L’intervento mira ad illustrare le possibili ricadute della sentenza Lexitor in ambito penale. In tale prospettiva di analisi, l’autore richiama preliminarmente la normativa anti-usura, delineando la vexata quaestio del raffronto fra tasso soglia e tasso contrattuale, nonché dell’usura sopravvenuta. Fatte le opportune premesse, la trattazione illustra i riflessi penalistici della sentenza Lexitor, soffermandosi sulla distinzione fra oneri up front e recurring. Da ultimo, la trattazione si conclude con interessanti spunti di riflessione in merito all’usura bancaria.

Mi è stato richiesto di esprimere il punto di vista penalistico sulle possibili ricadute della sentenza Lexitor. Si tratta evidentemente di un tema di frontiera perché non è ancora approdato nelle aule di giustizia penale, non c’è giurisprudenza e anche la dottrina non ha ancora affrontato la questione. Il punto di partenza per le riflessioni odierne esige una telegrafica osservazione di carattere generale che sorge dall’analisi dell’evoluzione giurisprudenziale di questi ultimi anni. L’obiettivo del legislatore del 1996 era quello di conferire alla fattispecie penale, fino a quel momento legata ad un elemento di carattere soggettivo, vale a dire allo stato di bisogno della vittima una connotazione più oggettiva, in modo tale da evitare le sperequazioni applicative e assicurare una maggiore certezza del diritto. Dopo quasi 25 anni dall’entrata in vigore della riforma del reato di usura, possiamo affermare che il legislatore abbia preso una grossa cantonata e che quell’obiettivo non sia stato raggiunto. Il fallimento dell’intento del legislatore lo si sarebbe potuto comprendere fin da subito, perché i germi dell’incertezza si annidano nel testo della norma incriminatrice. L’articolo 644 c.p. enuncia un principio fondamentale secondo il quale si stabilisce un limite legale oltre il quale gli interessi sono sempre usurai. Ed è la legge, fonte primaria, ad individuare questo limite legale. La stessa legge afferma che si tiene conto di tutti gli altri oneri, spese, commissioni e remunerazioni che siano collegate all’erogazione del prestito. Il meccanismo così congegnato s’inceppa però subito, perché è previsto che i tassi soglia sono stabiliti con un decreto ministeriale emanato con cadenza trimestrale. L’errore è stato quello di demandare ad una fonte secondaria, cioè ai decreti ministeriali (che fanno riferimento alle indicazioni della Banca d’Italia) la determinazione del tasso di legge oltre il quale gli interessi diventano illegittimi. Era allora evidente fin dall’inizio che questo meccanismo avrebbe creato difficoltà applicative che, infatti, si sono manifestate fin da subito. La giurisprudenza sul reato di usura c.d bancaria è copiosissima e affronta svariate temi, ma i due grossi pilastri esegetici sui quali poggiare le considerazioni sulle ricadute penali della sentenza Lexitor sono quelli che hanno affrontato le problematiche connesse al raffronto tra i tassi legali e quelli contrattuali e quelle relative al momento consumativo del reato.

SOMMARIO:

1. Il problema del raffronto tra tasso d’interesse soglia e contrattuale - 2. L’usura sopravvenuta - 3. I riflessi penalistici della sentenza Lexitor - 4. Altri profili

1. Il problema del raffronto tra tasso d’interesse soglia e contrattuale

Uno dei primi temi sui quali ci si è dovuti confrontare è quello della commissione di massimo scoperto (CMS). Senza ripercorrere tutta la vicenda, è importante soffermarsi sulla soluzione adottata di recente dalla giurisprudenza. Il tema era quello di che cosa fare quando venivano applicati al credito oneri che non erano contemplati nelle istruzioni della Banca d'Italia e quindi non influivano nella determinazione del tasso soglia. Quando, in altre parole, non vi era omogeneità tra le voci che determinavano il costo complessivo del credito, come avvenne per la CMS. Nel tempo si sono formate due diverse linee di pensiero che, bisogna ammettere, si fondano entrambe su argomenti di pari dignità logico-giuridica. Un primo approccio è quello che si rifà al principio di omogeneità, secondo il quale il raffronto tra tutte le voci che compongono il tasso contrattuale e quelle del tasso soglia debbono avvenire sulla base di un criterio di omogeneità. L’opposto principio è quello dell’onnicomprensività, secondo il quale si tiene il conto di tutte le voci pattuite (eccezion fatta per tasse e imposte) che, perciò, determinano il costo del credito indipendentemente dal fatto che di esse si sia o meno fatto menzione nelle istruzioni della Banca d’Italia: in ogni caso concorrono a determinare il tasso soglia. Il principio di omogeneità si basa sul principio generale della certezza del diritto che garantisce gli operatori nel miglior modo possibile. Le persone devono sapere come agire prima che gli si possa contestare un reato e dunque, l’esigenza che sottostà al principio di omogeneità è assolutamente primaria. Altrettanto dicasi, però, con riferimento al principio di onnicomprensività finalizzato a garantire il primato della legge e soprattutto ad impedire l’abusi­va elusione del divieto normativo di superare i tassi soglia di legge. Applicando il principio di omogeneità sarebbe infatti più facile aggirare la norma, perché il finanziatore potrebbe aggiungere al credito una o più voci che non sono contemplate nei decreti ministeriali e quindi aggirare i limiti dell’art. 644 c.p. D’altro canto, il tema di cui si è parlato anche oggi diffusamente, è quello della supremazia della legge sulle fonti secondarie; è la legge, dice l’art. 644 c.p., [continua ..]

2. L’usura sopravvenuta

L’altro grande tema che ha impegnato le aule di giustizia penali in relazione reato di usura bancaria, è quello relativo al momento consumativo del reato di usura e, in particolare al la problematica della usura sopravvenuta. Che cosa significa? Il legislatore ha previsto che il reato di usura si possa consumare in due momenti alternativamente diversi, cioè quello della pattuizione o quello della dazione degli interessi usurari. Tale previsione ha creato fin da subito un problema con riferimento a tutti i contratti stipulati prima dell’entrata in vigore della riforma del 1996, ma anche a tutti quei contratti che erano stati stipulati quando era in vigore la nuova fattispecie di usura e che sono stati interessati da quel periodo storico che ha visto un costante calo dei tassi di interesse. Tutto ciò ha fatto sì che i tassi di interesse originariamente pattuiti nel rispetto del tasso soglia in quel momento vigente, sono successivamente diventati usurari per aver superato le soglie di legge successive che, stante il calo del costo del denaro, erano inferiori a quelle originariamente stabilite. Il legislatore nel 2000 è intervenuto con una norma di interpretazione autentica, che ha risolto il problema stabilendo stabilento che si deve fare riferimento al momento della pattuizione. Se gli interessi pattuiti erano sottosoglia al momento dell’accordo, l’usura sopravvenuta non è dunque configurabile. Con il che l’usura per dazione, ossia quella che si realizza mediante l’esa­zione delle singole rate, non rileva penalmente. La soluzione adottata ha però comportato l’insorgenza di nuovi problemi interpretativi con riferimento a tutti quegli oneri che, pur oggetto di pattuizione, sono solo eventualmente applicabili. Certa giurisprudenza affermava, ad esempio, che l’applicazione degli interessi di mora che comportasse il superamento dei tassi soglia era una forma di usura per dazione. Ma è chiaro che l’intervento della novità legislativa ha determinato la necessità di rivedere quella tesi sulla rilevanza degli oneri pattuiti ma solo eventuali, quali, ad esempio, l’interesse di mora o le commissioni della chiusura anticipata del contratto. Una riflessione preliminare: il legislatore è intervenuto senza modificare l’art. 644 c.p. che rimane tale e quale come era prima e allora ci si chiede se l’usura per [continua ..]

3. I riflessi penalistici della sentenza Lexitor

Veniamo ora al problema che ci interessa più da vicino: quello della sentenza Lexitor e delle sue ricadute penalistiche. Quanto al tema del raffronto tra le voci del tasso effettivo e di quello soglia, la distinzione tra costi up front e recurring è sostanzialmente irrilevante perché ciò che conta è verificare se le voci che rientrano in queste due macrocategorie sono computate nella determinazione del tasso soglia. Si pongono, insomma, le medesime problematicità viste in generale con riguardo al tema del raffronto tra oneri disomogenei. Tra le spese che rientrano nei costi recurring vi sono, ad esempio, le spese di assicurazione, in relazione alle quali c’è stato un cospicuo dibattito giurisprudenziale che sembra essere giunto ad una soluzione definitiva. Ad ogni modo, da questo punto di vista, la sentenza Lexitor non ha prodotto sostanzialmente alcuna conseguenza. È invece un po’ più complicato il discorso per quanto riguarda il dovere di restituzione dei costi in caso di cessione anticipata del credito. Da un punto di vista grossolanamente aritmetico l’effetto è piuttosto evidente perché se un credito, che ha una sua vita predefinita, si estingue anticipatamente e se i valori assoluti rimangono gli stessi è evidente che il tasso aumenta, con conseguente pericolo di commissione del delitto di usura. Il problema si è già posto con riferimento alla commissione (o indennizzo) di estinzione anticipata, e alla penale estinzione anticipata: concorrono o no a determinare il tasso di interesse e vanno raffrontate con il tasso soglia? E, in caso di risposta affermativa, concorrono nel momento della pattuizione o in quello in cui il finanziamento si estingue anticipatamente? Esiste una sentenza della Cassazione penale che con riferimento a una di queste due voci, si è espressa in termini molto chiari anche se con una motivazione estremamente laconica. Questa sentenza, che vedete nella slide (sentenza della sezione seconda 26 giugno 2014), afferma che allorché si verifichi l’estinzione anticipata dal credito, ove evitare di imporre un interesse usurario, occorrerà ridurre le spese e le commissioni rapportandole alla durata onorata del prestito e comunque mantenendo spese e commissioni nei limiti che impediscono il superamento del tasso legale. È una sentenza assolutamente tranchant, con una motivazione [continua ..]

4. Altri profili