Sommario:

1. La responsabilità da eterodirezione e quella dei soci gestori di s.r.l.: fattispecie e disciplina - 2. La possibile sovrapposizione delle fattispecie - 3. Le discipline applicabili

Il tema che mi è stato assegnato ci porta indietro nel tempo: i Relatori che mi hanno preceduto infatti hanno illustrato novità legislative, il profilo oggetto del mio intervento non è una novità in senso assoluto, perché concerne la riforma societaria.

I due tipi di responsabilità (per eterodirezione e dei soci gestori di s.r.l.), che sembrerebbero essere completamente differenti ed appartenere ad ambiti diversi, solo abbastanza recentemente sono stati oggetto di attenzione in dottrina. In realtà sono fattispecie che potrebbero sovrapporsi, ponendo un problema di non facile soluzione in ordine a quale disciplina applicare, tutte e due o una sola e quale?

Come noto, la responsabilità da eterodirezione è disciplinata dall’art. 2497 c.c. con riferimento a tutti i tipi di società, essendo una norma di carattere generale e, dal punto di vista della fattispecie, presuppone la violazione dei doveri di corretta gestione imprenditoriale e societaria, nonché un conseguente danno, che può riguardare il valore o la redditività della partecipazione oppure consistere in un pregiudizio ai creditori. Deve poi sussistere un elemento negativo, la mancanza di vantaggi compensativi che eliminino il danno, derivanti dalla partecipazione al gruppo.

Dal punto di vista della disciplina, responsabile è la società capogruppo, gli amministratori della stessa, quelli della controllata: l’azione può essere esercitata dai soci di minoranza o dai creditori e, in caso di fallimento, dal curatore.

La responsabilità dei soci gestori di s.r.l., prevista dall’art. 2476 c.c., si colloca in tutt’altra prospettiva, almeno apparentemente, e riguarda i soci collettivamente o singoli, cui siano attribuiti poteri gestori (ciò è possibile solo nella s.r.l.) e presuppone che i soci gestori abbiano posto in essere, come gli amministratori, una violazione ai doveri di corretta gestione con danno al patrimonio della società. Oramai appartiene al diritto vivente la presenza della responsabilità degli amministratori e quindi dei soci gestori di s.r.l. verso i creditori sociali. Nel caso della responsabilità dei soci gestori occorre inoltre l’intenzio­nalità della scelta, quindi della decisione o dell’autorizzazione da loro operata.

La responsabilità grava sui soci e anche sugli amministratori che eseguono la loro decisione e può essere fatta valere dalla società o dai soci nell’interesse della prima o dai creditori.

Le due fattispecie sono sovrapponibili? Possiamo avere un’ipotesi in cui contestualmente sussista la responsabilità da eterodirezione e quella del socio gestore? A questo proposito mi pare importante una premessa. Secondo un’im­posizione largamente condivisa dalla dottrina e recentemente accolta anche in giurisprudenza (ma c’era già qualche precedente), il socio gestore è responsabile non solo quando è tale in virtù di una clausola dell’atto costitutivo, che gli attribuisca formalmente il potere gestorio, ma anche quando di fatto, senza averne i poteri, si comporta come tale. Naturalmente il socio gestore non è mai un amministratore di fatto, che svolge “di fatto” un’attività, mentre il primo è sempre colui che ha determinate competenze circoscritte o di fatto pone in essere determinate scelte gestionali. Inoltre, a mio avviso, rispetto all’ammini­stratore di fatto, c’è un’ulteriore differenza fondamentale: il socio gestore si li­mita a decidere o autorizzare, l’amministratore di fatto svolge anche l’attività preparatoria e quella esecutiva.

Venendo alle possibili ipotesi di sovrapposizione, mi sembrano configurabili tre casi.

2.1. In primo luogo si può ipotizzare una s.r.l. che abbia come socio di maggioranza una società (potrebbe essere anche una persona fisica, se si accoglie la tesi della holding persona fisica) e che questo socio svolga attività di direzione e coordinamento. Immaginiamo anche che l’atto costitutivo della s.r.l. attribuisca al socio competenze gestorie, attraverso il meccanismo dei diritti particolari attribuiti al singolo socio. Nel momento in cui pone in essere una decisione che rientra nelle sue competenze, da un lato, realizza un atto co­me socio gestore, ma, dall’altro lato, pone in essere un segmento dell’atti­vi­tà di direzione e coordinamento. Quindi possono venire in considerazione tutte e due le fattispecie: la responsabilità quale socio gestore e quale capogruppo che esercita attività di eterodirezione.

2.2. Accogliendo la tesi che sia ammissibile la figura del socio gestore di fatto, e quindi sia configurabile l’ipotesi di un socio che si comporta come socio gestore, imponendo determinate decisioni agli amministratori senza averne il potere, non potremmo ritenere che l’attività di direzione e coordinamento (quando sia non un’attività semplicemente di coordinamento o di direzione in senso lato, ma consista nell’imporre sostanzialmente determinate scelte) invece coincida con le scelte del socio gestore di fatto, e che quindi siano presenti tutte e due le fattispecie?

2.3. Proviamo ad invertire il discorso, e immaginiamo che la società capogruppo formalmente non eserciti attività di direzione e coordinamento, ma ad essa siano attribuite amplissime competenze gestorie come diritto particolare (cosa che è possibile: praticamente quasi tutti i poteri degli amministratori possono essere ribaltati sull’assemblea o sui singoli soci). Allora questo socio gestore, che ha poteri che gli consentono di effettuare ampie scelte gestionali, in realtà non esercita anche attività di direzione e coordinamento?

È possibile quindi raffigurare ipotesi in cui lo stesso atto può rappresentare una scelta posta in essere dal socio gestore o un segmento dell’attività di direzione e coordinamento. Sono configurabili due fattispecie di responsabilità e due discipline diverse. Si applicano tutte e due? Una sola? Se una sola, quale?

L’Autore che ha approfondito questo discorso (L. BENEDETTI, Il coordinamento degli ambiti di applicazione degli artt. 2497 e 2476, comma 7, c.c. rispetto alla s.r.l. di gruppo), in un saggio molto interessante apparso su Giurisprudenza commerciale del 2015, al n. 2 (444 ss.), è arrivato alla conclusione, certamente ben argomentata, per cui, trattandosi di discipline differenti, occorre fare una scelta: tenendo conto che, secondo la sua impostazione, quella relativa alla responsabilità per eterodirezione ha carattere speciale rispetto a quella generale propria della responsabilità degli amministratori e dei soci di s.r.l., ritiene applicabile solo la prima.

Questa tesi mi sembrava convincente (mi sia consentito di rinviare a O. CAGNASSO, La s.r.l.: amministrazione e controllo tra società per azioni e società personali, in I modelli di impresa societaria fra tradizione e innovazione nel contesto europeo, a cura di P. Montalenti, Giuffrè, Milano, 2016, 55 ss.; ivi, 68 ss.). Riflettendo ancora sul punto mi chiedo se sia questa la strada da percorrere. Astrattamente non c’è dubbio che sia configurabile l’applicazione di più regimi di responsabilità, per esempio quella contrattuale ed extracontrattuale, anche se non si può duplicare il danno risarcibile.

Prendiamo in considerazione la responsabilità verso i creditori sociali, quindi la responsabilità per averli pregiudicati. Al proposito la differenza tra i due regimi di responsabilità è da ricercare nella struttura della fattispecie, perché, se si applica la regola relativa all’attività di eterodirezione, vengono in considerazione i vantaggi compensativi, a differenza di quanto accade in caso di responsabilità degli amministratori o dei soci. Ne siamo poi così convinti? O possiamo dire, con riferimento al danno, che in questo caso, se ci sono vantaggi compensativi, non c’è danno, e che quindi le due fattispecie, pur venendo in considerazione contemporaneamente e pur applicandosi discipline apparentemente diverse, conducono sostanzialmente allo stesso risultato?

Più delicato, invece, mi sembra il discorso, se prendiamo in esame la responsabilità del socio gestore verso la società, mentre la responsabilità per eterodirezione è verso i soci di minoranza per il pregiudizio al valore o alla redditività della loro partecipazione. Se riteniamo che le due fattispecie siano sovrapponibili, potrebbero valere entrambi i tipi di responsabilità e quindi la società potrebbe richiedere il risarcimento e così il socio di minoranza, naturalmente evitando una duplicazione di ristoro dei danni.