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L'istituto della diseredazione, fra tradizione e attualità. Parte I

G. Piroso

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Sommario:

1. Definizione e cenni storici - 2. La diseredazione nel codice vigente. La tesi dell’inammissibilità - 3. Ammissibilità della diseredazione. La sentenza della Cassazione n. 8352/2012 - 4. Il rapporto con la rappresentazione - 5. Il legato in sostituzione di legittima - 6. La diseredazione dei legittimari - 7. La responsabilità notarile. I testamenti olografo e segreto - 8. Il testamento pubblico - NOTE


1. Definizione e cenni storici

La diseredazione consiste nel manifestare la volontà di escludere dalla successione taluno che altrimenti ne avrebbe diritto. Si tratta di un istituto già presente nel diritto romano, ma accolto anche da legislazioni moderne, cui un recente pronunciamento della Corte di Cassazione [1]ha conferito nuova vitalità nel dibattito dottrinale.

L’istituto, data la sua antichità, è stato oggetto di numerosi studi che ne hanno sviscerato ogni aspetto. Volendo dare una qualche originalità a queste righe, ce ne occuperemo in un’ottica soprattutto pratica, approfondendo il profilo della possibile responsabilità del notaio quale pubblico ufficiale chiamato a ricevere un testamento contenente una clausola di diseredazione.

Nel diritto romano la diseredazione nasce come semplice ed incondizionato diritto del testatore di escludere dalla successione uno o più tra i suoi eredi. Tale facoltà è stata oggetto nel tempo di un progressivo restringimento, e già in epoca giustinianea era limitata ad un numero di ipotesi predeterminate. Il nostro codice civile non tratta la diseredazione; mentre ha conservato l’inde­gnità a succedere (artt. 463 ss. c.c.), peraltro ponendo a presupposto delle “cause di indegnità le principali cause di diseredazione” [2].

Con ciò si sarebbe portato a compimento un processo per cui nel nostro ordinamento la facoltà di escludere un successibile non è più riconosciuta al testatore, ma viene limitata ad un numero chiuso di ipotesi previste dall’ordi­namento [3]. Secondo questa dottrina, sarebbe perciò possibile escludere dalla successione per indegnità, ma non per diseredazione [4]. Il tutto, naturalmente, fermi restando diversità di struttura e di effetti dei due istituti, per cui la diseredazione si pone come ostativa all’acquisto della qualità di erede; mentre l’indegnità, che deve essere accertata giudizialmente, priva l’indegno dei beni che però gli erano stati devoluti.


2. La diseredazione nel codice vigente. La tesi dell’inammissibilità

È un fatto che il codice vigente non parla di diseredazione, cioè della volontà di escludere dalla successione un erede legittimo (per i riservatari va fatto un discorso a parte), manifestata formalmente in una clausola del testamento. Questo ha portato la dottrina classica [5], ma anche parte di quella moderna [6], ad escludere la possibilità di diseredare, con conseguente nullità della relativa clausola testamentaria. La tesi viene suffragata da una lettura dell’art. 587 c.c. in senso positivo-attributivo. Se infatti, si sostiene, il testamento è l’atto con cui si “dispone” delle proprie sostanze, ne consegue che possono esservi ammesse solo disposizioni (non solo patrimoniali, ma) attributive di beni dal testatore agli eredi ed ai legatari. Sicché una disposizione di esclusione (una contraddizione in termini, secondo questa dottrina) dalla successione non può essere inserita nel testamento; e, ove lo fosse, verrebbe cassata con la nullità [7].

Da notare che seguendo la tesi in discorso, si sanziona con la nullità l’inte­ro testamento il cui unico contenuto è una clausola diseredativa. La giurisprudenza della Cassazione [8] ha inizialmente accolto la tesi della nullità della diseredazione, sul presupposto che in tanto una successione può dirsi tale, in quanto vi sia una positiva attribuzione di beni [9]. Il rigore della premessa è stato però temperato sul piano pratico, prevedendo che l’indicazione di una volontà positiva possa ricavarsi, anche implicitamente, con il concorso di elementi ricavabili in via interpretativa [10].

Conseguentemente, vengono ritenuti perfettamente validi i testamenti in cui, malgrado la presenza della clausola di diseredazione, sia ravvisabile, pur se espressa in maniera implicita, una positiva istituzione di eredità. Esemplificando, è il caso di una volontà testamentaria del seguente tenore: “ Io sottoscritto A tra i miei due fratelli B e C, diseredo quest’ultimo” [11]. In questo caso, la volontà non è espressa in termini positivi; tuttavia, la non esclusione di un soggetto comunque chiamato ex lege alla successione, consente di far discendere dalla scheda testamentaria, l’attribuzione dei beni del de cuius.

Resta invece esclusa la validità di una clausola in cui il testatore si esprime in termini puramente negativi, tali da non consentire in alcun modo il rinvenimento di una volontà positiva. Quindi, un testamento formulato in questi termini: “Io sottoscritto A diseredo mio fratello B”, sarebbe nullo.

Questo orientamento, malgrado molte critiche e diverse pronunce di merito di segno opposto [12], è stato sostanzialmente confermato anche da Cass. 18 giugno 1994, n. 5895 [13]. Nella sentenza si legge la seguente massima: “la volontà di diseredazione di alcuni successibili può valere a fare riconoscere una contestuale volontà di istituzione di tutti gli altri successibili non diseredati solo quando dallo stesso tenore della manifestazione di volontà o dal tenore complessivo dell’atto che la contiene, risulti la effettiva esistenza della anzidetta autonoma positiva volontà del dichiarante, con la conseguenza che solo in tal caso è consentito ricercare, anche attraverso elementi esterni e diversi dallo scritto, l’effettivo contenuto della volontà di istituzione”.

Giova ricordare che il pronunciamento della Cassazione aveva ad oggetto una scheda olografa contenente una disposizione di diseredazione di due fratelli del de cuius. Poiché però il testatore aveva cinque fratelli, la Corte ha giudicato che la diseredazione di due di loro, valesse, con il concorso di elementi sia “interni” che estrinseci al testamento, come istituzione implicita degli altri tre [14].

Questa giurisprudenza muove dall’intento, certo comprensibile, di conservare efficacia ad un atto (il testamento che deve essere pubblicato) che, non essendo più rinnovabile, sarebbe altrimenti travolto dalla nullità. Proprio per questo, però, presta il fianco a diverse critiche, puntualmente evidenziate dalla dottrina [15]. In sostanza, la Corte nel tentativo di non annullare il testamento, ha voluto trovare ad ogni costo un contenuto positivo implicito nella diseredazione. Ricavando una volontà attributiva dalla scheda, quando questo è possibile; e quando non lo è (perché il tenore del testamento non offre alcun appiglio in proposito) tale volontà viene ricavata da elementi esterni, la cui coerenza con la reale volontà del de cuius potrebbe non sussistere.

Da una clausola di diseredazione discende senz’altro la volontà di escludere il diseredato dalla successione; ma non altrettanto certamente si può dire che il testatore, anziché disinteressarsi del destino dei beni relitti, abbia voluto disciplinare implicitamente la successione. Quindi, è alquanto dubbio che si possa portare a queste conseguenze il principio di conservazione degli atti, pure se si ammette l’applicazione in via analogica degli artt. 1362 e 1367 c.c.

In realtà, la sentenza del 1994 riposa su un’interpretazione, che si vuole letterale, dell’art. 587 c.c. che, definendo il testamento come atto dispositivo, ne subordinerebbe la validità alla presenza di una volontà attributiva. Quest’ulti­ma si sostanzierebbe nei due istituti dell’eredità e dell’attribuzione di legato previsti dall’art. 588. Quest’interpretazione, che nasce da una lettura “assolutistica” dell’art. 588 primo comma del codice, trascura il fatto che sempre il codice prevede diverse norme che, pur non avendo carattere patrimonialmente attributivo, possono far parte a pieno titolo del testamento. Ad esempio la revoca testamentaria (art. 680), le disposizioni a favore dell’anima (art. 629), la riabilitazione (art. 466), il divieto di fare divisioni (art. 713) e numerose altre [16]. Queste norme mostrano che il testatore può regolare situazioni (giuridiche, ma) non patrimoniali, inserendole nel testamento senza che la sua validità abbia a soffrirne, anche se ne fossero l’unico contenuto. Può allora dirsi, che una disposizione positiva, come non è necessaria in questi casi, non è obbligatoria neppure per garantire la validità del testamento in presenza della diseredazione. In altri termini, la clausola di diseredazione può essere l’unico ed esclusivo contenuto del testamento di cui non inficia la validità, anche quando non risulta in alcuna volontà attributiva.

La presenza di queste disposizioni nel codice non è ovviamente sfuggita alla giurisprudenza ed alla dottrina negativa. Tuttavia, si è negato che esse rappresentino l’estrinsecazione di un generale riconoscimento dell’autonomia testamentaria. È quanto fa ad esempio la più volte citata Cass. 1458/1967: “basta leggere le singole norme per vedere come in tutti questi casi si è in presenza di disposizioni accessorie e contenenti modalità di esecuzione della disposizione principale attributiva; la quale è sempre, esplicitamente od implicitamente, presupposta”. Di contro si è però osservato [17] che “se non tutte, almeno alcune di esse, possono effettivamente esaurire il contenuto del testamento, innestandosi su una successione legittima operante per tutto il resto e presentandosi pertanto come autonome disposizioni testamentarie non attributive”.

Insomma, disporre delle proprie sostanze, non vuol dire attribuire le proprie sostanze. Quindi una disposizione, cioè una decisione, circa i propri beni può ben essere negativa nel senso di escludere taluno dalla successione [18]. Né si vede come la lettera del codice sia d’ostacolo a questa ricostruzione.

Si può ancora rilevare che accogliendo la teoria dell’istituzione implicita si finisce per comprimere la volontà espressa dal testatore fino a risultati paradossali [19]. Infatti, la clausola di diseredazione contenuta nel testamento è e­spressa. Al contrario, l’istituzione implicita, proprio perché tale, è ricavata in via presuntiva. Dunque, per salvare il postulato del testamento quale negozio necessariamente attributivo, si pongono sullo stesso piano una manifestazione esplicita di volontà (sia pure negativa) ed una istituzione presunta dal­l’in­terprete, ma che potrebbe ben essere insussistente nell’animo del testatore. Si tratta ovviamente di una finzione [20] mediante la quale si realizza un compromesso tra l’esigenza di un’istituzione ereditaria, anche implicita, ed il principio di conservazione degli atti di cui all’art. 1367 c.c. (la generalità del principio ivi enunciato ne consentirebbe l’applicazione anche al testamento) [21].

Si aggiunga che l’esclusione di un successibile può essere realizzata anche attraverso la preterizione, cioè mediante l’attribuzione positiva dell’eredità ad alcuni eredi, non ricordandone altri. In questo caso, nessuno dubita della validità del testamento, malgrado un’esclusione vi sia [22]. Se però questa viene disposta con una volontà negativa, allora il risultato voluto dal testatore è subordinato al fatto che un procedimento induttivo riesca ad individuare una (presunta) attribuzione ad un altro successibile. Così, la realizzazione del risultato esplicitamente voluto dal testatore è condizionato all’esito di un’interpreta­zione, con tutti i suoi possibili dubbi [23].

La teoria dell’istituzione implicita, è stata oggetto anche di critiche di segno opposto. Hanno infatti osservato i fautori della tesi negativa, che ammettendo la possibilità di ricavare con l’interpretazione una volontà istitutiva non espressa dal testatore, si dà al giudice la possibilità di raggiungere gli stessi risultati che si avrebbero ammettendo la liceità della diseredazione [24]; che è, invece, come abbiamo visto rigorosamente negata da questa dottrina.


3. Ammissibilità della diseredazione. La sentenza della Cassazione n. 8352/2012

La più volte citata sentenza 8352/2012 non nasce dunque dal nulla, ma fa proprie posizioni che si erano già affermate in dottrina e che più volte erano state recepite dalle Corti territoriali. L’attuale orientamento consente il superamento delle questioni su cui la dottrina aveva a lungo dibattuto ed apre nuovi ambiti per l’esercizio della libertà di testare. I Giudici del 2012, discostandosene, criticano come contraddittorie le conclusioni cui era arrivata la precedente giurisprudenza. Ed infatti, nella sentenza si legge “da un lato si predica la assoluta invalidità di una clausola meramente negativa, ove la stessa non sia accompagnata da altre che contengano disposizioni attributive, ancorché tali da non esaurire l’intero asse ereditario; dall’altro se ne riconosce la validità anche nel caso in cui costituisca l’unica disposizione contenuta in una scheda testamentaria, a condizione però che sia possibile ricavare sia in modo diretto ed esplicito, sia in modo indiretto ed implicito la inequivocabile volontà del testatore, oltre che di diseredare un determinato successibile, di attribuire le proprie sostanze ad un determinato altro”.

Insomma, l’insanabilità della contraddizione è palese perché in linea di principio si afferma la nullità della clausola diseredativa, ma in realtà se ne ammette la validità sia quando conviva con disposizioni attributive, sia quando sia il solo contenuto esplicitato nel testamento, ma sia in qualche modo possibile ricavare oltre a quella di diseredare un successibile, anche la volontà di attribuire i propri beni ad un altro.

Ma oltre che su questo aspetto, il ragionamento dei Giudici del 1967 e del 1994 si incaglia ugualmente allorché si ricostruisca la natura del testamento alla luce di una maggiore considerazione della volontà del testatore. Ed infatti, se si ammette che una disposizione attributiva possa “salvare”il testamento contenente una diseredazione, ne consegue che quest’ultima è radicalmente nulla solo quando non sia possibilerinvenire alcuna volontà positiva, neppure implicita. Ora però, osservano i Giudici del 2012, “se si riconosce che il testatore possa disporre di tutti i suoi beni escludendo in tutto o in parte i suoi successori legittimi, non si vede per quale ragione non possa, con un’espressa e apposita dichiarazione, limitarsi ad escludere un successibile ex lege mediante una disposizione negativa dei propri beni. Invero, escludere equivale non all’assenza di un’idonea manifestazione di volontà, nella quale, rispetto ad una dichiarazione di volere (positiva), muta il contenuto della dichiarazione stessa, che è negativa.

Per diseredare non è quindi necessario procedere ad una positiva attribuzione dei beni, né – sulla scorta dell’espediente che escludere è istituire – alla prova di un’implicita istituzione” [25]. Senza contare, aggiungiamo noi, che in questo campo una dichiarazione assolutamente negativa e radicalmente priva di effetti, non è configurabile. Con la diseredazione il testatore esclude un soggetto dalla successione, e così incrementa le quote degli altri successibili non diseredati. Dunque, anche se non vi fosse traccia alcuna di una volontà positiva, il testatore “restringendo la successione legittima ai non diseredati, indirizza (in ogni caso) la concreta destinazione post mortem del proprio patrimonio” [26].

La sentenza in commento è chiaramente il portato di una diversa e più ampia concezione dell’autonomia testamentaria rispetto a quella prevista dalla dottrina tradizionale. Quest’ultima [27], come abbiamo visto,pone a base del­l’i­nammissibilità della volontà diseredativauno stretto legame tra gli artt. artt. 587 e 588 c.c.,concludendo che il testatore può disporre dei suoi beni solo attribuendoli, con gli strumenti di carattere generale che la legge prevede: l’istituzione di erede e l’attribuzione di legato. Di quiconsegue necessariamente la nullità di una clausola che si vuole non dispositiva quale la diseredazione. Secondo questa tesi, le disposizioni che ammettono nel testamento un contenuto non patrimoniale sarebbero deroghe puntuali, lecite solo in quanto espressamente previste [28].

Coerentemente con questa ricostruzione, viene impostato il rapporto tra la successione legittima e quella testamentaria. Al riguardo l’art. 457 c.c. prevede che “non si fa luogo alla successione legittima se non quando manca, in tutto o in parte, quella testamentaria”, subordinando l’apertura della successione per legge all’inesistenza di disposizioni lasciate per testamento. Ma se la diseredazione non costituisce una clausola testamentaria valida, ecco che un testamento soltanto diseredativo, e quindi nullo, non è sufficiente ad evitare l’a­pertura della successione legittima [29].

Detto in altri termini, l’ordine in cui sono poste le fonti regolatrici della vicenda successoria (prima la volontà del testatore e solo in difetto le norme di legge) è rispettato solo se è possibile individuare un testamento positivo – attributivo. Invecela volontà espressa in termini negativi non è considerata idoneo presupposto per l’apertura della successione testamentaria [30].

La dottrina più moderna opta in maggioranza per una diversa concezione sia dell’autonomia testamentaria, che del testamento, caratterizzati rispettivamente da maggiore ampiezza e diversità funzionale.

Ed infatti: se si ritiene la diseredazione lecita, ne deriva che la volontà del testatore non viene sostituita dalle norme di legge, pur quando il testamento non contenga disposizioni patrimonialmente attributive. E qui si può fare un passo ulteriore. Ammessa la liceità di una disposizione negativa, è altresì possibile ammettere in via generale, anche tutte le disposizioni non patrimoniali atipiche, con l’unico limite della liceità.Infatti, se si considera la diseredazione una disposizione non patrimoniale, sene inferisce l’inammissibilità dalla mancata previsione legislativa. In questa visione, richiamata dalla sentenza del 1967 [31], il contenuto non patrimoniale del testamento verrebbe rigidamente tipizzato, limitato cioè alle sole previsioni espresse dalla legge. Questa tesi trae fondamento dall’art. 587, comma 2, c.c., letta come norma limitatrice [32].

La dottrina oggi maggioritaria ha però proposto un’interpretazione più aderente al principio della libertà testamentaria: scopo della norma è quello di richiedere la forma del testamento per le disposizioni non patrimoniali atipiche:queste dunque non sarebbero limitate alleipotesi espressamente previste, ma necessitano del presupposto di un particolare requisito formale [33]. Come esempi di clausole atipiche non patrimoniali si citano le disposizioni relative alle opere dell’ingegno, sulla sorte della corrispondenza, la revoca dell’atto costitutivo di fondazione, le disposizioni sul funerale, il divieto di prelievo di organi ed altre ancora.

In quest’ottica (diametrale rispetto a quella della dottrina tradizionale), l’autonomia testamentaria è libera di esprimersi e l’eventuale nullità della diseredazione va dimostrata provando la sua contrarietà a norme di diritto positivo e non perché sarebbe espressione di un interesse non meritevole di tutela [34]. In proposito è stato giustamente osservato [35] che “la scelta di diseredare,ossia di escludere un successibile, ha certamente l’intento di penalizzare quel soggetto, ma non per questo essa è diretta a realizzare un interesse non meritevole di tutela. (…) Soprattutto perché l’autonomia testamentaria non merita questa indiscriminata e non giustificata compressione, perché la volontà testamentaria, unica e irripetibile, non deve essere sciupata ma conservata, perché nella scelta dell’una o dell’altra forma rappresentativa della disposizione istitutiva si esplica l’autonomia privata e realizza la funzione della disposizione testamentaria e, più in generale, del testamento, perché lo scopo della disposizione non può intaccarne la funzione, all’indirizzo della quale, soltanto, può rivolgersi il giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti”.

Il testamento insomma viene svincolato dalla visione di angusto contenitore di eredità o legato e diviene l’atto con cui il de cuius regola il complesso dei suoi interessi dopo la sua morte. Tutto questo, giova ribadirlo, non è in contrasto con la lettera della legge. Certo, con il testamento si dispone dei propri beni. Ma ciò vuol dire soltanto che l’istituzione di erede e l’attribuzione di legato ne sono il contenuto statisticamente più ricorrente, non necessariamente l’uni­co. Al testatore infatti va riconosciuta una generale facoltà di “disporre”, anche con clausole di carattere non patrimoniale; anche con clausole negative, quale appunto la diseredazione. Il testamento insomma viene ad essere considerato come l’atto con cui un soggetto può regolamentare tutti i suoi interessi in vista del momento in cui cesserà di vivere.


4. Il rapporto con la rappresentazione

Ammessa la piena legittimità della diseredazione, resta da vedere se i suoi effetti si limitano alla persona del diseredato oppure se si estendono anche ai suoi discendenti. In altri termini, ci si chiede se la diseredazione precluda l’operatività della rappresentazione, come afferma una dottrina minoritaria, traendo sostegno dal fatto che la diseredazione impedisce l’acquisto della qualità di erede.

Il dibattito in materia è antecedente alla sentenza del 2012; e questo spiega la posizione della meno recente giurisprudenza di legittimità. Questa ammetteva la rappresentazione in favore dei discendenti del diseredato, sulla base di un parallelo con l’istituto dell’indegnità, cui la diseredazione veniva accostata. Così come l’indegnità è personale e non si estende ai successori dell’indegno, anche la diseredazione limita i suoi effetti al solo diseredato. Altrimenti i motivi che hanno determinato l’esclusione, verrebbero a replicarsi all’infinito. Con tale impostazione era concorde la dottrina maggioritaria.

L’attuale orientamento della Cassazione induce a considerazioni diverse. Va subito detto che considerare la diseredazione come una legittima manifestazione di volontà, allontana l’istituto dall’indegnità, che invece sanziona dei comportamenti posti nei confronti del testatore. Le ragioni dell’ammissibilità della rappresentazione vanno cercate non istituendo un parallelo con l’inde­gnità (anche se sarebbe evidentemente assurdo trattare in maniera deteriore i discendenti del diseredato rispetto a quelli dell’indegno); ma più semplicemente nel diverso rilievo che viene oggi riconosciuto alla volontà del de cuius.

La diseredazione è uno dei modi in cui viene liberamente regolata la vicenda successoria, escludendo taluno che altrimenti vi parteciperebbe. Ora, nulla autorizza ad estendere i motivi a base della scelta oltre i limiti indicati dal testatore. La rappresentazione infatti ha la funzione di far subentrare “i discendenti nel luogo o nel grado del loro ascendente in tutti i casi in cui questo non può o non vuole accettare l’eredità o il legato” (art. 467 c.c.). Nel caso in esame, l’impedimento è rappresentato dalla disposizione di esclusione del successibile che è ad un tempo il presupposto per la chiamata in favore dei rappresentanti. Può dirsi allora che la rappresentazione si coordina con la diseredazione, di cui costituisce una conseguenza.

Naturalmente, ben diverso sarebbe il caso in cui fosse il testatore stesso ad escludere non solo un successibile, ma anche i suoi eredi. Qui la chiamata all’eredità non può aver luogo perché il de cuius lo ha esplicitamente escluso.


5. Il legato in sostituzione di legittima

Connesso al tema che stiamo trattando è quello del legato in sostituzione di legittima. Secondo l’art. 551 c.c. se il legittimario accetta il legato, perde la qualità di erede e non può più agire in riduzione, pur quando il legato non esaurisca la quota di riserva. Può parlarsi in tal caso di diseredazione?

La dottrina tradizionale [36] partendo dall’inammissibilità della diseredazione, giunge alla conclusione (perfettamente coerente con la premessa) dell’im­possibilità per il testatore di privare il legittimario della qualità di erede. Questa possibilità, come abbiamo visto, può essere la conseguenza soltanto delle cause di indegnità stabilite per legge. Sicché ove il testatore abbia disposto soltanto un legato sostitutivo, il legittimario concorre ugualmente anche alla successione legittima, che si apre sul residuo.

Si pone allora il problema di coordinare questa conclusione con l’art. 551 il quale invece prevede espressamente la perdita della qualità di erede per il legittimario che accetta il legato. La soluzione è diretta conseguenza delle tesi della dottrina tradizionale circa al diseredazione. Come si è visto commentando la Cassazione del 1967, la diseredazione viene ammessa, a patto che non rappresenti l’unico contenuto del testamento, ma venga accompagnata da altre disposizioni positivo-attributive. Allo stesso modo, in quest’ottica, oltre al legato sostitutivo, nel testamento devono esservi altre disposizioni che attribuiscano il patrimonio ereditario ad altri soggetti. Solo così il legato potrebbe produrre la pienezza dei suoi effetti, compresa la perdita della qualità di erede in caso di accettazione [37].

L’istituzione di altri eredi nei patrimonio del de cuius, realizzerebbe nei confronti del legatario una preterizione. Se invece il legato sostitutivo è la sola disposizione contenuta nel testamento, l’impossibilità di diseredare determinerebbe l’apertura della successione legittima per la parte restante dell’asse ereditario, cui parteciperebbe anche il legatario–legittimario. È stato felicemente osservato [38] che in quest’ottica, il legato non sostituirebbe la quota di riserva, ma ne costituirebbe solo un acconto.

Ammettendo una più ampia libertà testamentaria, non sorgono difficoltà ad ammettere un testamento contenente il solo legato sostitutivo. Militano a favore di questa tesi argomentazioni sia testuali che logiche. Quanto alle prime, è facile osservare che il codice prevede la perdita della qualità di erede se il legittimario preferisce il legato, ma non precisa che tale conseguenza si verifica solo in caso di preterizione.

Soprattutto però si rileva che il legittimario soddisfatto con il legato è escluso dalla successione legittima in quanto “lo preclude l’implicita ma chiara volontà del testatore, che intese non solamente inibirgli l’azione di riduzione, ma più verosimilmente limitare ogni diritto alla successione su quello che, per l’appunto, fu definito legato privativo” [39].

In conclusione, contro la ricostruzione della dottrina tradizionale, si può osservare che la legge attribuisce al legittimario la facoltà di scegliere tra il legato sostitutivo e la quota riservata. Se il legittimario sceglie il legato, perde la qualità di erede. Certo, se non si ammette la possibilità di diseredare, l’unico modo per dare contenuto alla previsione dell’art. 551, è il ricorso alla preterizione. Così però da un lato si forza il dato testuale; e dall’altro si sacrifica la volontà del testatore che se ha limitato il testamento al legato tacitativo, ha evidentemente voluto disciplinare soltanto la successione dei beni oggetto del legato stesso, affidando la successione degli altri alla legge.

Poiché l’accettazione del legato priva il legittimario della qualità di erede, in dottrina si è definito l’istituto come una “diseredazione anomala implicita”. Altri ha aggiunto che il legittimario nei cui confronti viene disposto il legato sostitutivo, viene diseredato. Non riteniamo di condividere queste affermazioni.

La funzione del legato sostitutivo è ben nota e si sostanzia nell’impedire che il legatario possa partecipare alla comunione ereditaria. Il che non vuol dire però escludere del tutto dalla successione. Per come abbiamo definito la diseredazione, infatti, questa è una manifestazione di volontà negativa non solo verso l’acquisto della qualità di erede, ma anche e soprattutto intesa ad escludere dal patrimonio relitto. Al contrario, con il legato il testatore attribuisce dei beni; limitando la successione solo a quelli, ma comunque manifestando una volontà attributiva [40].

Non solo: la volontà diseredativa è del solo testatore e produce effetti (sempre che la si ritenga ammissibile) una volta che sia stata resa pubblica. Invece il legato sostitutivo per perfezionarsi ha bisogno del concorso della volontà del legittimario, che può anche non accettarlo e scegliere di conseguire la quota di riserva.


6. La diseredazione dei legittimari

Questione molto delicata, e per questo meritevole di trattazione separata, è la diseredazione di un legittimario. In proposito la posizione della giurisprudenza, anche di quella più recente, è di chiusura.Nella sentenza 8352/2012 silegge che se pure ammessa, la diseredazione deve essere “rispettosa dei diritti dei legittimari”. Non si chiarisce però quale sarebbero la natura e gli effetti di tale clausola.

La dottrina si è interrogata approfonditamente sull’argomento. Si ammette generalmente che la diseredazione del legittimario è in contrasto con l’art. 457 terzo comma c.c. secondo il quale “le disposizioni testamentarie non possono pregiudicare i diritti che la legge riserva ai legittimari”; e quindi, ovviamente, neppure annullarli come farebbe la diseredazione.Parte della dottrina [41] ritiene la diseredazione in contrasto anche con l’art. 549 che vieta di apporre pesi e condizioni sulla quota dei legittimari.

Se si ritiene che le citate norme abbiano natura imperativa, la diseredazione sarebbe da considerarsi radicalmente nulla [42]. Altri Autori hanno però osservato che il legislatore prevede in via generale che la disposizione lesiva della legittima sia riducibile (art. 554 c.c.). Si è quindi ritenuto cheanche la diseredazione sia assoggettabile alla riduzione, proprio perché quest’ultima è rimedio generale [43].

Naturalmente, le due opinioni riposano su una diversa considerazione delle norme che tutelano la quota di legittima. Chi è per la nullità considera la normativa sulla successione necessaria di carattere imperativo, e quindi inderogabile dai privati. Non solo poi sarebbe nulla la diseredazione; ma, trattandosi di una clausola essenziale nell’economia dell’atto, la nullità travolgerebbe, ex art. 1419 c.c., l’intero testamento. Parte della dottrina [44] ha temperato il rigore di questa conclusione ritenendo che il testamento si possa salvare giusta l’appli­cazione analogica dell’art. 1366 c.c.: l’interpretazione secondo buona fede consentirebbe di evitare la nullità della parte di testamento non diseredativa (sempre che ce ne sia una). Il procedimento interpretativo avverrebbe in questo caso non tanto ricostruendo l’effettiva volontà del testatore (che anzi è chiarissima), quanto espungendone dal testamento quella parte che lede la quota di legittima [45].

Altri Autori, come abbiamo detto, risolvono il problema con riferimento alla riduzione delle disposizioni lesive della legittima. Questa essendo un rimedio di portata generale, si applicherebbe anche alla diseredazione che, in quest’ottica, sarebbe irrilevante e sostituita dalle norme di legge, esattamente come le clausole lesive o pretermissive. In quest’ipotesi il testamento sarebbe valido ed efficace; solo che i suoi effetti concreti sarebbero solo in parte riconducibili alla volontà del testatore, dovendo essere integrati da quanto il codice dispone in tema di successione necessaria.

Le conseguenze pratiche sono ben diverse a seconda dell’adesione all’una o all’altra tesi. Questo in primo luogo con riferimento agli strumenti di tutela giudiziale per il legittimario. Se la diseredazione è soggetta al rimedio generale dell’azione di riduzione, chi agisce in giudizio è sottoposto al termine di prescrizione decennale. Se invece la relativa clausola è nulla, la tutela spettante al legittimario non si prescrive.

Ma, come vedremo più avanti, considerare nulla o inefficace la clausola di diseredazione del legittimario ha conseguenze di rilievo anche in ordine alla responsabilità del notaio quale pubblico ufficiale rogante.

La dottrina moderna ha poi argomentato una ricostruzione, certo suggestiva, che ritiene valida ed efficace la diseredazione del legittimario, finché non venga impugnata [46]. Questa dottrina osserva che la quota del legittimario può essere lesa non solo da disposizioni testamentarie, ma anche da donazioni eccedenti la porzione disponibile. Orbene, queste donazioni non sono nulle ma valide ed efficaci, finché il legittimario non agisca in riduzione per far ripristinare la quota a lui spettante. Similmente, si osserva, il legittimario (come del resto l’erede legittimo – Si veda sopra) può essere anche pretermesso, cioè non chiamato all’eredità. Anche in questo caso, il rimedio è dato dall’azione di riduzione con il cui esperimento il legittimario fa accertare la sua qualità di erede ed il conseguente diritto alla relativa quota.

Non vi è motivo di trattare diversamente il legittimario pretermesso da quello diseredato. In entrambi i casi si ha infatti il medesimo risultato di e­scludere il soggetto dalla successione. La conclusione del ragionamento è che anche la disposizione diseredativa sarebbe valida ed efficace, finché il legittimario non agisca con l’azione di riduzione. Aderendo a questa tesi, verrebbe salvaguardata sia l’autonomia del testatore, che quella del legittimario che potrebbe anche condividere le ragioni della sua esclusione. Se invece si considera la diseredazione nulla (e causa di nullità dell’intero testamento), si dovrebbe aprire la successione legittima. Il legittimario succederebbe ex lege, e, ove condividesse l’esclusione, sarebbe costretto a rinunciare.

Le diverse soluzioni prospettate hanno origine oltre che da una diversa valutazione del dato normativo, anche dall’obiettiva difficoltà di conciliare istanze differenti: da un lato vi è il disposto dell’art. 457 comma 3 che è chiaro nel sancire il divieto di ledere la legittima. D’altro canto, bisogna considerare che il testamento è atto irripetibile; e se viene posto nel nulla, la successione non potrà che essere regolata ex lege, sacrificando la volontà espressa dal testatore. Quest’ultima viene valutata con sempre maggior considerazione dalla dottrina contemporanea; tanto che, sia pure in una prospettiva de jure condendo, da più parti si auspica un maggiore riconoscimento della libertà testamentaria, come del resto avviene nei Paesi di diritto anglosassone.

Va comunque osservato che la tesi da ultimo citata, per quanto proposta con ricchezza di argomentazioni, non incontra il favore della dottrina maggioritaria. In primo luogo non viene condiviso il parallelo tra diseredazione e pretermissione [47]. Di conseguenza, non potrebbe applicarsi in via analogica il rimedio della riduzione (previsto a favore del legittimario pretermesso) alla diseredazione. Anche l’argomento che fa leva sul rispetto della volontà del legittimario diseredato e che condivide l’esclusione, è bilanciato da considerazioni di segno uguale e contrario. Ed infatti: è vero che se la diseredazione è nulla, l’erede necessario succede comunque per legge; e che questo lo obbliga al­l’onere della rinuncia se non vuole succedere. Ma è anche vero che se la diseredazione è valida ed efficace fintantoché il legittimario non agisce in riduzione, proprio per questo egli avrebbe comunque l’onere di un’azione giudiziaria, se volesse conseguire quanto la legge gli assegna.

Detto altrimenti: Il legittimario che non vuole succedere sarebbe tutelato, evitandogli la rinuncia; ma quello che volesse conseguire la sua quota, dovrebbe agire in giudizio.

Ci sembra allora che la nullità parziale, limitata alla sola clausola di diseredazione, rappresenti un accettabile compromesso tra l’esigenza di conservazione degli atti (particolarmente avvertita in questa materia), il rispetto del divieto posto dall’art. 457 c.c., nonché la considerazione della volontà del de cuius che viene mantenuta per quanto possibile e non interamente sacrificata. Se si aderisce a questa tesi, la nullità riguarderebbe soltanto la diseredazione del legittimario, nei cui confronti si aprirebbe la successione per legge, ma non l’intero testamento. La soluzione proposta ha il conforto dell’art. 1419 c.c.; che, costituendo espressione di un principio di portata generale, ben può applicarsi al caso in esame [48].


7. La responsabilità notarile. I testamenti olografo e segreto

Avere definito un quadro teorico di riferimento, consente di fornire risposte a questioni che frequentemente si incontrano nella pratica della professione notarile, essendo il notaio chiamato a redigere ed a pubblicare atti di ultima volontà, nonché a fornire consulenze in merito.

Come deve comportarsi un notaio cui si chiede di ricevere un testamento contenente una diseredazione? E se gli si chiede di pubblicarlo? Prima di rispondere ribadiamo che il tema non è affatto di pura teoria. L’esigenza di poter disporre dei propri beni in maniera negativa è avvertita nel corpo sociale; e lo era anche quando la possibilità di diseredare veniva esclusa dalla giurisprudenza e dalla dottrina prevalenti. Ne fanno fede i numerosi testamenti in cui questa clausola si ritrova.

Si tratta però, almeno per l’esperienza di chi scrive, di testamenti olografi; forse perché i notai, intimoriti dall’inserimento in un testamento pubblico di una clausola in odore di nullità, indirizzano i loro clienti verso la redazione olografa del testamento. Anzi, il notaio consigliava a chi volesse diseredare, di inserire nell’olografo ulteriori clausole positivo – attributive, in modo da evitare la nullità del testamento (secondo l’interpretazione della Cassazione più risalente e che abbiamo a suo tempo commentata), e la conseguente apertura della successione legittima anche in favore del diseredato.

E da qui possiamo iniziare la parte conclusiva del nostro discorso, osservando che la responsabilità in cui il notaio incorre nella redazione degli atti è configurabile solo in tema di testamento pubblico, non anche per i testamenti olografi e segreti [49].

Ed infatti. Secondo l’art. 602 del codice, il testamento olografo deve essere scritto per intero, datato e sottoscritto dal testatore. Si tratta perciò di un documento riconducibile al de cuius non solo in relazione alla volontà che vi è espressa, ma anche sotto il profilo redazionale. Non bisogna confondere il momento della confezione del testamento con quello successivo della pubblicazione ex art. 620 c.c. La distinzione non è soltanto cronologica, ma anche logico – giuridica.

Dando pubblicità al testamento, il notaio redige, nella forma dell’atto pubblico notarile, un verbale cui allega un estratto dell’atto di morte del testatore e, appunto, la scheda olografa. Quest’ultima rimane attività estranea all’atti­vità redazionale del notaio, essendo già stata formata dal testatore medesimo. Dunque, nessuna responsabilità può sorgere a carico del notaio se il testamento contiene clausole affette da nullità, dovendo il notaio comunque procedere alla pubblicazione. Si ritiene infatti pacificamente che il notaio, ove richiesto, non possa rifiutarsi di pubblicare un testamento, anche se questo sia annullabile o perfino nullo: essendo il verbale di passaggio agli atti tre vivi un atto pubblico notarile, il rifiuto della pubblicazione sarebbe sanzionato dall’art. 27 della legge notarile. Quindi, sarebbe evidentemente assurdo imporre al notaio di pubblicare un testamento per poi ritenerlo responsabile di quanto ha scritto il testatore [50]. Perciò, anche se il testamento contenesse la diseredazione di un successibile o perfino di un legittimario, la sua pubblicazione non fa sorgere alcuna conseguenza disciplinare a carico del notaio; e questo anche ritenendo la diseredazione nulla.

La conclusione, si badi, non cambia se l’olografo, come pure è possibile, viene depositato formalmente presso un notaio, al fine di garantirne una più sicura conservazione. In questo caso al notaio incombono una serie di adempimenti [51] che però non alterano la paternità del documento che rimane sempre estraneo al ministero notarile. Dunque, nessuna responsabilità può derivare al notaio se pubblica un testamento olografo (anche se presso di lui depositato) contenente una diseredazione.

Stesso discorso va fatto per il testamento segreto. Al riguardo l’art. 605 del codice prevede che “La carta su cui sono stese le disposizioni o quella che serve da involto deve essere sigillata con una impronta, in guisa che il testamento non si possa aprire né estrarre senza rottura o alterazione. Il testatore, in presenza di due testimoni, consegna personalmente al notaio la carta così sigillata, o la fa sigillare nel modo sopra indicato in presenza del notaio e dei testi­moni, e dichiara che in questa carta è contenuto il suo testamento.” Quindi neanche il testamento segreto è documentalmente attribuibile al notaio, che anzi deve ignorarne il contenuto fino al momento della pubblicazione. Perciò, una clausola di diseredazione sarebbe riconducibile unicamente al testatore e nessuna responsabilità può avere il notaio nel darvi pubblicità.


8. Il testamento pubblico

Diversamente dal segreto e dall’olografo, il testamento pubblico è un atto notarile, disciplinato dall’art. 603 c.c. che stabilisce, tra l’altro, “il testamento pubblico è ricevuto dal notaio in presenza di due testimoni. Il testatore, in presenza dei testimoni, dichiara al notaio la sua volontà, la quale è ridotta in iscritto a cura del notaio stesso (…)”. Dunque vi è una scissione tra la volontà espressa nel testamento (anche in questo caso, ovviamente, imputabile al testatore), ed il documento che la contiene che, per espressa previsione legislativa, è atto del notaio.

La dottrina [52] ha evidenziato le differenti caratteristiche del testamento olografo (ma il discorso può estendersi anche al segreto) rispetto a quello pubblico; essendo finalizzati il primo a mantenere la segretezza delle ultime volontà, il secondo a garantirne la sicurezza, la conservazione e il raggiungimento degli scopi che il testatore si propone. Questo perché ” a) il testamento pubblico è un atto pubblico che fa fede fino a querela di falso delle dichiarazioni e degli avvenimenti che il pubblico ufficiale redattore dichiara essere avvenuti in sua presenza; b) sono eliminati o ridotti i pericoli di smarrimento, scomparsa, distruzione del documento; c) si è certi che il prodotto documentale del notaio dà garanzie di proprietà di linguaggio tecnico-giuridico e pertanto che vi siano minori pericoli di confusione interpretativa, evidentemente a tutto vantaggio della volontà testamentaria” [53].

Non va poi dimenticato che la forma pubblica è l’unico modo di testare per chi non è in grado di leggere e scrivere, o perché analfabeta o per impedimenti fisici. Infatti, chi non è in grado di scrivere non può certo redigere un testamento olografo, che presuppone l’autografia; e chi non è in grado di leggere non può fare testamento segreto, stante l’espresso divieto dell’art. 604, ultimo comma c.c. Dunque, il ricorso al testamento pubblico se può essere a volte consigliabile, in determinate circostanze si pone come la via obbligata per manifestare le proprie ultime volontà.

Quid allora se in questo caso il soggetto manifesta una volontà diseredativa?

La questione assume immediata rilevanza pratica perché anche il testamento pubblico, e non solo il verbale che lo passa agli atti inter vivos è atto notarile e quindi soggetto agli stessi possibili vizi. Naturalmente, questi ultimi verranno appurati ora per allora; cioè non in sede di redazione del testamento, ma della sua pubblicazione. Fino ad allora, infatti, il testamento rimane un atto non conoscibile ed improduttivo di effetti successori. Con la pubblicazione invece la volontà del testatore diviene nota e si può verificare se sia stata “ridotta per iscritto” in maniera corretta.

Prima di procedere, ribadiamo che prendiamo in esame la diseredazione intesa come esclusione di un erede legittimo o legittimario (dunque soggetti specifici) dalla successione. Una disposizione testamentaria del tipo “voglio che nessuno erediti i miei beni” sarebbe in contrasto con un principio di ordine pubblico, per il quale la proprietà dei beni va ricondotta alla titolarità di un soggetto giuridico. Quindi, questa disposizione, ove inserita in un testamento pubblico, determinerebbe non solo la sua nullità, ma anche la responsabilità del notaio ex art. 28 l.n. secondo il quale il notaio non può ricevere o autenticare atti se essi sono espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico.

Se la diseredazione riguarda invece un erede legittimo, in virtù della sentenza del 2012, essa deve ritenersi perfettamente lecita, pur quando costituisca tutto il contenuto di un testamento pubblico. Come detto, il pronunciamento della Cassazione non si basa su specifiche norme, ma è frutto di un cambiamento di opinione sulla questione. Non può dunque essere escluso un ripensamento della Corte che in futuro potrebbe emettere sentenze di segno opposto. Riteniamo però, che anche in questo caso, un testamento diseredativo non sarebbe fonte di responsabilità disciplinare ex art. 28 della legge notarile, anche se il notaio lo avesse redatto prima della sentenza del 2012.

Secondo l’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza di legittimità, per l’applicazione dell’art. 28 è necessario che l’atto sia inequivocabilmente nullo. Occorre cioè che tale sia considerato, con comunanza di vedute, da dottrina e giurisprudenza. Ora, è vero che resiste un orientamento contrario alla diseredazione dell’erede legittimo; ma la sentenza del 2012 si è uniformata ad un indirizzo ormai maggioritario in dottrina e sostenuto da molte pronunce di merito. Sicché, l’assenza di un consolidato orientamento in dottrina ed in giurisprudenza, osterebbe comunque alla configurabilità della responsabilità ex art. 28 della legge notarile.

La diseredazione dell’erede legittimo, infatti, non è espressamente proibita dalla legge (che anzi non disciplina affatto l’istituto), né manifestamente contraria all’ordine pubblico. Con questo avverbio la legge ricomprende i soli atti la cui contrarietà ai principi di ordine sociale sia inequivoca [54].

Diverse considerazioni vanno fatte se la diseredazione riguarda un erede legittimario. In questo caso vi è l’esplicito divieto posto dall’art. 457 c.c. ad intaccare la quota di riserva. La questione va risolta considerando la natura del divieto (rectius della norma che lo contiene) e quindi le conseguenze della sua violazione. Parte della dottrina ritiene la diseredazione una disposizione annullabile, cioè valida finché il legittimario non agisce in riduzione.

Altri Autori propendono per la natura imperativa della norma. Se si accetta quest’opinione, la conseguenza sarà la nullità della disposizione diseredativa. A questa conclusione non osta la previsione della riducibilità quale rimedio generale offerto dall’ordinamento per il caso di lesione di legittima. L’azione di riduzio­ne esperita contro disposizioni lesive, infatti, presuppone comunque una volontà attributiva, anche se in misura minore rispetto a quanto la legge ritiene giusto.

Invece, la diseredazione consiste in una volontà del tutto negativa; che non si limita a dare al legittimario meno di quanto gli spetta, ma lo esclude dalla successione violando quei doveri di solidarietà a base del vincolo famigliare, tutelati dall’ordinamento. In ogni caso però la diseredazione del legittimario non può ritenersi ammessa nel vigente diritto italiano, anche se di questo assetto normativo la più recente dottrina auspica una revisione [55].

Quali i riflessi sul responsabilità? Anche ritenendo nulla la clausola, è dubbio che essa possa concretare la più grave responsabilità disciplinare di cui all’art. 28 l.n. In materia non si rinviene infatti, quell’orienta­mento consolidato e condiviso che la giurisprudenza pone a presupposto del divieto di ricevere atti. Ferma restando la possibile responsabilità civile per la redazione di un testamento invalido, concentriamo l’attenzione sulla responsabilità disciplinare. Concordiamo con la dottrina che ritiene applicabile anche al testamento pubblico l’art. 28 l.n., naturalmente, ricorrendone i presupposti. Quindi, questa grave forma di responsabilità deve essere esclusa se si considera la diseredazione annullabile, avendo la norma in discorso quale suo elemento costitutivo il ricevimento di un atto radicalmente nullo.

Il discorso cambia se il vizio viene considerato causa di nullità. In questo caso, i motivi che vengono addotti per negare l’applicabilità della norma non valgono: non la possibilità di conferma, prevista dall’art. 590 c.c., impossibile se l’atto è contrario a principi di ordine pubblico; ma neanche l’efficacia differita del testamento pubblico, che è insita nella sua natura ma che non sottrae l’atto alla categoria dei rogiti notarili [56].

In realtà ci sembra che la ragione ostativa all’applicabilità dell’art. 28 al caso in esame, risieda nella mancanza di un orientamento condiviso sull’argo­mento [57]. Abbiamo già visto che la giurisprudenza di legittimità nega che ogni invalidità dell’atto sia causa di applicazione dell’art. 28; al contrario, l’ambito di applicazione della norma va circoscritto alle sole ipotesi di atti che non possono essere ricevuti essendo affetti da nullità assoluta. Che nel caso in esame, non è affatto pacifica.

Resta il fatto che la diseredazione di un legittimario manca di stabilità: anche escludendone la nullità, rimane al legittimario l’azione di riduzione, con la conseguenza dell’annullamento della disposizione.

Potrebbe allora configurarsi una responsabilità per mancato esercizio della funzione di adeguamento, prescritta al notaio dall’art. 47 l.n., secondo il quale il notaio indaga la volontà delle patri e cura sotto la sua responsabilità la compilazione integrale dell’atto. È comunemente accettato che la norma non esaurisce il suo contenuto precettivo limitandosi ad imporre al notaio l’obbligo di raccogliere e verbalizzare la volontà espressa dalla parte (nel nostro caso, dal testatore). Il ruolo del pubblico ufficiale “si estende a tutte quelle attività preparatorie e successive necessarie perché sia assicurata la serietà e certezza dell’atto giuridico da rogarsi ed in particolare la sua attitudine ad assicurare il conseguimento dello scopo tipico di esso e del risultato pratico voluto dalle parti dell’atto” [58].

Non ci nascondiamo le difficoltà che comporta sostenere questa tesi, che però riteniamo possa essere dimostrata anche alla luce delle considerazioni svolte in materia dalla dottrina più recente. Ed infatti: abbiamo visto come l’e­sercizio della funzione di adeguamento imponga al notaio di non limitare la sua opera ad un ruolo passivo. In proposito la migliore dottrina distingue due momenti in cui la funzione si articola: innanzitutto il notaio indaga la volontà delle parti, successivamente redige o dirige la redazione dello strumento giuridico più idoneo a realizzarne l’intento.

Tra questi due estremi, però, trova posto un momento di valutazione della volontà espressa dai privati che espunga da questa gli elementi illeciti, espressi in maniera non cognita, o atecnica e così via. Quest’attività di filtro è necessaria per assicurare che l’atto notarile risulti non solo coerente con la volontà espressa dalle parti, ma anche scevro di vizi giuridici. Non è che se le parti esprimono un intento non lecito il notaio, per il solo fatto di averlo indagato e compreso, deve trasferirlo in un atto notarile.

Qui però occorre fare un’importante precisazione: per effetto della mancata valutazione del notaio, possono essere immesse nell’atto statuizioni (conformi alla volontà delle parti, ma) manifestamente contrarie all’ordine pubblico o al buon costume oppure espressamente proibite dalla legge. In questo caso, l’omissione determina la responsabilità ex art. 28 della legge notarile. Quindi non ogni mancato controllo di legalità che fa nascere l’atto viziato, integra la violazione dell’art. 47 l.n.: occorrerà sempre accertare la natura del vizio e verificarne l’appartenenza al perimetro sanzionatorio di una norma piuttosto che di un’altra. Abbiamo visto che la sentenza della Cassazione n. 11128/98 ha limitato l’ambito applicativo dell’art. 28 l.n.. In dottrina si è però giustamente osservato che questo non significa evitare ogni conseguenza sanzionatoria relativamente ad atti annullabili, inefficaci od anche viziati da nullità relativa.

Esattamente si è sostenuto che mentre l’art. 28 riguarda la sfera pubblicistica dell’attività notarile, la funzione di adeguamento di cui al secondo comma dell’art. 47 concerne invece il profilo professionale, attraverso l’adeguamento della volontà privata. Sicché, si può prospettare, in caso di mancato esercizio della funzione de quo, una responsabilità disciplinare a titolo diverso da quella per violazione dell’art. 28, oltre alla responsabilità contrattuale [59]. Quest’at­ten­ta dottrina coglie la precisa definizione dei confini tra le due norme, con conseguente risistemazione degli illeciti disciplinari nelle rispettive ed attuali ipotesi sanzionatorie [60].

Ciò non significa dare all’art. 47 una funzione residuale; certamente la norma è formulata in termini generici perché trova applicazione ogni volta che il notaio deve indagare la volontà privata, nondimeno, essa ha un contenuto precettivo ben definito, che consiste nell’indagare compiutamente l’in­tento delle parti e nell’usare un linguaggio giuridico appropriato per formalizzarlo, ma consiste anche nel controllare la rispondenza della volontà privata ai canoni previsti dall’ordinamento. Questo, si badi, non risponde soltanto all’interesse pubblico a non veicolare nel circuito giuridico atti non validi. Il rispetto dei tipi normativi e l’assenza di contrarietà a norme di legge, costituisce anche per i privati garanzia che la volontà da loro espressa ab­bia effetto.

Dunque, il corretto esercizio della funzione ricomprende anche un’opera di valutazione, finalizzata alla redazione di un rogito che per la sua conformità alla legge, abbia, tra le altre sue caratteristiche, quella della stabilità. Così si assicura che la volontà della parte, trasfusa in un atto che non può essere annullato, abbia effettiva e sicura esecuzione.

Ora, è evidente che un atto il quale se non viene considerato nullo ab origine, può essere annullato dal legittimario, non assolve a tale funzione; condizionando, nella migliore delle ipotesi, la permanenza della volontà espressa dal testatore ad un elemento esterno al testamento e del tutto eventuale, quale è l’esperimento dell’azione di riduzione (o di annullamento, se la volontà negativa è l’unica presente nel testamento). Non ci pare quindi che un notaio il quale ammetta la diseredazione del legittimario in un testamento pubblico, “adegui” la volontà del testatore ai principi dell’ordinamento e ciò nel duplice senso del rispetto del divieto posto dall’art. 457, comma 3, c.c. e, conseguentemente, della solidità degli effetti conseguenti.

Non varrebbe osservare in contrario che anche le donazioni fatte in vita dal testatore sono riducibili nella misura necessaria per ripristinare la quota di legittima e che nel frattempo restano valide ed efficaci senza essere causa di alcuna responsabilità. Come è ovvio, nel momento in cui si realizza la donazione, il soggetto non può sapere quale sarà il suo patrimonio quando cesserà di vivere, quindi non sa se quanto donato intaccherà la legittima. Sicché non è possibile alcun parallelismo con la diseredazione perché nella donazione la volontà del donante viene trasfusa in un atto che nasce stabile e non in contrasto con una norma di legge (cioè, si ricorda, l’art. 457 c.c.).

Scartando la soluzione proposta, non resterebbe che considerare la violazione della norma come causa della responsabilità residuale prevista dal combinato disposto degli artt. 136 e 137 l.n., ferma sempre restando la responsabilità civile. Entrambi i casi, che meriterebbero per la loro complessità, apposita trattazione, però, presentano profili problematici. Nella prima ipotesi le sanzioni dell’av­ver­timento e della censura possono essere ritenute applicabili in virtù della formulazione generica dell’art. 136 l.n., sicché si tratterebbe di sanzioni residuali, applicabili laddove una norma impone un divieto, ma non prevede una specifica sanzione in caso di sua inosservanza. Sarebbe il nostro caso perché l’art. 457 c.c. pone il divieto di diseredare un legittimario, ma tace in ordine alle conseguenze di una diseredazione contenuta in un testamento pubblico.

Quest’interpretazione, però, non è condivisa da un’autorevole dottrina [61] secondo la quale attribuire una portata generica alla norma, se poteva essere possibile prima della riforma della legge notarile di cui al d.lgs. n. 249/2006, è impedito dell’attuale formulazione dell’art. 136. Come è noto, il testo prevede due tipi di sanzione: l’avvertimento e la censura, la prima delle quali per le infrazioni più lievi. Ora, la legge notarile prevede esplicitamente la censura per la violazione delle norme comportamentali previste dall’art. 147. Inoltre, l’art. 144 stabilisce che in presenza di circostanze attenuanti, la censura possa essere sostituita dall’avvertimento. Ne consegue, conclude questa dottrina, che anche avvertimento e censura sono sanzioni tipizzate (espressione del principio generale nullum crimen, nulla poena sine lege) e si applicano alle stesse fattispecie: quelle previste dall’art. 147.

Se ricorrono circostanze attenuanti, si irrogherà l’avvertimento; in loro assenza, la censura. Ora, se si accetta questa ricostruzione sia della natura delle sanzioni previste dall’art. 136 che della loro portata, la norma non può essere applicata al caso in discorso, che non è ricompreso tra quelli previsti dall’art. 147.

Ma anche se si ritenessero applicabili l’avvertimento e la censura, occorrerebbe interrogarsi sull’adeguatezza di queste sanzioni alla gravità dell’infra­zione commessa, che consiste nell’immettere nell’ordinamento un atto che, se non viene considerato nullo, è annullabile. Anche per questo, oltre che per i motivi di ordine generale già espressi, la sanzione prevista per la violazione dell’art. 47 della legge notarile ci pare più appropriata.


NOTE

[1] Si tratta della nota Cass. civ., Sez. II, 25 maggio 2012, n. 8352, in Rivista del Notariato, 2012, 952 ss.

[2] Così AZZARITI, Le successioni e le donazioni, Napoli 1990, 39. Per una disamina storica dell’istituto, si veda CANCELLI, voce Diseredazione (diritto romano), in Enciclopedia del diritto, XIII, 95.

[3] AZZARITI, Le successioni e le donazioni, cit., 38, partendo dal concetto classico di exhaeredatio, rileva che attualmente la facoltà di escludere dalla successione chi ne ha diritto, cozza contro l’intangibilità delle quote dei riservatari. Pertanto, il non avere riprodotto nel codice vigente la diseredazione, equivarrebbe alla sua abolizione. Può osservarsi in proposito che l’i­stituto nel diritto romano, aveva finalità ben diverse, e cioè di imporre a chi volesse escludere dalla successione i propri famigliari, di farlo espressamente. Quindi, l’eventuale soppressione della diseredazione (intesa in senso moderno) va comunque accertata con una disamina dell’attuale diritto positivo. Cfr anche PORCELLI, Autonomia testamentaria ed esclusione di eredi, in Notaiato, 2002, 5 ss., per il quale “ben si comprende, quindi, perché mai la dottrina, nell’affrontare il problema della clausola testamentaria comunemente denominata di ‘diseredazione’, abbia da tempo sostenuto l’opportunità di parlare più correttamente di ‘esclusione dalla successione di eredi non legittimari’. Non avrebbe, infatti, senso parlare di ‘diseredazione’ in presenza di semplici successibili ex lege, giacché privi di ogni diritto concreto a partecipare all’eredità”.

[4] In questo senso la Relazione della Commissione Reale: “fu unanime il pensiero della Commissione che non vi fossero ragioni per ripristinare un istituto che fu soppresso nel 1865 e che prima di questa epoca, non sembra che in Italia funzionasse concretamente, osservandosi, d’altro canto, che vi è l’istituto dell’indegnità per colpire i casi più gravi”. Cit. in PANDOLFELLI-SCARPELLO-M. STELLA RICHTER-DALLARI, Il codice civile illustrato con i lavori preparatori. Libro delle successioni per causa di morte e delle donazioni, Milano, 1939, 103.

[5] Tra i molti Autori, si veda ad esempio MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, vol. VI, 154: “Si fa giustamente considerare, inoltre, che la diseredazione, se ammessa, importerebbe implicita estensione dei casi di indegnità – i quali, invece, sono opera esclusiva dell’ordinamento giuridico – da parte del de cuius. (…) La conseguenza pratica ne è che la clausola testamentaria contenente la diseredazione, è nulla; e, pertanto, se non vi sia un altro testamento, che disponga in maniera affermativa, il c.d. diseredato succede ugualmente (da solo o in concorso con altri chiamati) ab intestato; il risultato è la non-consecuzione del fine che, con l’atto di diseredazione, il testatore si proponeva”. Per una critica a questa tesi, PORCELLI, cit., 7 ss. Tra gli altri Autori contrari all’ammissibilità della diseredazione: FERRI, Se debba riconoscersi efficacia ad una volontà testamentaria di diseredazione, in Giurisprudenza italiana, 1955, I, 2, 750; MENGONI, Successioni per causa di morte, in Trattato Cicu-Messineo, 15, Milano, 1961; TORRENTE, Diseredazione, (diritto vigente) in Enciclopedia del Diritto, XIII, 103, Milano, 1964.

[6] BIANCA, Diritto Civile, tomo V, Milano 2002, 654, riconduce il problema al profilo dell’illiceità causale. L’Autore osserva infatti che la diseredazione ha normalmente come unico intento quello di penalizzare il diseredato; pertanto, si propone di realizzare un interesse non meritevole di tutela. Tra gli Autori moderni, ritiene preferibile la tesi della non ammissibilità della diseredazione anche CAPOZZI, Successioni e donazioni, tomo I, Milano 2009, 200.

[7] Si tratta insomma di un sillogismo in cui la premessa maggiore è costituita dalla limitazione del contenuto del testamento alle sole clausole con cui si attribuiscono beni a titolo universale o particolare; nella premessa minore si constata che la diseredazione non rientra nella categoria precedente, trattandosi di una disposizione negativa; sicché la conclusione è obbligata nel senso di escludere la configurabilità della diseredazione quale contenuto del testamento. Cfr. PASTORE, Riflessioni sulla diseredazione, in Vita Notarile, 2011, 1190.

[8] Generalmente i commentatori seguono l’evoluzione della giurisprudenza attraverso tre sentenze della Corte di Cassazione: Cass. 20 giugno 1967, n. 1458; Cass. civ., Sez. II, 18 giugno 1994, n. 5895 e la già citata Cass. civ., Sez. II, 25 maggio 2012, n. 8352. Per le decisioni delle Corti territoriali, si rimanda alla giurisprudenza proposta da LEO, La Cassazione cambia opinione sulla clausola di diseredazione meramente negativa, in C.N.N. Notizie, 4 giugno 2012.

[9] Con la citata Cass. 20 giugno 1967, n. 1458, in Rivista del Notariato 1967, 137. In essa si legge: “ Ai sensi dell’art. 587 c.c. comma primo, il testatore può validamente escludere dall’eredità, in modo esplicito o implicito, un erede legittimo, purché non legittimario, a condizione, però, che la scheda testamentaria contenga anche disposizioni positive e cioè rivolte ad attribuire beni ereditari ad altri soggetti, nelle forme dell’istituzione di erede o di legato. È quindi nullo il testamento con il quale, senza altre disposizioni, si escluda il detto erede, diseredandolo”.

[10] Sempre in Cass. 1458/1967: “Qualora dall’interpretazione della scheda testamentaria risulti che il de cuius nel manifestare espressamente la volontà di diseredare un successibile, abbia implicitamente inteso attribuire, nel contempo, le proprie sostanze ad altri soggetti, il testamento deve essere ritenuto valido, contenendo una vera e propria valida disposizione positiva dei beni ereditari”.

[11] Per gli esempi ci siamo rifatti a CORSINI, Appunti sulla diseredazione, in Rivista del notariato, 1996, 1093 ss. Nonché a PASTORE, cit., 1181 ss. Tutti gli esempi sono modellati sul testamento olografo, se ne spiega il motivo infra.

[12] Ad es. Trib. Parma 3 maggio 1977, in Rivista del notariato, 1977, 689.

[13] In varie riviste. La si veda ad es. in Rivista del notariato, 1995, 342 ss.

[14] Nel caso specifico, la chiamata all’eredità sarebbe avvenuta in base al combinato disposto tra la mancanza di una clausola privativa nei confronti di tre fratelli ed una volontà comunque attributiva, che i Giudici hanno ricavato dall’elencazione dei propri beni fatta dal de cuius nel testamento. Oltre a questo elemento “interno” alla scheda testamentaria, si è dato rilievo ad una serie di elementi esterni, quali la personalità del testatore, le tradizioni e l’ambiente in cui aveva vissuto, ecc.

[15] Tra gli Autori favorevoli all’ammissibilità della clausola di diseredazione, ricordiamo: BIN, La diseredazione. Contributo allo studio del contenuto del testamento, Torino, 1966, 255 ss; BIGLIAZZI GERI, Appunti sulla diseredazione, in rapporti giuridici e dinamiche sociali, Milano, 1998, 364; BONILINI, Disposizione di diseredazione accompagnata da disposizione modale, in Famiglia, persone e successioni, 2007, 715 ss.; ID, Manuale di diritto ereditario e delle successioni, Torino, 2014, 280; BARBA,La disposizione testamentaria di diseredazione, in Famiglia, persone e successioni, 2012, 763 ss.

[16] Anche su questo punto la dottrina è numerosa. Per tutti, SCALISI, La clausola di diseredazione e profili di modernità, in Studi e materiali del Consiglio Nazionale del Notariato, Milano, 2013, 125. Contra MENGONI, Successioni per causa di morte. Parte speciale. Successione legittima, in Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, 1993, 23.

[17] CORSINI, cit., 1112-1113. Cfr. anche PORCELLI, cit., 9, 26 ss. secondo il quale è da respingere l’equazione disposizione = attribuzione, in favore di un significato più ampio della disposizione testamentaria che ricomprenda un più ampio assetto post mortem.

[18] Per tutti, BARBA, cit., 772.

[19] CORSINI, cit., 1103 ss.

[20] Portata alle estreme conseguenze da chi segue il noto principio di derivazione francese exclure c’est instituer. Secondo questi Autori, la diseredazione di un successibile, comporta l’automatica (anche se implicita) istituzione degli altri. Conseguenza pratica è la validità di un testamento che contiene soltanto la diseredazione: per suo effetto, saranno chiamati alla successione tutti gli eredi legittimi, meno il diseredato. Cfr. NOTARI, Volontà testamentaria e diseredazione, in Rivista del notariato, 1957, 109.

[21] L’artificiosità del ragionamento non è sfuggita alla dottrina. Puntuale al riguardo il commento di BIGLIAZZI GERI: “è stato il carattere non attributivo di tale pur anomala clausola (di diseredazione) a costringere la Corte di Cassazione ad escogitare il trucco dell’attri­buzione implicita per evitarne la caducazione. In Corriere Giuridico, 1994, 1506, (il corsivo è nostro).

[22] La dottrina ha più volte ammonito, con considerazioni che si condividono, a non confondere gli istituti della diseredazione e della preterizione, diversi per struttura ed effetti. L’accostamento che facciamo è volto unicamente ad evidenziare l’assenza di riprovazione verso l’esclusione di un successibile, quando realizzata implicitamente.

[23] Dubbi che un procedimento ermeneutico porta necessariamente con sé. Così, l’elenca­zione dei beni ereditari di cui alla nota 14, potrebbe anche essere interpretata invece che quale coelemento di una volontà attributiva, come un rafforzamento della volontà negativa del tipo “diseredo B e C e non voglio che ereditino la mia casa, i miei terreni, ecc.”.

[24] MENGONI, cit., 24.

[25] Come già detto, la Cassazione si pone in armonia con la dottrina oggi maggioritaria. Cfr. BARBA, cit., 771 “(la diseredazione è) piuttosto un modo diverso con il quale il testatore decide di dare assetto ai propri interessi post mortem, non già disponendo a favore di taluno, bensì escludendo altri, pel modo che costoro non possano succedere”.

[26] Il che non vuol dire consentire l’ingresso alla finzione per cui exclure c’est instituer.In proposito, BARBA, cit., 772, osserva “né per giungere a questa conclusione, è necessario far ricorso a finzioni o sperimentare indagini ermeneutiche, intrise di soggettività e tese a scrutare l’animo del testatore o a penetrarne volontà intime e nascoste. Piuttosto, è a dirsi che la scelta tra la istituzione esplicita di alcuni successibili (che implicitamente esclude altri) o la esclusione di alcuni, sembra attendere, non già e non tanto alla volontà istitutiva, sebbene al motivo, quale che esso sia, e senza necessità che venga che venga manifestato o confessato, che determina il testatore nella scelta”.

[27] TORRENTE, cit., 102.

[28] E la diseredazione, non essendo espressamente prevista, non lo sarebbe. È la tesi, di MENGONI, cit., 23, secondo cui “non sembra che ai fini del regolamento dei rapporti patrimoniali per il tempo successivo alla morte l’autonomia privata possa avvalersi illimitatamente di schemi atipici alla stregua del medesimo principio ammesso per i contratti”. Contra, come già ricordato, la maggioranza della dottrina. Cfr. ad esempio, PORCELLI, cit., 10 ss.: “ciò che più di ogni altro argomento appare persuasivo della configurabilità del testamento non già come un atto negoziale esclusivamente attributivo bensì come di un negozio dispositivo in senso lato, è l’analisi casistica che evidenzia l’esistenza di una pluralità di disposizioni che, pur avendo contenuto patrimoniale, non sono strictu iure riconducibili alle figure espressamente contemplate dall’art. 588 I co., c.c.”.

[29] Si veda, plasticamente, Tribunale di Reggio Emilia 27 settembre 2000, “alla luce di quanto precede, deve essere dichiarata la nullità della scheda redatta da … il … in quanto contenente una mera diseredazione; a ciò consegue l’apertura della successione legittima ex art. 570 c.c.”.

[30] Le norme sulla successione legittima sono generalmente considerate di natura suppletiva, perché vengono in questione solo quando manchi la volontà testamentaria. Cfr. BIN, La diseredazione, Torino, 1966, 122. Contra chi le ritiene dispositive, in quanto liberamente derogabili dal testatore. In quest’ultimo senso, CARIOTA FERRARA, Le successioni per causa di morte, Napoli, 1956, 166.

[31] “Se la diseredazione potesse considerarsi disposizione non patrimoniale, la conseguenza sarebbe quella della sua inammissibilità, in quanto non consentita e cioè non espressamente prevista ed ammessa dalla legge.”

[32] AZZARITI, Le successioni e le donazioni, cit., 410 ss.

[33] CAPOZZI, Successioni e donazioni, tomo I, cit., 747: “nel silenzio della legge, deve ammettersi la piena autonomia del testatore; egli è libero cioè di disporre come vuole anche nel campo non patrimoniale per il tempo successivo alla sua morte. Il codice riconosce quest’au­tonomia in modo esplicito solo per i contratti (art. 1322); ma ciò non esclude, certo, l’esistenza di un principio fondamentale in ogni ordinamento, secondo il quale è sacra l’ultima volontà, qualunque essa sia, purché non lesiva della legge, dell’ordine pubblico o del buon costume (cfr. art. 634)”.

[34] Come invece ritiene BIANCA, cfr la nota n. 6.

[35] BARBA, cit., 774.

[36] L’Autore più citato al riguardo è MENGONI, Successioni per causa di morte, Successione necessaria, in Trattato Cicu-Messineo, 1992, 113.

[37] Cfr. FERRI, Legittimari, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1981, 131: “il legato sostitutivo di legittima dovrà essere sempre accompagnato da disposizioni testamentarie con cui si istituiscono eredi altri soggetti”.

[38] CORSINI, cit., 1128.

[39] TRASATTI UNGARI, Rassegna di dottrina e giurisprudenza in tema di diseredazione, in Rivista del notariato, 2003, 1327.

[40] In dottrina questo aspetto è ben evidenziato da SCALISI, cit., 133: “il legato tacitativo non implica, quindi, la sola volontà del testatore di diseredare, volta cioè ad escludere il legittimario anche dalla eventuale successione legittima. Una tale volontà costituisce un quid di ulteriore rispetto al semplice legato tacitativo, che mira esclusivamente a privare il legittimario del diritto di reclamare la quota di riserva contro gli eredi istituiti”.

[41] SCALISI, cit., 129.

[42] Nel senso della nullità per contrasto con le norme (inderogabili) che regolano la successione necessaria, si veda ad esempio, la BIGLIAZZI GERI, Appunti sulla diseredazione in Rapporti giuridici e dinamiche sociali – Principi, norme e interessi emergenti, Milano ,1988, 253.

[43] PASTORE, cit., 1189 “sia l’art. 457 comma 3, sia l’art. 554 c.c. non parlano di disposizioni testamentarie che pretermettono un legittimario o ledono la sua quota, ma più genericamente, appunto, di disposizioni che pregiudicano il legittimario o che eccedono la quota di cui il testatore poteva disporre. Ebbene, la diseredazione indubbiamente – sia dal punto di vista letterale sia da quello logico – rientra tra queste, ma allora non pare ossequioso alle norme citate ritenere che la riducibilità sia conseguenza solo della preterizione o della lesione e non pure della lesione della quota di riserva”.

[44] BIGLIAZZI GERI, cit., 254.

[45] Sulla possibilità di applicare le norme sull’interpretazione del contratto anche agli atti unilaterali mortis causa, cfr. PIETRO RESCIGNO (a cura di), Codice Civilecommentato, Milano, 2006, 1752.

[46] BARBA, cit., 775 ss.

[47] Cfr ad esempio PORCELLI, cit., 5 ss., in tema di diseredazione dell’erede legittimo ma con argomentazioni estensibili al tema in trattazione: “Per comprendere la differenza tra le due ipotesi basterebbe considerare che, mentre nel caso non abbia a buon fine la delazione testamentaria (perché l’istituito erede non voglia o non possa succedere e non sussistano i presupposti perché operino gli istituti della sostituzione, della rappresentazione o dell’accrescimento) l’erede legittimo obliterato nel testamento potrebbe essere nuovamente chiamato all’eredità (in forza di delazione legittima e, ovviamente, purché non vi siano altri eredi legittimi appartenenti ad un ordine successorio prevalente), ciò non può mai verificarsi nell’ipotesi della diseredazione. Solo attraverso quest’ultima, quindi, il testatore può evitare che della propria successione benefici l’erede legittimo a lui non gradito”.

[48] Contra BARBA, cit., 777: “Affermare in tale ipotesi che la disposizione di diseredazione sia nulla, non modifica affatto la condizione del legittimario. La circostanza che il testatore abbia disposto dell’intero patrimonio ereditario, escludendo espressamente il diseredato e, così, togliendo il dubbio che si possa essere trattato di una mera dimenticanza, rende nei fatti irrilevante che la disposizione sia nulla. Il legittimario, infatti, rimarrebbe comunque pretermesso, sicché non avrebbe altra via, qualora volesse vedersi riconoscere il diritto alla quota, di agire in riduzione. Sicché, in un caso come questo, la previsione della nullità della disposizione di diseredazione sarebbe (…) inidonea a realizzare l’interesse del soggetto tutelato. Il quale, dovrebbe, comunque, agire con l’azione di riduzione.” Si può obiettare che “La diversità tra i due istituti (preterizione e diseredazione) evidenzia l’impossibilità dell’accostamento ai fini della valutazione della diseredazione dei legittimari. Beninteso la impossibilità della preterizione del legittimario è indice dell’inammissibilità a fortiori della diseredazione, ma l’accostamento diviene improprio quando si pretenda di argomentare dalla riducibilità delle disposizioni realizzanti preterizione, l’applicazione della medesima sanzione alla disposizione negativa (RUSSO, La diseredazione, Torino, 1998, 200). Come si vede, la discussione, partendo da presupposti diversi e data l’assenza di una norma positiva, potrebbe andare avanti all’infinito. Ci sembra però che la soluzione proposta nel testo goda dell’appoggio di un più sistematico impianto normativo.

[49] Le tre forme di testamento citate esauriscono i casi rinvenibili nella pratica. Non ci occupiamo perciò dei testamenti redatti in forme speciali di cui agli artt. 609 ss. c.c.

[50] Cfr. BONILINI, Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, cit., 360. Sull’obbliga­torietà della pubblicazione si veda anche NAVARRA, La pubblicazione dei testamenti, Milano 1979, 47 ss. Secondo l’Autore, l’obbligo di pubblicare i testamenti non ha portata generale, sussistendo solo laddove espressamente previsto dal legislatore (e quindi per il solo testamento segreto ex art. 621 c.c.). Per gli olografi sussiste l’obbligo di presentare il testamento al notaio, ma non è espressamente richiesta la pubblicazione. Quest’ultima sarebbe subordinata ex art. 61, legge 16 febbraio 1913, n. 89 (c.d. legge notarile) all’esistenza di un interesse specifico, che il depositante potrebbe non avere. In altri termini, sussiste l’obbligo di depositare l’olo­grafo presso un notaio di modo che (in analogia a quanto espressamente previsto per i testamenti pubblici) chiunque possa avervi interesse sia in grado di richiederne la pubblicazione. Nella prassi depositante e richiedente coincidono; ma il legislatore ha disciplinato anche l’ipotesi in cui ciò non dovesse avvenire. Resta comunque il fatto che il notaio cui viene richiesto di pubblicare un testamento, è obbligato a farlo.

[51] Quali la redazione di un verbale di deposito, l’iscrizione nel repertorio speciale per gli atti di ultima volontà, la richiesta di iscrizione al Registro Generale dei Testamenti, il pagamento della relativa tassa, ecc. Cfr. BONILINI, Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, cit., 344: “Il testamento olografo è una scrittura privata, che non muta natura, ove sia stato depositato presso un notaio (arg. ex artt. 608 e 620, quarto comma, c.c.), limitandosi, in tal caso, il notaio, ad attestare la semplice ricezione dell’atto”.

[52] CASU, L’atto notarile tra forma e sostanza, Milano-Roma, 1996, 354, che cita a sua volta BRANCA, Dei testamenti ordinari, in SCIALOJA-BRANCA (a cura di),Commentario del codice civile, Bologna-Roma, 1986, 115.

[53] CASU, op. e loc. ult. cit.

[54] L’attuale orientamento della Corte di Cassazione in materia è stato inaugurato dalla sentenza n. 11128 dell’11 novembre 1997 e successivamente confermato dal numerose altre decisioni. Cfr. ad esempio, Cass. 20 luglio 2011, n. 15892.

[55] Cfr. SCALISI, cit., 136:“Ciò non toglie che una seppur minima apertura anche in materia di esclusione dei legittimari, va segnalata. Sebbene l’impianto normativo del nostro codice civile non supporti tale possibilità, non è escluso che, come è avvenuto in passato, su impulso di casi concreti sorgano nuove questioni, e, di conseguenza, possano aversi nuove pronunce giurisprudenziali, magari tendenti ad affermare la prevalenza della libertà testamentarie dei diritti/doveri di solidarietà, sulla necessità che i legittimari succedano in quote prestabilite dalla legge”. Ma cfr. anche BARBA, cit., 775 che ritiene la quota di riserva troppo generosamente riconosciuta al legittimario.

[56] Per una disamina della dottrina in materia vedi P. BOERO-M. IEVA (a cura di), La legge notarile commentata, Milano, 2014, 191 s.

[57] Cfr. BONILINI, Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, cit., 277 s. “Opinabile, però, è se la diseredazione di un legittimario debba considerarsi radicalmente nulla, oppure se debba considerarsi valida ed efficace, finché il legittimario non agisca con l’azione che l’ordi­namento pone a tutela della sua posizione giuridica: azione di riduzione”.

[58] Cass. n. 5946 del 15 giugno 1999 che si riferisce alla preventiva verifica della libertà di un bene oggetto di trasferimento immobiliare, ma con considerazioni di carattere generale, applicabili anche all’ipotesi in esame.

[59] P. BOERO-M. IEVA (a cura di), La legge notarile, Milano, 2014, 297.

[60] Si confronti anche una recente presa di posizione (sia pure detta per un contesto diverso) di CACCAVALE, L’esercizio della funzione notarile: appunti a mergine della controversa questione della rinunzia anticipata all’azione di restituzione, in Notariato, 3/2015, 12: “la riduzione dell’ambito operativo dell’art. 28 determina un rafforzato ruolo dell’art. 47 l.n., misurato sulle nuove esigenze”.

[61] TENORE-CELESTE, La responsabilità disciplinare del notaio ed il relativo procedimento, Milano, 2008, 106.