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Il rating d´impresa nel Codice dei Contratti pubblici

Sergio Foà, Ordinario di Diritto Amministrativo presso l’Università di Torino

 

L’intervento fornisce il quadro di riferimento in materia di rating d’impresa nel contesto dei contratti pubblici. La trattazione prende avvio dalla constatazione della fase di transizione che il tema oggetto d’indagine sta attualmente attraversando. Nell’analisi proposta, l’autore si sofferma sull’ambito di applicazione del Codice dei Contratti Pubblici, nonché sulle linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e sul rispetto del diritto europeo in materia, avuto particolare riguardo ai profili operativi. Da ultimo, l’analisi affronta la questione della natura giuridica dell’istituto.

The corporate rating within the context of the Public Contracts Code

The paper provides the reference framework for company ratings within context of public contracts. The dissertation starts from the ascertainment of the transition phase that the subject under investigation is currently going through. In the proposed analysis, the author focuses on the scope of application of the Code of Public Contracts, as well as on the guidelines of the National Anti-Corruption Authority and on compliance with European law on the subject, with particular regard to operational profiles. At the end, the analysis addresses the issue of the legal nature of the institution.

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Sommario:

1. Premessa - 2. L’ambito di applicazione dell’istituto e il rinvio alle linee guida ANAC - 3. Il rispetto del diritto UE: separazione tra requisiti di ammissione e criteri di aggiudicazione. Divieto di Gold Plating - 4. Profili applicativi - 5. La natura giuridica dell’istituto. La suggestione del “quarto elemento” di valutazione. Discrezionalità o giudizio della stazione appaltante?


1. Premessa

Il rating d’impresa previsto dal Codice dei Contratti pubblici (di seguito Codice) è argomento delicato e controverso, non solo per l’ambito di applicazione (gli appalti e le concessioni pubbliche) ma perché si tratta di un tema ancora in corso di definizione: l’istituto è previsto dallo stesso Codice, ma le misure di attuazione, affidate all’ANAC, non sono state approvate. L’art. 83 (Criteri di selezione e soccorso istruttorio), comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, dispone che «è istituito presso l’ANAC, che ne cura la gestione, il sistema del rating di impresa e delle relative premialità, per il quale l’Autorità rilascia apposita certificazione agli operatori economici, su richiesta». Il suddetto sistema è connesso a “requisiti reputazionali” valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l’affidabilità dell’impresa. Nel momento in cui si scrive, ci troviamo in una fase di transizione, probabilmente ancora di lunga durata, volta alla definizione delle modalità attraverso le quali gli enti pubblici, ma soprattutto gli operatori economici, devono “attrezzarsi” per partecipare alle gare con una corretta predisposizione della documentazione, idonea a dimostrare il possesso di questi requisiti. L’Autorità Nazionale [continua ..]

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2. L’ambito di applicazione dell’istituto e il rinvio alle linee guida ANAC

Il Codice menziona il rating di impresa all’interno di una disposizione dedicata ai “criteri di selezione”, ovvero tra le disposizioni che consentono alle stazioni appaltanti di scegliere la migliore offerta. L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha il compito di istituire e gestire il sistema servente. Si tratta di un sistema di premialità, sostanzialmente correlato ai requisiti reputazionali che debbono essere valutabili sulla base di indici qualitativi e quantitativi, necessariamente oggettivi e misurabili e fondati su accertamenti definitivi che espri­mano l’affidabilità dell’impresa. Per consentire l’attuazione delle disposizioni del Codice, molto generali e generiche, il legislatore si affida alle linee guida dell’ANAC, che devono istituire un sistema amministrativo di penalità e premialità (regolato sotto la direzione della stessa ANAC) per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia. I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa debbono tener conto, in particolare, dei precedenti comportamenti dell’impresa, con riferimento al mancato utilizzo del soccorso istruttorio, all’applicazione delle [continua ..]

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3. Il rispetto del diritto UE: separazione tra requisiti di ammissione e criteri di aggiudicazione. Divieto di Gold Plating

Una questione che si è ulteriormente posta riguarda il fatto che le Direttive dell’Unione Europea spesso sono formulate in modo generico e dunque si pone il problema di un loro corretto recepimento a livello nazionale. Nelle direttive adottate in materia, l’Unione Europea stabilisce che non si può confondere un requisito di ammissione alla gara d’appalto, e quindi le qualità indispensabili per partecipare alla procedura selettiva, con un criterio di valutazione del­l’offerta: l’Unione Europea di regola non ammette commistioni tra requisiti di ammissione e criteri di aggiudicazione, in quanto le stesse potrebbero alterare il principio di concorrenza, oltre a contribuire a non rendere chiara la regola selettiva. Con recente sentenza il Consiglio di Stato si è pronunciato sul punto (Sez. III, 11 marzo 2019, n. 1635), affermando che il rating non viola il principio di separazione tra requisito di ammissione e la bontà dell’offerta, perché si tratterebbe di un requisito ibrido, tale da mutuare, in parte, alcuni aspetti del requisito di ammissione e, in parte, alcuni aspetti del criterio di valutazione. Secondo il Consiglio di Stato, infatti, l’art. 95, comma 13, d.lgs. n. 50/2016, cit., già consentiva alle Amministrazioni di indicare criteri premiali per la valutazione dell’offerta che potevano essere relativi, oltre che al maggior “rating” di legalità [continua ..]

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4. Profili applicativi

Restano da evidenziare alcune questioni aperte in ordine all’attuazione con­creta dell’istituto in esame. In Italia si registrano annualmente oltre 5 milioni di contratti di importo inferiore a 40.000 euro, cioè piccoli appalti che però sono degni di attenzione già solo perché numerosi. Non è chiaro se il rating d’impresa si applichi anche a questi appalti, così come non è chiaro se si applichi anche ai 115 mila contratti sotto-soglia (di cui oltre il 40% sono di importo inferiore a 150 mila euro). Si tratta di importi veramente modesti dal punto di vista degli Enti pubblici, aggiudicati con procedura semplificata. Resta altresì da chiarire il numero delle annualità da considerare per effettuare la rilevazione. Il problema si pone per i contratti pluriennali, che prevedono cioè una prestazione plasmata su un numero elevato di anni. In questi casi sarebbe opportuno prevedere valutazioni della performance con cadenza prestabilita, ad esempio annuale. A favore del rilascio di rating distinti per tipologia di affidamento pesa la considerazione delle profonde diversità esistenti quanto ad esecuzione dei lavori, servizi e forniture. Contro tale opzione pesa la considerazione che l’operatore economico è unico, indipendentemente dalla tipologia di contratto, nonché il fatto che diversi contratti potrebbero essere misti e ciò complicherebbe le [continua ..]

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5. La natura giuridica dell’istituto. La suggestione del “quarto elemento” di valutazione. Discrezionalità o giudizio della stazione appaltante?

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