetto obbligato che, dunque, torna ad essere il debitore originario/proponente. Come in precedenza esposto, la responsabilità solidale ex art. 2506 quater, comma 3, c.c. tutela i creditori “ricostituendo” il patrimoniale, ante operazione straordinaria. In un simile contesto rapidamente delineato (e maggiormente approfondito in precedenza), si comprende agevolmente come la cessazione degli effetti del concordato comporti la riespansione dell’obbligazione originaria e conseguente responsabilità solidale delle società coinvolte nell’operazione straordinaria, atteso che gli effetti della scissione sono irretrattabili, residuando, a tutela dei creditori, la responsabilità solidale delle società coinvolte nell’operazione straordinaria [49].

NOTE