L’intervento fornisce il quadro di riferimento in materia di rating d’impresa nel contesto dei contratti pubblici. La trattazione prende avvio dalla constatazione della fase di transizione che il tema oggetto d’indagine sta attualmente attraversando. Nell’analisi proposta, l’autore si sofferma sull’ambito di applicazione del Codice dei Contratti Pubblici, nonché sulle linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e sul rispetto del diritto europeo in materia, avuto particolare riguardo ai profili operativi. Da ultimo, l’analisi affronta la questione della natura giuridica dell’istituto.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. L’ambito di applicazione dell’istituto e il rinvio alle linee guida ANAC - 3. Il rispetto del diritto UE: separazione tra requisiti di ammissione e criteri di aggiudicazione. Divieto di Gold Plating - 4. Profili applicativi - 5. La natura giuridica dell’istituto. La suggestione del “quarto elemento” di valutazione. Discrezionalità o giudizio della stazione appaltante?

1. Premessa

Il rating d’impresa previsto dal Codice dei Contratti pubblici (di seguito Codice) è argomento delicato e controverso, non solo per l’ambito di applicazione (gli appalti e le concessioni pubbliche) ma perché si tratta di un tema ancora in corso di definizione: l’istituto è previsto dallo stesso Codice, ma le misure di attuazione, affidate all’ANAC, non sono state approvate. L’art. 83 (Criteri di selezione e soccorso istruttorio), comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, dispone che «è istituito presso l’ANAC, che ne cura la gestione, il sistema del rating di impresa e delle relative premialità, per il quale l’Autorità rilascia apposita certificazione agli operatori economici, su richiesta». Il suddetto sistema è connesso a “requisiti reputazionali” valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l’affidabilità dell’impresa. Nel momento in cui si scrive, ci troviamo in una fase di transizione, probabilmente ancora di lunga durata, volta alla definizione delle modalità attraverso le quali gli enti pubblici, ma soprattutto gli operatori economici, devono “attrezzarsi” per partecipare alle gare con una corretta predisposizione della documentazione, idonea a dimostrare il possesso di questi requisiti. L’Autorità Nazionale Anticorruzione sta predisponendo le misure di attuazione previste dal Codice: «L’ANAC definisce i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi e i criteri relativi alla valutazione dell’impatto generato di cui all’articolo 1, comma 382, lettera b), della legge 28 dicembre 2015, n. 208, anche qualora l’offerente sia un soggetto diverso dalle società benefit, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante linee guida adottate entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione».

2. L’ambito di applicazione dell’istituto e il rinvio alle linee guida ANAC

Il Codice menziona il rating di impresa all’interno di una disposizione dedicata ai “criteri di selezione”, ovvero tra le disposizioni che consentono alle stazioni appaltanti di scegliere la migliore offerta. L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha il compito di istituire e gestire il sistema servente. Si tratta di un sistema di premialità, sostanzialmente correlato ai requisiti reputazionali che debbono essere valutabili sulla base di indici qualitativi e quantitativi, necessariamente oggettivi e misurabili e fondati su accertamenti definitivi che espri­mano l’affidabilità dell’impresa. Per consentire l’attuazione delle disposizioni del Codice, molto generali e generiche, il legislatore si affida alle linee guida dell’ANAC, che devono istituire un sistema amministrativo di penalità e premialità (regolato sotto la direzione della stessa ANAC) per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia. I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa debbono tener conto, in particolare, dei precedenti comportamenti dell’impresa, con riferimento al mancato utilizzo del soccorso istruttorio, all’applicazione delle disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive, nonché al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti e dell’incidenza e degli esiti del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto. Per il calcolo del rating di impresa occorre, inoltre, tener conto del comportamento degli operatori economici tenuto nel­l’ambito delle procedure di affidamento avviate dopo l’entrata in vigore della presente disposizione. L’ANAC attribuisce elementi premiali agli operatori economici per comportamenti anteriori all’entrata in vigore della disposizione conformi a quanto previsto per il rilascio del rating di impresa. Nel corso di questi ultimi anni si è ampiamente discusso su quale fosse la natura giuridica delle Linee guida dell’ANAC, anche alla luce dell’incessante produzione normativa in materia. Anche se attualmente le stesse conoscono una [continua ..]

3. Il rispetto del diritto UE: separazione tra requisiti di ammissione e criteri di aggiudicazione. Divieto di Gold Plating

Una questione che si è ulteriormente posta riguarda il fatto che le Direttive dell’Unione Europea spesso sono formulate in modo generico e dunque si pone il problema di un loro corretto recepimento a livello nazionale. Nelle direttive adottate in materia, l’Unione Europea stabilisce che non si può confondere un requisito di ammissione alla gara d’appalto, e quindi le qualità indispensabili per partecipare alla procedura selettiva, con un criterio di valutazione del­l’offerta: l’Unione Europea di regola non ammette commistioni tra requisiti di ammissione e criteri di aggiudicazione, in quanto le stesse potrebbero alterare il principio di concorrenza, oltre a contribuire a non rendere chiara la regola selettiva. Con recente sentenza il Consiglio di Stato si è pronunciato sul punto (Sez. III, 11 marzo 2019, n. 1635), affermando che il rating non viola il principio di separazione tra requisito di ammissione e la bontà dell’offerta, perché si tratterebbe di un requisito ibrido, tale da mutuare, in parte, alcuni aspetti del requisito di ammissione e, in parte, alcuni aspetti del criterio di valutazione. Secondo il Consiglio di Stato, infatti, l’art. 95, comma 13, d.lgs. n. 50/2016, cit., già consentiva alle Amministrazioni di indicare criteri premiali per la valutazione dell’offerta che potevano essere relativi, oltre che al maggior “rating” di legalità dell’impresa, anche al “minor impatto sulla salute e sull’ambiente”; parimenti il comma 6 del medesimo articolo, allorché elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa. Pertanto, non si configura violazione del principio di separazione tra requisiti di ammissione e criteri di valutazione (si vedano in proposito, conformemente, le Linee guida ANAC sull’offerta economicamente più vantaggiosa, n. 2/2016). Il Codice dei Contratti pubblici tratta, inoltre, del rating d’impresa a proposito dei contratti di servizi e forniture (art. 93, comma 7 “Servizi e forniture (garanzia)”), ambito certamente rilevante in ragione della numerosità dei contratti di approvvigionamento, molto più frequenti dei contratti di lavori. Il Codice stabilisce che, nei contratti di servizi e forniture, l’importo della garanzia per la [continua ..]

4. Profili applicativi

Restano da evidenziare alcune questioni aperte in ordine all’attuazione con­creta dell’istituto in esame. In Italia si registrano annualmente oltre 5 milioni di contratti di importo inferiore a 40.000 euro, cioè piccoli appalti che però sono degni di attenzione già solo perché numerosi. Non è chiaro se il rating d’impresa si applichi anche a questi appalti, così come non è chiaro se si applichi anche ai 115 mila contratti sotto-soglia (di cui oltre il 40% sono di importo inferiore a 150 mila euro). Si tratta di importi veramente modesti dal punto di vista degli Enti pubblici, aggiudicati con procedura semplificata. Resta altresì da chiarire il numero delle annualità da considerare per effettuare la rilevazione. Il problema si pone per i contratti pluriennali, che prevedono cioè una prestazione plasmata su un numero elevato di anni. In questi casi sarebbe opportuno prevedere valutazioni della performance con cadenza prestabilita, ad esempio annuale. A favore del rilascio di rating distinti per tipologia di affidamento pesa la considerazione delle profonde diversità esistenti quanto ad esecuzione dei lavori, servizi e forniture. Contro tale opzione pesa la considerazione che l’operatore economico è unico, indipendentemente dalla tipologia di contratto, nonché il fatto che diversi contratti potrebbero essere misti e ciò complicherebbe le modalità di valutazione delle performance. Peraltro, non si può trascurare il fatto che il rilascio di più rating di impresa riduce il numero di contratti su cui viene calcolato il singolo rating di impresa, potendo in tal modo dare particolare rilevanza a singole prestazioni non perfettamente positive. Per queste ragioni sembra preferibile la soluzione di rilasciare un unico rating di impresa per operatore economico. Così peraltro si esprime ANAC, nel documento oggi in consultazione.

5. La natura giuridica dell’istituto. La suggestione del “quarto elemento” di valutazione. Discrezionalità o giudizio della stazione appaltante?