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La responsabilità penale-societaria degli amministratori non esecutivi

Giovanni Lageard

Il tema della responsabilità degli amministratori non esecutivi è assai rilevante, considerato che, soprattutto negli ultimi anni, l’evoluzione della giurisprudenza in materia è stata molto complessa e notevolmente feconda sotto plurimi aspetti, nonché assai ondivaga come avremo modo di verificare in seguito. In questi anni, infatti, è stata affrontata una grande quantità di problematiche non di poco rilievo legate al tema della responsabilità degli amministratori non esecutivi, basti pensare alla questione relativa all’esistenza di un effettivo potere impeditivo in capo all’amministratore in esecutivo, a quella della sussistenza del nesso causale fra la condotta omissiva e l’evento pregiudizievole nonché alla questione di maggior rilievo che è quella attinente alle estreme difficoltà che presenta, in queste circostanze, l’accertamento dell’ele­mento soggettivo del reato.

In questa sede, tratterò un unico tema specifico che è quello relativo al­l’evoluzione giurisprudenziale in ordine ai cosiddetti segnali di allarme. I segnali di allarme sono un’invenzione della giurisprudenza per cercare di affrontare il tema estremamente complesso dell’accertamento dell’elemento soggettivo del reato posto in essere dagli amministratori senza delega nell’ambito della loro attività, elemento soggettivo che fa riferimento al dolo eventuale (se si trattasse di dolo diretto il tema sarebbe completamente diverso, ricadremmo in un caso di concorso, ed evidentemente sotto questo profilo non ci sarebbero problemi).

La questione della responsabilità degli amministratori senza delega ha indotto la giurisprudenza ad effettuare una serie di passaggi interpretativi di non poco conto. Molto rapidamente mi limito a ricordare la giurisprudenza anteriore alla riforma del diritto societario del 2003. Questa giurisprudenza seguiva un orientamento per cui per rinvenire una responsabilità di tipo omissivo in capo agli amministratori non esecutivi era sufficiente riscontrare la volontarietà nell’inadempimento dei doveri di controllo, considerata alla stregua di una mera accettazione del rischio di qualunque sviluppo negativo della gestione delle imprese e ciò a prescindere dall’effettiva rappresentazione e accettazione dell’evento che si fosse realizzato in concreto. Tale giurisprudenza era pressoché monolitica prima del 2003 e sosteneva che la posizione assunta all’interno dell’organizzazione da parte del singolo soggetto fosse di per sé considerata un indicatore di dolo, il cosiddetto dolo di posizione; secondo quanto sostenuto da tale giurisprudenza, i vertici non potevano non sapere che altri soggetti avrebbero potuto commettere atti illeciti nell’esplicazione del loro mandato, e pertanto su di essi ricadeva una responsabilità la cui forma non era certamente in linea con quelli che sono i principi generali. In realtà, da questo tipo di impostazione derivava che dalla mera inosservanza degli obblighi connessi alla carica sarebbero stati desumibili indici presuntivi del dolo di compartecipazione e questo a prescindere da qualunque valutazione sulla possibilità, in concreto, da parte dei membri del consiglio di percepire eventuali indici rivelatori dell’illecito che si stesse commettendo.

Era inevitabile che questo approccio fosse criticato in maniera molto forte e, a mio giudizio, giustificata, perché portava ad una erronea individuazione dell’oggetto del dolo che non avrebbe dovuto essere riferito solo all’inadem­pi­mento del controllo ma piuttosto ai fatti pregiudizievoli programmati dagli amministratori forniti di deleghe.

A fronte quindi delle critiche, certamente fondate, mosse dalla migliore dottrina, per far fronte alla necessità di accertare la sussistenza dell’elemento soggettivo in capo agli amministratori non esecutivi nella forma quantomeno del dolo eventuale, la giurisprudenza successiva ha elaborato la cosiddetta “teoria dei segnali di allarme”. Questa teoria ha segnato in modo assai rilevante l’evoluzione della giurisprudenza di questi ultimi anni, che ogni tanto è andata avanti mentre altre volte è tornata indietro determinando delle prese di posizione o in un senso o nell’altro.

Ma cosa sono i segnali di allarme? In letteratura ci sono mille modi in cui vengono definiti questi segnali di allarme: spie, sintomi, semafori lampeggianti, campanelli, red flagwarning sign. In realtà tutte queste definizioni hanno lo stesso significato, sono essenzialmente dei sinonimi, ed aldilà di come si vogliano chiamare, credo che, volendo fornire un dato di partenza, il segnale di allarme debba individuarsi come un dato esteriore, dotato di una caratteristica peculiare cioè deve esercitare una speciale forza di richiamo che ammonisce circa la presenza di un pericolo. Si tratta di situazioni, accadimenti, la cui manifestazione rende maggiormente probabile la verificazione di un danno a un bene giuridico.

Vi riporto una definizione di Crespi che sotto questo aspetto rappresenta una dottrina particolarmente qualificata e credo sia una buona definizione di segnale di allarme: «Indicazione di un pericolo che se recepito altro non può significare se non un sospetto che vi sia qualcosa da conoscere. Ciò non significa ancora che vi sia una concreta possibilità di conoscenza né tantomeno una conoscenza effettiva». (Crespi ha scritto pagine mirabili in materia di diritto penale e commerciale, che hanno costituito un punto di riferimento per molti).

Attraverso l’ausilio di tale segnale di allarme, la giurisprudenza ha cercato di dimostrare il dolo in capo agli amministratori non esecutivi. Tuttavia, gli orientamenti giurisprudenziali che si sono sviluppati successivamente all’enu­cleazione della teoria dei segnali di allarme, come ho accennato prima, hanno tenuto un atteggiamento ondivago.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, il coefficiente soggettivo minimo richiesto per ascrivere in capo i membri del monitoring board una responsabilità concorsuale omissiva poteva essere individuato attraverso la dimostrazione dell’avvenuta rappresentazione da parte del singolo amministratore di una serie di indici rivelatori che secondo le massime di comune esperienza e il grado di diligenza imposto al consigliere nell’adempimento dell’incarico avrebbero dovuto indurre quest’ultimo ad attivarsi per accertare attraverso i poteri che gli sono propri (i poteri impeditivi) la realizzazione delle condotte illecite. Quindi secondo questo tipo di orientamento, per fondare la responsabilità degli amministratori non esecutivi sarebbe sufficiente il mancato attivarsi da parte di questi ultimi di fronte ai riconoscibili segnali di allarme di reati commessi dall’executive e ciò a prescindere dal fatto che questi indici siano stati da essi nel concreto percepiti e interpretati come il segnale di un possibile fatto illecito. Tale orientamento è stato fatto proprio da una sentenza piuttosto importante ed a tutti nota che è quella del Banco Ambrosiano del 1998. Tuttavia, anche rispetto a questa impostazione giurisprudenziale, la dottrina ha, a mio avviso correttamente, sottolineato come la rappresentazione dell’evento, e quindi l’accettazione del rischio e del suo verificarsi, non potesse desumersi dalla mera presenza di indici di rischio, cioè i segnali di allarme rappresentano solo la spia di un pericolo e di per sé non provano ancora che vi sia stata una concreta cognizione di quanto stava per accadere nella gestione dell’impresa.

Solo ove l’amministratore non esecutivo non si attivi per impedire il compimento dell’illecito da parte dell’executive, nonostante tali indici abbiano determinato in lui una reale consapevolezza dell’atto criminoso, in questo caso sarà possibile individuare in capo a quest’ultimo una responsabilità concorsuale a titolo omissivo. In sostanza, la dottrina sottolineava con forza la necessità di evitare una sovrapposizione tra il piano della conoscibilità e quello della conoscenza effettiva.

Tali indicazioni dottrinali hanno colto nel segno ed hanno portato la giurisprudenza ad affermare che l’analisi del profilo della responsabilità dell’am­ministratore senza deleghe evidenzia due momenti, il primo che postula la rappresentazione dell’evento e il secondo che richiede invece la omissione consapevole nell’impedirlo. Non è quindi responsabile penalmente chi non abbia avuto la rappresentazione del fatto pregiudizievole, sottolinea questa giurisprudenza, né vi può essere una equiparazione fra conoscenza e conoscibilità dell’evento attendendo la prima all’ambito del dolo e la seconda all’ambito della colpa. La responsabilità per l’omesso impedimento di un fatto doloso richiede la rappresentazione del proposito criminoso e il consapevole mancato intervento da parte dell’amministratore privo di deleghe, ossia di colui che non si occupi della gestione della società.

Questo tipo di impostazione trova origine in una sentenza molto nota della Cassazione del 2007 relativa al caso del Bipop Carire.

In questo frangente, la relazione ispettiva della Banca d’Italia aveva fatto emergere che nelle comunicazioni sociali era stata indebitamente omessa la contabilizzazione della gestione dei patrimoni assistiti da anomale garanzie, assai rischiosi per l’azienda, la quale aveva subito per questo motivo perdite elevatissime che avevano messo tutto il sistema in uno stato di crisi profonda. La Corte di Cassazione, intervenendo sul punto, ha confermato una decisione del GIP di non luogo a procedere nei confronti di alcuni amministratori e sindaci ritenendo che la pubblica accusa non avesse dimostrato la presenza di segnali perspicui e peculiari dell’evento illecito nonché il grado di anomalia di questi sintomi e soprattutto la percezione degli stessi da parte degli amministratori non esecutivi. In tale pronuncia i giudici di legittimità ammettono sì l’utilizzo dei segnali di allarme per dimostrare la partecipazione soggettiva dell’amministratore privo di delega al fatto criminoso, ma rilevano tuttavia come per la prova del coefficiente soggettivo non basti la dimostrazione della sussistenza del segnale d’allarme ma occorra qualcosa di più e cioè l’accer­tamento che effettivamente gli amministratori li abbiano percepiti e valutati.

Quindi, discostandosi da quello che era l’indirizzo tradizionale, il giudice della Bipop Carire ha sottolineato la necessità di tre passaggi: che si tratti di segnali specifici, che questi ultimi indichino in maniera inequivocabile che l’evento criminoso era in corso di realizzazione, e che l’amministratore non esecutivo li abbia effettivamente percepiti e valutati come rappresentativi del­l’illecito poi commesso.

Sottolineo ancora una volta come la Corte di Cassazione abbia in questa pronuncia risolto tutta una serie di problemi inerenti ai segnali di allarme, preoccupandosi di circoscriverne la rilevanza ed affermando che ai fini della prova della penale responsabilità dell’amministratore non esecutivo occorre dimostrare che lo stesso abbia percepito segnali concretamente perspicui e peculiari in relazione all’evento illecito e quindi abbia apprezzato un grado di anomalia rilevabile dai segnali rispetto al contesto operativo in cui questi segnali si sono di fatto manifestati.

Nonostante gli apporti estremamente positivi della sentenza Bipop Carire, la giurisprudenza successiva si è allontanata da questa impostazione e, come spesso accade, ha operato un richiamo di facciata ai principi, salvo poi dimenticarli, assumendo che fossero assolutamente condivisibili facendo poi però seguire al ragionamento altre strade e l’abbandono dei principi a cui si pretende fedeltà è stato pertanto immediato.

Questo è un fatto abbastanza significativo. Capisco che le Sezioni Unite non siano insormontabili, ma un’importanza ce l’hanno; è pur vero che le sezioni unite sono un presidio invalicabile se ci danno ragione, un po’ meno se ci danno torto, questo devo dire sia da parte degli avvocati ma anche da parte dei magistrati. Per fare un esempio, pensiamo alla sentenza Franzese del 2002 in tema di nesso di causalità, che è una sentenza molto importante perché affronta una serie di argomenti estremamente discussi. La sentenza ha espresso dei principi che erano il frutto di una accurata elaborazione giurisprudenziale e li ha scritti in maniera molto chiara; ebbene qualche minuto dopo, abbiamo assistito, soprattutto in materia di malattia professionale e responsabilità medica, ad un proliferare di sentenze che cominciano tutte orgogliosamente rivendicando i principi esposti nella Franzese, ma poi finiscono per allontanarsene arrivando a risultati che sono assolutamente diversi rispetto quelli a cui quei principi avrebbero dovuto condurre.

Non è cambiato molto negli anni, così come è accaduto con la Franzese nel 2002, anche la sentenza Tyssen ha esposto dei principi molto chiari, che forse non sono piaciuti a tutti, ma che sono indubbiamente molto limpidi e molto rispettosi del principio della personalità della responsabilità penale; ebbene, spesso la giurisprudenza di legittimità, dimentica della decisione delle Sezioni Unite, prende lo stesso percorso e dopo essersi come sempre rifatta ai principi denunciandone la limpidezza e condivisibilità, alla fine non li condivide. Non voglio fare l’ingenuo, credo che ad uno studente che inizia il suo percorso insegniamo che le Sezioni Unite sono le Sezioni Unite, quando in realtà ci sono alcuni casi in cui il pensiero giurisprudenziale si divide in mille direzioni. Detto questo, non penso che sia una buonissima cosa.

Torno alle sentenze della Suprema Corte in tema di responsabilità degli amministratori senza deleghe e vi parlo della sentenza Bonvino.

La sentenza Bonvino dice delle cose estremamente importanti perché ci dice che è necessario, al fine di accertare la responsabilità, che l’amministratore si sia rappresentato il segnale di allarme come dimostrativo di fatti potenzialmente dannosi e ciononostante sia rimasto deliberatamente inerte. Mi pare importante sottolineare che in questa sentenza viene fatto un apprezzamento del momento volitivo, ossia del momento in cui l’amministratore senza deleghe vuole questo tipo di atteggiamento anche quando è evidente che le conseguenze a suo carico saranno negative, è un discorso concreto e questa è una sentenza molto interessante.

Ora invece vediamo altre due sentenze, una più convincente e una meno.

Quella non convincente è la sentenza Tanzi, che è tornata indietro perché ha affermato che per distinguere il concorso doloso dalla semplice inerzia colpevole dell’amministratore occorre distinguere tra quei segnali di allarme che permettono una rappresentazione della possibilità dell’evento e quelli che invece raffigurano in modo pregnante la probabilità dell’evento stesso. Vi riporto una frase che mi ha sempre un po’ turbato, secondo cui, posto che gli indici di rischio rappresentano i sintomi eloquenti del fatto in itinere al fine dell’af­ferma­zione della responsabilità penale «della loro relativa consapevolezza soltanto deve darsi pieno riscontro in capo all’imputato, preposto alla posizione di garanzia, ma la dimostrata percezione di questi sintomi di pericolo concreta adeguato al riscontro alla penale responsabilità, salvo che sia fornita convincente e legittima giustificazione sulle ragioni che hanno indotto il soggetto al­l’inerzia».

A mio avviso, una posizione del genere è assolutamente inaccettabile perché propone una totale inversione dell’onere della prova tra accusa e difesa, inversione che è oggettivamente incompatibile con i principi del giusto processo e quindi anche con la Carta Costituzionale: un’inversione dell’onere della prova di questo tipo non può essere, a mio giudizio, accettata come conforme ai principi fondamentali della nostra Carta Costituzionale.

Concludo il mio intervento parlando di una sentenza più rispettosa, una sentenza molto recente, la sent. n. 14045/2016. La vicenda in esame si è ha ad oggetto una frode carosello realizzata attraverso la vendita circolare di un software gestionale, organizzata dai vertici di una società fallita per incrementarne l’apparente fatturato, ottenere maggiore credito dal sistema bancario e costituire infine una provvista che veniva distratta verso società e conti esteri o per effettuare investimenti immobiliari. Una brutta vicenda che è stata decisa con alcune condanne da parte della Corte di merito, vi sono stati dei ricorsi in Cassazione, e proprio in relazione alla responsabilità degli amministratori senza delega sono stati discussi i punti più interessanti.

Ma qual è il cuore della pronuncia di questa sentenza? La Suprema Corte ha affermato che ai fini della responsabilità penale dell’amministratore privo di deleghe per fatti di bancarotta fraudolenta non è sufficiente l’oggettiva presenza di dati, cioè dei segnali di allarme, da cui desumere un evento pregiudizievole per la società o almeno il rischio del verificarsi dell’evento, ma è necessario che egli ne sia venuto concretamente a conoscenza ed abbia volontariamente omesso di attivarsi per scongiurarlo.

Anche in questa pronuncia vi è un dato di oggettivazione, un dato importante, perché si richiede l’esistenza di un momento volitivo, che è, a mio avviso, un momento necessario per non arrivare a forme di responsabilità che sconfinano verso forme di responsabilità obiettive che non sono ammissibili. Al momento si può discutere di dolo dell’amministratore privo di delega ove egli sia concretamente venuto a conoscenza di dati da cui desumersi un evento pregiudizievole per la società o almeno il rischio che questo si verificasse ed abbia volontariamente omesso di attivarsi. Dunque, non basta la conoscibilità del segnale di allarme ma ne è richiesta la concreta conoscenza.