L’autore offre un’approfondita trattazione della crisi d’impresa e dell’insolvenza, alla luce delle novità – di contenuto e di sistema – introdotte dal d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, che ha dato centralità alla categoria della crisi e reso rilevante l’insolvenza già nella sua fase potenziale e prospettica. In tale ottica, l’autore prende in esame l’innovato ruolo dell’im­prenditore nella salvaguardia della garanzia patrimoniale offerta ai creditori, arrivando a parlare di “rinnovata diligenza” del debitore nella prevenzione e risoluzione della crisi. Segue l’esposizione delle nuove procedure di allerta e di composizione della crisi e dell’ob­bligo continuato di informativa nei confronti dell’organo di controllo previsto in capo a banche e intermediari finanziari. La trattazione termina con un’analisi del sistema sanzionatorio previsto dal nuovo CCI, che ha introdotto significative deroghe ai principi generali di diritto comune del risarcimento del danno contrattuale e extra-contrattuale.

SOMMARIO:

1. Insolvenza, fallimento, liquidazione giudiziale - 2. La crisi quale fattispecie ordinante del c.c.i.i. - 3. Crisi, insolvenza ed insolvenza prospettica - 4. La rilevazione della crisi nella gestione dell’impresa - 5. La rinnovata diligenza del debitore nella prestazione di prevenzione nella risoluzione della crisi - 6. Obblighi di segnalazione degli organi di controllo e dei creditori pubblici qualificati - 7. L’obbligo di comunicazione delle banche e valutazione del merito di credito - 8. Le novità del sistema sanzionatorio - 9. Riflessioni conclusive - NOTE

1. Insolvenza, fallimento, liquidazione giudiziale

Nel codice civile e nella legge fallimentare insolvenza è lo stato del debitore, sia esso civile o commerciale, contrassegnato dalla incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Il carattere coevo e unitario della disciplina del codice civile e della legge fallimentare (al punto che quest’ultima potrebbe essere considerata al pari di un settimo libro del codice civile), consente di applicare la categoria dell’in­solvenza secondo il medesimo contenuto e con la medesima portata in tutti i rapporti obbligatori sia di fonte legale (artt. 384, 562, 753, 755, 760) che contrattuale (artt. 1186, 1267, 1274, 1313, 1626, 1715, 1764, 1833, 1868, 1910, 1943, 1239, 1947, 1953, 1954, 1959, 2220, 2221, 2255, 2325, 2462, 2545 terdecies, 2615 c.c.). Il manifestarsi dell’insolvenza comporta rilevanti effetti e modificazioni nei diversi rapporti obbligatori, quali tra i più rilevanti: la decadenza dal beneficio del termine, art. 1186, e nei rapporti contrattuali, la sospensione della esecuzione per effetto del mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti, art. 1461 c.c., nonché diverse cause di recesso. Il mantenimento della capienza patrimoniale costituisce infatti la premessa dell’operatività e dell’efficiente esecuzione dei rapporti obbligatori e contrattuali, in quanto sulla capacità reddituale, finanziaria e patrimoniale si alimentano le aspettative del creditore e si fonda la concreta capacità di adempiere l’obbligazione e di dare esecuzione alle prestazioni contrattuali. Il presentarsi dell’insolvenza lacera le attese di soddisfazione ed innesca un processo di immediata esigibilità delle obbligazioni contrattuali o legali, che travolge il tessuto dei rapporti negoziali istaurati dall’autonomia privata. L’incapacità di adempiere regolarmente le obbligazioni, individuata dal­l’art. 5 della legge fallimentare come manifestazione dell’insolvenza, è del tutto coerente con la nozione di insolvenza che troviamo nel codice civile: essa risulta espressione di una inadeguatezza delle condizioni patrimoniali del debitore rispetto alle obbligazioni assunte e alla capacità di adempierle regolarmente. Il successivo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, c.c.i.i. nel dare una definizione dell’insolvenza, sul piano lessicale non ha portato [continua ..]

2. La crisi quale fattispecie ordinante del c.c.i.i.

La legge fallimentare non poteva contenere riferimenti alla crisi in quanto tra lo stato di insolvenza e di solvenza (bonitas nominis del debitore) non era tracciata alcuna area intermedia, al punto che il presupposto della procedura di amministrazione controllata, poi abrogata con d.lgs. 9 febbraio 2006, n. 5, veniva descritto con una locuzione, che oggi può apparire eufemistica, di temporanea difficoltà, nell’evidente intento di non dare spazio ad una categoria intermedia tra insolvenza e bonitas nominis. L’inserimento nella legge fallimentare della crisi è stato recente. Esso ha coinciso significativamente con l’espulsione dalla legge fallimentare della temporanea difficoltà e con essa della amministrazione controllata [4]. L’intro­duzione della crisi, avvenuta di pari passo con il diffondersi del ricorso al linguaggio economico per la definizione delle categorie giuridiche, si è accompagnata all’inserimento nella legge fallimentare di nuovi istituti, come il piano attestato, gli accordi di ristrutturazione e la rinnovata disciplina del concordato preventivo, procedure cui il debitore può accedere per evitare o risolvere diversamente l’insolvenza. La sostituzione avvenuta nel 2005 [5] al comma 1 dell’art. 160 l. fall. della locuzione “imprenditore in stato di insolvenza” con “in stato di crisi”, è così coincisa con il riconoscimento a quest’ultimo di un ampio spazio per riorganizzare l’esposizione debitoria al di fuori dell’insolvenza. Nello stesso tempo la mancanza di una adeguata definizione giuridica della espressione crisi ha richiesto al legislatore di intervenire per calibrarne il contenuto e la portata. È stato chiarito che per crisi deve intendersi una categoria molto ampia che ricomprende l’insolvenza, come fase più grave della crisi [6]. All’art. 160 l. fall. è stato così aggiunto un comma 3, di natura interpretativa ove, al fine di poter continuare a consentire all’imprenditore insolvente il ricorso alla procedura di concordato, è stato precisato che per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza. Con il c.c.i.i. la crisi è ora definita non più attraverso espressioni economico-giuridiche descrittive ma piuttosto è presa in considerazione quale categoria contrassegnata da un significato e contenuto [continua ..]

3. Crisi, insolvenza ed insolvenza prospettica

L’acquisita centralità della categoria della crisi ha modificato le funzioni e le finalità della disciplina dell’insolvenza. La legge fallimentare prendeva in considerazione l’insolvenza per disciplinarne le conseguenze. Il c.c.i.i. prende in considerazione l’insolvenza per il pregiudizio che essa determina e, al fine di fronteggiare o mitigare tale pregiudizio, detta un insieme di regole e misure per contrastare o risolvere il pericolo dell’insolvenza. Secondo questa rinnovata prospettiva, non è sufficiente disciplinare, come fino ad ora è avvenuto, le conseguenze pregiudizievoli dell’insolvenza sul debitore, sui creditori, sugli atti pregiudizievoli, ecc. ma piuttosto è prioritario disciplinare gli strumenti per l’emersione tempestiva della crisi. L’ottica con cui viene considerata l’insolvenza è dunque sensibilmente mutata: mentre in passato essa era considerata rilevante se attuale, con il c.c.i.i. è già rilevante anche se solo potenziale e prospettica. Questo apre ad una del tutto nuova, più avanzata ed incisiva chiave di valutazione dell’insolvenza. Anche in assenza di una situazione di inadempimento delle obbligazioni in corso ma in presenza di un deterioramento della situazione patrimoniale e reddituale, sintomatica di una seria difficoltà a far fronte nel prossimo futuro alle obbligazioni assunte, la negligenza del debitore nella attivazione delle misure previste dal c.c.i.i. per la prevenzione e soluzione della crisi, può essere indizio dell’avveramento di una situazione di insolvenza secondo un rapporto causale, calcolabile, in tempi prospetticamente vicini. Analogamente in un quadro di deterioramento possono costituire elementi rivelatori del venir meno della continuità aziendale e prospetticamente dell’in­solvenza, l’alienazione per “fare cassa” di beni strumentali essenziali per la continuazione dell’attività caratteristica (quali l’alienazione dell’albergo per la società alberghiera, delle navi per la marittima, dei brevetti per la farmaceutica, ecc.). Il debitore che in presenza dei descritti sintomi di deterioramento e di crisi non esegue alcuna delle diverse prestazioni dovute per la tutela della garanzia patrimoniale e di prevenzione del dissesto e, al contrario, rimane inerte, è suscettibile di essere considerato in [continua ..]

4. La rilevazione della crisi nella gestione dell’impresa

Il cambiamento di prospettiva sopra descritto è testimoniato anche dai nuovi obblighi introdotti dal c.c.i.i. a carico dell’imprenditore individuale o collettivo di dotarsi di un assetto organizzativo adeguato alla natura ed alle dimensioni dell’impresa per la costante verifica dell’andamento della gestione e per la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, ciò anche attraverso gli specifici indicatori individuati dal codice stesso. I Principi generali del Capo II che introducono il codice della crisi ne scandiscono l’intera finalità e “filosofia” attraverso specifiche previsioni normative di carattere concreto ed operativo, mentre il Capo I, composto da due articoli, ha una funzione unicamente definitoria. Il Capo II all’art. 3 reca la rubrica Doveri del debitore ed introduce a carico di questo pregnanti obblighi di comportamento: l’imprenditore individuale deve adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte; l’imprenditore collettivo deve adottare un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell’articolo 2086 del codice civile, ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione di idonee iniziative. A questa generale definizione dei doveri del debitore contenuta negli articoli d’apertura, fa poi seguito e soprattutto è strettamente collegata, una ulteriore previsione altrettanto generale e confermativa nel contenuto, inserita nel testo dell’art. 2086 c.c. Quest’ultima norma ha assunto, sulla base delle modifiche apportate, un significato ed un ruolo del tutto nuovo. La rubrica Direzione e gerarchia del­l’impresa è stata sostituita con la più moderna e comprensiva Gestione del­l’impresa. Dopo il comma 1, rimasto immutato (che ripete la definizione dell’imprenditore come capo dell’impresa gerarchicamente sovraordinato [11]), è stato aggiunto un comma 2 nel quale vengono stabiliti i doveri che si accompagnano alla gestione dell’impresa: l’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita [continua ..]

5. La rinnovata diligenza del debitore nella prestazione di prevenzione nella risoluzione della crisi

Al debitore, imprenditore individuale o collettivo, viene assegnato il dovere di rilevare per tempo la possibile crisi e, qualora essa si presenti, di contrastarla con la massima tempestività, assumendo le iniziative necessarie per farvi fronte. Si tratta di un obbligo di comportamento nuovo e di non breve momento. Rilevare e mettere in atto le misure per fare fronte alla crisi costituisce un compito che va ben oltre il dovere primario di eseguire la prestazione dovuta. Questi comportamenti sono connessi all’adempimento ma si collocano all’esterno di esso. Essi non riguardano il modo in cui deve essere eseguita l’obbligazione ma piuttosto: a) le condizioni per evitare che la capacità di adempiere all’obbligazione venga compromessa; b) nel caso in cui questo si verifichi, gli strumenti cui il debitore deve ricorrere affinché gli effetti pregiudizievoli di tale evento vengano neutralizzati o perlomeno arginati o comunque limitati. Il codice della crisi ha profondamente innovato nel contenuto la cosiddetta prestazione-comportamento cui è tenuto il soggetto imprenditore individuale o collettivo nei riguardi dei creditori (e più in generale, si può dire, della stessa collettività). È questa una modifica che investe direttamente il criterio o meglio il contenuto della diligenza del debitore imprenditore. Come noto, il dovere di diligenza previsto nel codice civile, costituisce il criterio per valutare se il comportamento del debitore nell’eseguire la prestazione dovuta è stato omogeneo e conforme a quello richiesto per l’adempi­mento dell’obbligazione. La regola della diligenza costituisce un flessibile strumento regolatore dell’adempimento di qualsiasi obbligazione, in quanto al modello generale della diligenza del buon padre di famiglia, vale a dire dell’uomo medio, viene accompagnato quello più specifico della diligenza del professionista. Al criterio generale della diligenza del buon padre di famiglia stabilita al comma 1 dell’art. 1176 c.c., si aggiunge, nell’esercizio dell’attività professionale, la diligenza richiesta dalla natura dell’attività esercitata [12]. La peculiarità di questo principio risiede non certo nell’individuare la figura del buon professionista, come figura parallela a quella del buon padre di famiglia. Sarebbe del tutto vano ed infruttuoso valutare [continua ..]

6. Obblighi di segnalazione degli organi di controllo e dei creditori pubblici qualificati

Accanto ai nuovi doveri del debitore, il codice della crisi ha costruito un articolato sistema di vigilanza volto ad assicurare l’adempimento da parte del debitore dei doveri di prevenzione, attraverso pervasivi sistemi di controllo e intervento che muovono sia dall’interno che dall’esterno della impresa. Ciò nella consapevolezza, da un lato che i nuovi doveri imposti al debitore non si sostanziano in una immediata e diretta attribuzione patrimoniale a vantaggio di un determinato creditore (ma piuttosto in una articolata attività di organizzazione, di monitoraggio e di intervento per tutelare complessivamente le ragioni dei creditori e dei terzi per i rapporti man mano instaurati con l’impresa), dall’altro che i meccanismi risarcitori non sarebbero comunque idonei a rimediare al pregiudizio derivante dalla mancata prevenzione della crisi e dal verificarsi della conseguente insolvenza. A presidio della effettiva prevenzione e risoluzione della crisi sono state poste le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, introdotte agli art. 12 e ss., le quali suppliscono alla mancata tempestiva iniziativa del­l’organo amministrativo della società e costituiscono il motore propulsivo con cui viene assicurata l’emersione della crisi, anche in presenza di un negligente comportamento del debitore. A tal fine il codice della crisi identifica i soggetti obbligati ad esercitare il controllo e attribuisce agli stessi compiti nuovi, da attuare mediante il ricorso a diversi strumenti tra i quali assume rilevanza la segnalazione, cui ricorrere per esercitare un richiamo del debitore e, se necessario, per costringerlo a rispettare l’obbligo di prevenire e risolvere la crisi. La segnalazione svolge, nello stesso tempo, una funzione di deterrenza per il debitore e di supplenza della mancata iniziativa di quest’ultimo. L’attiva­zione spetta agli organi di controllo societari (art. 14) ed ai creditori pubblici qualificati (art. 15). I creditori pubblici qualificati (Agenzia delle Entrate, Inps, agente della riscossione), sono tenuti all’obbligo di segnalazione quando si verifichi il superamento di specifiche soglie di indebitamento fiscale e/o previdenziale. Tale intervento perviene solitamente, quando l’esposizione debitoria ha già raggiunto livelli rilevanti, l’equilibrio economico è compromesso e la crisi del­l’impresa, con [continua ..]

7. L’obbligo di comunicazione delle banche e valutazione del merito di credito

Anche le banche e gli intermediari finanziari di cui all’art. 106 sono chiamati a contribuire con il patrimonio di dati a loro disposizione ai compiti dell’organo di controllo. Essi sono obbligati a dare notizia a questi ultimi, secondo quanto previsto dal comma 4 dell’art. 14 c.c.i.i., delle comunicazioni effettuate al cliente in ordine alle variazioni o revisioni o revoche degli affidamenti. Questa informativa consente all’organo di controllo di completare il quadro informativo già acquisito all’interno della società con quello esterno, relativo alla capacità del debitore di acquisire o mantenere linee di credito. Tale previsione amplia significativamente il compendio di elementi che debbono essere presi in considerazione dagli organi di controllo nella costante valutazione dell’andamento della società. In particolare, le comunicazioni delle variazioni o revisioni o revoche dei rapporti creditizi costituiscono il primo strumento per riscontrare la qualità del merito creditizio assegnato al debitore da parte del ceto bancario. Di questa circostanza le banche sono o comunque debbono essere consapevoli. Il rapporto creditizio bancario svolge, infatti, la funzione di indicatore sintomatico della capacità di solvenza prospettica dell’impresa e le vicende modificative che nel corso della sua durata investono il contratto bancario, si proiettano ben oltre le parti contraenti sino a costituire evidenza del livello di valutazione dell’affidabilità del debitore. Dall’insieme di questi elementi di conoscenza gli organi di controllo possono anticipatamente valutare la sostenibilità degli impegni assunti e delle iniziative intraprese dalla società, come pure il livello di fiducia da parte del ceto bancario, e acquisire chiavi di lettura del deterioramento del quadro di disponibilità finanziaria. La previsione di un obbligo continuato per le banche di comunicare agli organi di controllo le modificazioni man mano occorse nel rapporto di credito con il debitore, lungi dal costituire un inutile orpello, fornisce a questi un ulteriore indicatore segnaletico, che va oltre la meccanica verifica di sostenibilità ottenuta mediante gli indici di cui all’art. 13, ma misura la disponibilità del sistema creditizio a sovvenire e assistere l’attività, costituendo in questo modo la principale sfera di valutazione esterna [continua ..]

8. Le novità del sistema sanzionatorio

Un sistema di prevenzione volto alla realizzazione di obiettivi così ambiziosi, quali quelli perseguiti dal c.c.i.i. non può funzionare sulla base di un mero comportamento spontaneo. Il dovere di dotare l’impresa di un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla rilevazione tempestiva della crisi, è stato, come visto, così accompagnato dall’istituzione di un rigido apparato di controlli interni ed esterni, la cui effettività ed efficienza è scandita dalla previsione di un sistema sanzionatorio pervasivo e penetrante. Per gli amministratori gli obblighi di cui agli artt. 3 c.c.i.i. e 2086 comma 2, c.c. di tempestiva rilevazione della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, come pure della adozione degli strumenti previsti per il superamento della crisi, rispondono all’esigenza di non protrarre ingiustificatamente l’attività sociale, quando pregiudizievole per la società e per i creditori. Il rispetto di tali obblighi è presidiato dalle novellate disposizioni degli artt. 2476, 2477, 2486, le quali provvedono non solo ad articolare più diffusamente la responsabilità verso i creditori sociali ma, al fine di rendere più agevole, certa e soprattutto prevedibile, la determinazione del debito risarcitorio cui sono obbligati gli amministratori ed i sindaci, provvedono a quantificare il danno risarcibile per il pregiudizio conseguente alla ingiustificata protrazione del­l’attività sociale, attraverso il ricorso a criteri tipici e presuntivi [21]. Per sanzionare l’inadempimento agli obblighi di prevenzione della crisi e aggravamento dell’insolvenza sono state introdotte significative deroghe ai generali principi di diritto comune del risarcimento del danno contrattuale ed extra contrattuale. I criteri della perdita subita e del mancato guadagno di cui all’art. 1223 c.c., come risulta anche dalla non sempre agevole e univoca giurisprudenza in materia, non riescono a fornire soluzioni certe e ragionevolmente definitive sulla quantificazione di un danno così peculiare quale quello derivante dalla ingiustificata protrazione dell’attività sociale. Il danno emergente ed il lucro cessante sono strumenti dal sapore “micro” che la tradizione giuridica ha sviluppato ed applicato per compensare le conseguenze dirette ed immediate [continua ..]

9. Riflessioni conclusive

Come sopra illustrato, il codice della crisi cambia la prospettiva entro cui deve essere affrontata e gestita la crisi del debitore che viene affidata preliminarmente a strumenti volti ad evitare o contenere il formarsi delle condizioni di insolvenza e solo in via residuale agli strumenti di soddisfazione sul patrimonio attraverso l’esecuzione individuale o concorsuale. In tal senso profonde e significative sono state le modificazioni prodotte nel sistema del diritto civile delle obbligazioni e dei contratti, nei compiti degli amministratori e dell’organo di controllo, delle banche, e addirittura dello Stato, quale creditore per contributi fiscali e previdenziali. Sono stati assegnati nuovi importanti ruoli: al debitore il compito di garantire l’idoneità della propria capacità di adempiere alle obbligazioni assunte e di agire con tempestività per prevenire la crisi; all’imprenditore ed agli amministratori l’ulteriore compito di approntare un assetto organizzativo adeguato alla realizzare di tali obiettivi; alle banche di fornire anche agli organi di controllo i dati significativi sulla evoluzione dei rapporti di credito; agli organi di controllo di vigilare nel continuo sull’idoneità dell’assetto organizzativo e sulla presenza di segnali di crisi; agli stessi organi di controllo ed ai creditori pubblici qualificati di supplire all’inerzia o insufficienza del debitore attraverso i diversi doveri di segnalazione. In questa fase di avvio va rilevato che gli spazi anche temporali entro i quali questi protagonisti dovranno dare efficiente ed efficace attuazione ai loro nuovi compiti potranno risultare tutt’altro che agevoli. Criticità potranno manifestarsi in relazione alla compatibilità delle misure di prevenzione da intraprendere ed i tempi che la nuova disciplina prevede come disponibili. Va osservato che l’eventuale difetto di tempestività nella rilevazione e prevenzione della crisi non può essere facilmente recuperato attraverso il ricorso a misure protettive, quali quelle che nella legge fallimentare offriva l’art. 168 l. fall., con il ricorso al concordato con riserva e poi al­l’accordo di ristrutturazione o al concordato. L’articolo 8 c.c.i.i. infatti stabilisce ora una regola di carattere generale, come è stato osservato davvero di portata dirompente [24], disponendo che “la durata complessiva [continua ..]

NOTE