Cosa è rimasto del valore legale del capitale sociale? È una domanda che sovente gli studiosi di area giuridica hanno dovuto fronteggiare per sostenere l’utilità di una disciplina che, agli occhi di molti, si rivela anacronistica, inefficiente o, comunque, non idonea a realizzare la funzione cui il capitale delle società europee sembra essere destinato. Peraltro, in epoca di crisi finanziaria, strutturale o “pandemica” che sia, la nozione di capitale legale è precipitata ulteriormente verso una sorta di puro nominalismo.

Il dialogo sul tema oscilla tra la comprensione di sistemi ordinamentali differenti (essenzialmente, USA e Europa) e l’analisi di efficienza delle norme sul test di “solvency” delle imprese, che anche in Italia hanno avuto recente ingresso.

L’ipotesi di studio, che ci si propone di approfondire, è legata alla possibilità di immaginare una sorta di conversione dell’obbligo di capitalizzazione in rischio della perdita del netto patrimoniale e, per questa via, trasferire il problema della patrimonializzazione minima (o adeguata) sul mercato assicurativo.

SOMMARIO:

1. Discipline emergenziali e capitale sociale - 1.1. Segue: il rinvio dell’entrata in vigore del Codice della Crisi e l’inadeguatezza degli indicatori di natura finanziaria - 2. Quale funzione per il capitale sociale - 3. L’eclissi del capitale sociale, o di ciò che ne resta - 3.1. Segue: un’ipotesi di lavoro - NOTE

1. Discipline emergenziali e capitale sociale

“A che serve il capitale?”. Con questa domanda, Francesco Denozza intitolava un noto contributo scientifico che nei primi anni duemila rispondeva alla tesi proposta da Luca Enriques e J. Robert Macey sulla rimozione del valore legale del capitale [1] e, invero, rinverdiva il radicato dibattito sulla funzione di uno dei pilastri della struttura finanziaria delle società azionarie [2]. In base alle latitudini giuridiche e agli orientamenti di pensiero, il capitale sociale assume connotazioni normative e funzioni pratiche differenti, che lo portano a essere talora vero e proprio baluardo degli interessi dei creditori sociali, altre volte un mezzo di misurazione dei diritti dei soci o di innesco di obblighi gestionali, altre ancora un requisito per l’accesso ad attività riservate [3]; senza contare poi l’apporto offerto dalle scienze economiche, che ne riducono drasticamente la rilevanza per finalità di politica legislativa e ne valorizzano soprattutto il ruolo di risolutore del conflitto tra soci e creditori nella fruizione e ripartizione delle risorse sociali [4]. I soci, infatti, tendono a massimizzare per sé l’utilità proveniente dagli assets aziendali propendendo per la produzione di dividendi; al contrario, l’approccio dei creditori è normalmente quello di evitare che le risorse aziendali vengano utilizzate per finalità di divisione tra i soci, inducendo ove possibile la società a trattenerle quale presidio della propria garanzia patrimoniale. Ecco, la possibile interferenza dei creditori sociali nelle scelte sulla destinazione del netto patrimoniale, in uno all’esigenza avvertita dai legislatori [5] che i soci non si approprino delle risorse a scapito dei terzi, costituisce lo snodo centrale nel moderno dibattito sul capitale e sulla relativa disciplina legale [6]. Questo dibattito risulta evidentemente acuito dalla contingenza pandemica, ma direi ancor prima dalla stessa evoluzione dell’economia da organizzazione dell’utilizzo di risorse “reali” (o tangibles) a impiego (o scommessa sulla sussistenza) di risorse finanziarie (o latamente intangibles); il che ha inevitabilmente acuito la già profonda divaricazione esistente tra la tradizionale e ormai âgée funzione di garanzia cui il capitale sociale legale tenderebbe e la concreta disponibilità di risorse escutibili che i [continua ..]

1.1. Segue: il rinvio dell’entrata in vigore del Codice della Crisi e l’inadeguatezza degli indicatori di natura finanziaria

Ogni disposizione che oggi utilizzi come criterio di enforcement un indicatore di natura finanziaria deve fare i conti con questa non superata crisi del capitale [16]. Non poteva farvi eccezione, appunto, il Codice della Crisi (d.lgs. n. 14/2019), la cui matrice eminentemente finanziaria non avrebbe retto alla prova dell’emergenza pandemica; quest’ultima ha infatti determinato la frantumazione di molte regole di conduzione dell’impresa in going concern e, per questa via, avrebbe generato crisi congiunturali che non potevano assicurare alcun tipo di selezione virtuosa. In questo contesto, il rinvio in blocco al 1° settembre 2021 della entrata in vigore della parte residua delle norme che il Codice della Crisi dedica alla gestione della ristrutturazione aziendale (art. 5, d.l. n. 23/2020, conv. in legge n. 40/2020) non rappresenta altro che l’inevitabile approdo di un ripensamento invero già avviato con la bozza di decreto correttivo al Codice della Crisi, approvato dal Consiglio dei Ministri il 13 febbraio 2020. Questo prevedeva al­l’art. 41 che gli obblighi di segnalazione provenienti sia dall’organo di controllo societario o del revisore e diretto verso l’OCRI (art. 14, comma 2), sia dai creditori qualificati circa le esposizioni debitorie rilevanti (art. 15), operassero unicamente a partire dal 15 febbraio 2021 per le imprese che negli ultimi due esercizi non avessero superato alcuno dei noti limiti (attivo patrimoniale o ricavi superiori ai 4 milioni, o dipendenti impiegati nell’esercizio in misura maggiore di 20 unità). Già lo stratificarsi di “calendari” successivi costituisce un indizio assai significativo di come lo scenario disegnato dal legislatore della riforma della crisi risulti ormai profondamente disallineato, non soltanto – come è ovvio – rispetto ai tempi del Covid-19, ma ancor prima rispetto all’andamento della congiuntura economica e finanziaria sulla quale il Codice avrebbe dovuto incidere. Certo, è evidente che in una situazione in cui l’intero tessuto economico è gravemente intaccato – e l’innesco di un nuovo going concern mondiale tarderà –, la ricaduta pratica dei già severi indicatori disponibili non potrebbe che generare la falcidia anticipata e generalizzata di un eccezionale numero di imprese, provocando un fenomeno di “estinzione della specie”, [continua ..]

2. Quale funzione per il capitale sociale

La sensazione che allora appare legittimo coltivare, nel connettere le diverse linee di evoluzione dell’economia alle reazioni dei legislatori nazionali di fronte alla crisi pandemica, è quella di una sostanziale inadeguatezza della norme giuridiche che, per un verso, pretendono di utilizzare la regola della indisponibilità del netto patrimoniale quale criterio di protezione formale dei terzi e, per altro verso, omettono di valorizzare l’unico indicatore di affidabilità che l’economia reale adopera almeno nelle contrattazioni massive, ossia la c.d. solvency [21]. Un esempio concreto di come questa inadeguatezza abbia pesato nella recente storia economica è rappresentato dal caso dei mutui cc.dd. subprime, che negli (e dagli) Stati Uniti ha determinato nel 2006 l’innesco della più grave crisi finanziaria moderna. Alla base del fenomeno, e al di là delle distorsioni che ne sono derivate in termini speculativi globali, sta l’esplosione di una “bolla” nel mercato della casa che si è presto evoluta in una stretta creditizia di ampiezza planetaria. In quel caso, la percezione che il prezzo degli immobili potesse soltanto salire ha creato un ambiente favorevole all’allentamento dei criteri di prestito e ha indotto le istituzioni bancarie a correre il rischio dell’i­nadempimento dei mutuatari. La maggior parte delle banche non era preparata a fronteggiare le costose inadempienze che si sono manifestate e, già alla fine del 2007, molte di esse chiedevano di essere esentate dall’applica­zione di una regola che si sarebbe rivelata improvvisamente “miope”, ossia lo Standard 114 del Financial Accounting Standards Board, che imponeva la valorizzazione dei crediti in sofferenza sulla base del valore attuale del cash flow futuro [22]. La spiegazione offerta da Robert Shiller è stata quella di una larga impreparazione del sistema bancario di fronte al (prevedibile) crollo dei prezzi del “mattone” americano, che ha influito sui bilanci delle imprese legate al circuito immobiliare determinando, per un verso, il congelamento finanziario delle linee di credito concesse e, per altro verso, l’indebolimento strutturale di un intero comparto produttivo. Fino al punto che le esternalità generate dalla crisi immobiliare si sono propagate ai costumi sociali e alla stessa tenuta delle regole giuridiche [continua ..]

3. L’eclissi del capitale sociale, o di ciò che ne resta

Da quando, nel 2007, la crisi finanziaria ha contaminato le economie mondiali, in letteratura non si è perduta occasione per recitare il “de profundis” del capitale e del capitalismo [34]. In verità, la nozione di capitale che viene utilizzata ai fini della quantificazione del netto patrimoniale che una società si impegna a segregare in favore dei suoi creditori è più circoscritta rispetto a quella che viene comunemente impiegata per identificare il perno ontologico dell’economia liberista. Le due nozioni hanno tuttavia una base comune, perché attingono entrambe alla legittima esclusione della massa dal godimento di uno stock di risorse utilizzate per le finalità egoistiche di pochi (i soci, gli imprenditori, i privati). Le “forme” del capitalismo si traducono poi in tipologie concrete di risorse, che vanno dalla terra coltivata, alla proprietà intellettuale, passando per la blockchain o gli strumenti finanziari derivati. Chi decida cosa debba considerarsi “capitale” sociale è vicenda che può risultare determinante ai fini di questa breve digressione, visto che la stessa regola di sottrazione di alcune risorse alla disponibilità diretta dei soci, come si è visto, è stata messa sovente in crisi. Secondo una interessante tesi formulata da Katharina Pistor, ad esempio, il capitale (inteso nel suo generico significato di ricchezza sottoposta a privativa) è costituito da due ingredienti: i) un bene (in senso molto ampio, incluso qualsiasi oggetto, abilità o idea); ii) e il suo “codice legale” [35]. Il “codice”, in particolare, si riferisce alle leggi sulla proprietà, sui contratti, sul trust, sugli intermediari finanziari e sulle società che sono in grado di trasformare un bene qualsiasi in capitale e, quindi, generare ricchezza privata in un sistema capitalistico. Ci sono diversi attributi chiave comuni del capitale, vale a dire: priorità, durata, universalità e convertibilità. La priorità classifica le posizioni legali, privilegiando determinati titoli di un detentore di attività rispetto ad altri. Inoltre, i diritti sulle attività possono essere estesi nel tempo, conferendo loro la durevolezza e consentendo la crescita del capitale nel tempo. L’universalità garantisce che la priorità e la durevolezza [continua ..]

3.1. Segue: un’ipotesi di lavoro

Orbene, coltivando questi ultimi stimoli, sembra allora che l’eclissi non riguardi il capitale in sé, quanto piuttosto la funzione che gli viene riconosciuta. Ove si tengano ferme le premesse svolte, l’obiettivo (egoistico) della sottrazione di risorse alla esecuzione dei creditori – perseguito mediante la sottoposizione dei beni a uno specifico regime legale segregativo – non risulta affatto raggiunto, almeno in quegli ordinamenti giuridici che abdicano facilmente alla imperatività delle regole sul capitale, o comunque le neutralizzano mediante la riduzione esasperata dei vincoli su porzioni del “netto”. Si può forse sostenere che la sterilizzazione delle regole assecondi in certe situazioni una esigenza contingente, come è accaduto mediante la legislazione “Covid”; ma può allo stesso tempo sostenersi come l’intero sistema del capitale societario – almeno fuori dai settori regolati – sia messo in ombra dalla sua pura funzione normativa, ossia quella di misurazione del grado di adempimento degli obblighi gestori. Se, quindi, i creditori non sono privati delle risorse sottoposte al regime del “netto” e, allo stesso tempo, non sono neanche garantiti dalla segregazione di patrimonio escutibile, non si comprende affatto quale spazio residui per il capitale societario così concepito. E allora – lo si dice con tutta l’approssimazione di una conclusione sulla quale ancora meditare – la protezione efficace dei creditori dall’evento della insolvenza delle società potrebbe invece essere trattata come un rischio assicurabile, al pari di quanto accade diffusamente in molti micro-settori o per singoli affari [37]. Si tratterebbe non tanto di implementare il già florido mercato delle polizze per l’assicurazione del rischio di inadempimento che taluno tema di correre nella contrattazione commerciale, quanto piuttosto di verificare la possibilità di creare un mercato dell’assicurazione del rischio di erosione del capitale che incombe sugli imprenditori commerciali e che andrebbe costruito come una sorta di “sistema di assicurazione della responsabilità patrimoniale” a carattere obbligatorio e generalizzato (quindi mediante premi che ciascun imprenditore pagherebbe sostenendo un costo tendenzialmente calmierato da appostare sulla spesa corrente e tarato, ad esempio, sulla [continua ..]

NOTE