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Crisi, insolvenza, insolvenza prospettica, allerta: nuovi confini della diligenza del debitore, obblighi di segnalazione e sistema sanzionatorio nel quadro delle misure di prevenzione e risoluzione
Bruno Inzitari, Professore nell’Università Bocconi e già Ordinario nell’Università Milano-Bicocca.
L’autore offre un’approfondita trattazione della crisi d’impresa e dell’insolvenza, alla luce delle novità – di contenuto e di sistema – introdotte dal d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, che ha dato centralità alla categoria della crisi e reso rilevante l’insolvenza già nella sua fase potenziale e prospettica. In tale ottica, l’autore prende in esame l’innovato ruolo dell’imprenditore nella salvaguardia della garanzia patrimoniale offerta ai creditori, arrivando a parlare di “rinnovata diligenza” del debitore nella prevenzione e risoluzione della crisi. Segue l’esposizione delle nuove procedure di allerta e di composizione della crisi e dell’obbligo continuato di informativa nei confronti dell’organo di controllo previsto in capo a banche e intermediari finanziari. La trattazione termina con un’analisi del sistema sanzionatorio previsto dal nuovo CCI, che ha introdotto significative deroghe ai principi generali di diritto comune del risarcimento del danno contrattuale e extra-contrattuale.
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The author offers an in-depth discussion of the business crisis and insolvency, in light of the changes introduced by Legislative Decree of 12 January 2019, n. 14, which has given centrality to the category of the crisis and made insolvency relevant already in its potential and prospective phase. In this perspective, the author examines the entrepreneur’s innovated role in safeguarding the capital guarantee offered to creditors, coming to speak of “renewed diligence” of the debtor in preventing and resolving the crisis. This is followed by the presentation of the new crisis alert and settlement procedures and the continuous reporting obligate to the control body placed in the hands of banks and financial intermediaries. The essay ends with an analysis of the sanctioning system provided for by the new CCI, which has introduced significant derogations from the general principles of common law for the compensation of contractual and extra-contractual damage.
Keywords: business crisis and insolvency code – new diligence of the debtor – sanctioning system.
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Sommario:
1. Insolvenza, fallimento, liquidazione giudiziale - 2. La crisi quale fattispecie ordinante del c.c.i.i. - 3. Crisi, insolvenza ed insolvenza prospettica - 4. La rilevazione della crisi nella gestione dell’impresa - 5. La rinnovata diligenza del debitore nella prestazione di prevenzione nella risoluzione della crisi - 6. Obblighi di segnalazione degli organi di controllo e dei creditori pubblici qualificati - 7. L’obbligo di comunicazione delle banche e valutazione del merito di credito - 8. Le novità del sistema sanzionatorio - 9. Riflessioni conclusive - NOTE
1. Insolvenza, fallimento, liquidazione giudiziale
Nel codice civile e nella legge fallimentare insolvenza è lo stato del debitore, sia esso civile o commerciale, contrassegnato dalla incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Il carattere coevo e unitario della disciplina del codice civile e della legge fallimentare (al punto che quest’ultima potrebbe essere considerata al pari di un settimo libro del codice civile), consente di applicare la categoria dell’insolvenza secondo il medesimo contenuto e con la medesima portata in tutti i rapporti obbligatori sia di fonte legale (artt. 384, 562, 753, 755, 760) che contrattuale (artt. 1186, 1267, 1274, 1313, 1626, 1715, 1764, 1833, 1868, 1910, 1943, 1239, 1947, 1953, 1954, 1959, 2220, 2221, 2255, 2325, 2462, 2545 terdecies, 2615 c.c.). Il manifestarsi dell’insolvenza comporta rilevanti effetti e modificazioni nei diversi rapporti obbligatori, quali tra i più rilevanti: la decadenza dal beneficio del termine, art. 1186, e nei rapporti contrattuali, la sospensione della esecuzione per effetto del mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti, art. 1461 c.c., nonché diverse cause di recesso. Il mantenimento della capienza patrimoniale costituisce infatti la premessa dell’operatività e dell’efficiente esecuzione dei rapporti obbligatori e contrattuali, in quanto sulla capacità reddituale, finanziaria e patrimoniale si alimentano le aspettative del creditore e si fonda la [continua ..]
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2. La crisi quale fattispecie ordinante del c.c.i.i.
La legge fallimentare non poteva contenere riferimenti alla crisi in quanto tra lo stato di insolvenza e di solvenza (bonitas nominis del debitore) non era tracciata alcuna area intermedia, al punto che il presupposto della procedura di amministrazione controllata, poi abrogata con d.lgs. 9 febbraio 2006, n. 5, veniva descritto con una locuzione, che oggi può apparire eufemistica, di temporanea difficoltà, nell’evidente intento di non dare spazio ad una categoria intermedia tra insolvenza e bonitas nominis. L’inserimento nella legge fallimentare della crisi è stato recente. Esso ha coinciso significativamente con l’espulsione dalla legge fallimentare della temporanea difficoltà e con essa della amministrazione controllata [4]. L’introduzione della crisi, avvenuta di pari passo con il diffondersi del ricorso al linguaggio economico per la definizione delle categorie giuridiche, si è accompagnata all’inserimento nella legge fallimentare di nuovi istituti, come il piano attestato, gli accordi di ristrutturazione e la rinnovata disciplina del concordato preventivo, procedure cui il debitore può accedere per evitare o risolvere diversamente l’insolvenza. La sostituzione avvenuta nel 2005 [5] al comma 1 dell’art. 160 l. fall. della locuzione “imprenditore in stato di insolvenza” con “in stato di crisi”, è così coincisa con il riconoscimento a [continua ..]
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3. Crisi, insolvenza ed insolvenza prospettica
L’acquisita centralità della categoria della crisi ha modificato le funzioni e le finalità della disciplina dell’insolvenza. La legge fallimentare prendeva in considerazione l’insolvenza per disciplinarne le conseguenze. Il c.c.i.i. prende in considerazione l’insolvenza per il pregiudizio che essa determina e, al fine di fronteggiare o mitigare tale pregiudizio, detta un insieme di regole e misure per contrastare o risolvere il pericolo dell’insolvenza. Secondo questa rinnovata prospettiva, non è sufficiente disciplinare, come fino ad ora è avvenuto, le conseguenze pregiudizievoli dell’insolvenza sul debitore, sui creditori, sugli atti pregiudizievoli, ecc. ma piuttosto è prioritario disciplinare gli strumenti per l’emersione tempestiva della crisi. L’ottica con cui viene considerata l’insolvenza è dunque sensibilmente mutata: mentre in passato essa era considerata rilevante se attuale, con il c.c.i.i. è già rilevante anche se solo potenziale e prospettica. Questo apre ad una del tutto nuova, più avanzata ed incisiva chiave di valutazione dell’insolvenza. Anche in assenza di una situazione di inadempimento delle obbligazioni in corso ma in presenza di un deterioramento della situazione patrimoniale e reddituale, sintomatica di una seria difficoltà a far fronte nel prossimo futuro alle obbligazioni assunte, la negligenza del debitore nella [continua ..]
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4. La rilevazione della crisi nella gestione dell’impresa
Il cambiamento di prospettiva sopra descritto è testimoniato anche dai nuovi obblighi introdotti dal c.c.i.i. a carico dell’imprenditore individuale o collettivo di dotarsi di un assetto organizzativo adeguato alla natura ed alle dimensioni dell’impresa per la costante verifica dell’andamento della gestione e per la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, ciò anche attraverso gli specifici indicatori individuati dal codice stesso. I Principi generali del Capo II che introducono il codice della crisi ne scandiscono l’intera finalità e “filosofia” attraverso specifiche previsioni normative di carattere concreto ed operativo, mentre il Capo I, composto da due articoli, ha una funzione unicamente definitoria. Il Capo II all’art. 3 reca la rubrica Doveri del debitore ed introduce a carico di questo pregnanti obblighi di comportamento: l’imprenditore individuale deve adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte; l’imprenditore collettivo deve adottare un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell’articolo 2086 del codice civile, ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione di idonee iniziative. A questa generale definizione dei doveri del debitore contenuta negli articoli d’apertura, fa poi seguito e soprattutto è [continua ..]
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5. La rinnovata diligenza del debitore nella prestazione di prevenzione nella risoluzione della crisi
Al debitore, imprenditore individuale o collettivo, viene assegnato il dovere di rilevare per tempo la possibile crisi e, qualora essa si presenti, di contrastarla con la massima tempestività, assumendo le iniziative necessarie per farvi fronte. Si tratta di un obbligo di comportamento nuovo e di non breve momento. Rilevare e mettere in atto le misure per fare fronte alla crisi costituisce un compito che va ben oltre il dovere primario di eseguire la prestazione dovuta. Questi comportamenti sono connessi all’adempimento ma si collocano all’esterno di esso. Essi non riguardano il modo in cui deve essere eseguita l’obbligazione ma piuttosto: a) le condizioni per evitare che la capacità di adempiere all’obbligazione venga compromessa; b) nel caso in cui questo si verifichi, gli strumenti cui il debitore deve ricorrere affinché gli effetti pregiudizievoli di tale evento vengano neutralizzati o perlomeno arginati o comunque limitati. Il codice della crisi ha profondamente innovato nel contenuto la cosiddetta prestazione-comportamento cui è tenuto il soggetto imprenditore individuale o collettivo nei riguardi dei creditori (e più in generale, si può dire, della stessa collettività). È questa una modifica che investe direttamente il criterio o meglio il contenuto della diligenza del debitore imprenditore. Come noto, il dovere di diligenza previsto nel codice civile, costituisce il criterio per [continua ..]
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6. Obblighi di segnalazione degli organi di controllo e dei creditori pubblici qualificati
Accanto ai nuovi doveri del debitore, il codice della crisi ha costruito un articolato sistema di vigilanza volto ad assicurare l’adempimento da parte del debitore dei doveri di prevenzione, attraverso pervasivi sistemi di controllo e intervento che muovono sia dall’interno che dall’esterno della impresa. Ciò nella consapevolezza, da un lato che i nuovi doveri imposti al debitore non si sostanziano in una immediata e diretta attribuzione patrimoniale a vantaggio di un determinato creditore (ma piuttosto in una articolata attività di organizzazione, di monitoraggio e di intervento per tutelare complessivamente le ragioni dei creditori e dei terzi per i rapporti man mano instaurati con l’impresa), dall’altro che i meccanismi risarcitori non sarebbero comunque idonei a rimediare al pregiudizio derivante dalla mancata prevenzione della crisi e dal verificarsi della conseguente insolvenza. A presidio della effettiva prevenzione e risoluzione della crisi sono state poste le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, introdotte agli art. 12 e ss., le quali suppliscono alla mancata tempestiva iniziativa dell’organo amministrativo della società e costituiscono il motore propulsivo con cui viene assicurata l’emersione della crisi, anche in presenza di un negligente comportamento del debitore. A tal fine il codice della crisi identifica i soggetti obbligati ad esercitare il controllo e attribuisce [continua ..]
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7. L’obbligo di comunicazione delle banche e valutazione del merito di credito
Anche le banche e gli intermediari finanziari di cui all’art. 106 sono chiamati a contribuire con il patrimonio di dati a loro disposizione ai compiti dell’organo di controllo. Essi sono obbligati a dare notizia a questi ultimi, secondo quanto previsto dal comma 4 dell’art. 14 c.c.i.i., delle comunicazioni effettuate al cliente in ordine alle variazioni o revisioni o revoche degli affidamenti. Questa informativa consente all’organo di controllo di completare il quadro informativo già acquisito all’interno della società con quello esterno, relativo alla capacità del debitore di acquisire o mantenere linee di credito. Tale previsione amplia significativamente il compendio di elementi che debbono essere presi in considerazione dagli organi di controllo nella costante valutazione dell’andamento della società. In particolare, le comunicazioni delle variazioni o revisioni o revoche dei rapporti creditizi costituiscono il primo strumento per riscontrare la qualità del merito creditizio assegnato al debitore da parte del ceto bancario. Di questa circostanza le banche sono o comunque debbono essere consapevoli. Il rapporto creditizio bancario svolge, infatti, la funzione di indicatore sintomatico della capacità di solvenza prospettica dell’impresa e le vicende modificative che nel corso della sua durata investono il contratto bancario, si proiettano ben oltre le parti contraenti sino a costituire [continua ..]
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8. Le novità del sistema sanzionatorio
Un sistema di prevenzione volto alla realizzazione di obiettivi così ambiziosi, quali quelli perseguiti dal c.c.i.i. non può funzionare sulla base di un mero comportamento spontaneo. Il dovere di dotare l’impresa di un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla rilevazione tempestiva della crisi, è stato, come visto, così accompagnato dall’istituzione di un rigido apparato di controlli interni ed esterni, la cui effettività ed efficienza è scandita dalla previsione di un sistema sanzionatorio pervasivo e penetrante. Per gli amministratori gli obblighi di cui agli artt. 3 c.c.i.i. e 2086 comma 2, c.c. di tempestiva rilevazione della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, come pure della adozione degli strumenti previsti per il superamento della crisi, rispondono all’esigenza di non protrarre ingiustificatamente l’attività sociale, quando pregiudizievole per la società e per i creditori. Il rispetto di tali obblighi è presidiato dalle novellate disposizioni degli artt. 2476, 2477, 2486, le quali provvedono non solo ad articolare più diffusamente la responsabilità verso i creditori sociali ma, al fine di rendere più agevole, certa e soprattutto prevedibile, la determinazione del debito risarcitorio cui sono obbligati gli amministratori ed i sindaci, provvedono a quantificare il danno risarcibile per il [continua ..]
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9. Riflessioni conclusive
Come sopra illustrato, il codice della crisi cambia la prospettiva entro cui deve essere affrontata e gestita la crisi del debitore che viene affidata preliminarmente a strumenti volti ad evitare o contenere il formarsi delle condizioni di insolvenza e solo in via residuale agli strumenti di soddisfazione sul patrimonio attraverso l’esecuzione individuale o concorsuale. In tal senso profonde e significative sono state le modificazioni prodotte nel sistema del diritto civile delle obbligazioni e dei contratti, nei compiti degli amministratori e dell’organo di controllo, delle banche, e addirittura dello Stato, quale creditore per contributi fiscali e previdenziali. Sono stati assegnati nuovi importanti ruoli: al debitore il compito di garantire l’idoneità della propria capacità di adempiere alle obbligazioni assunte e di agire con tempestività per prevenire la crisi; all’imprenditore ed agli amministratori l’ulteriore compito di approntare un assetto organizzativo adeguato alla realizzare di tali obiettivi; alle banche di fornire anche agli organi di controllo i dati significativi sulla evoluzione dei rapporti di credito; agli organi di controllo di vigilare nel continuo sull’idoneità dell’assetto organizzativo e sulla presenza di segnali di crisi; agli stessi organi di controllo ed ai creditori pubblici qualificati di supplire all’inerzia o insufficienza del debitore attraverso i diversi doveri di [continua ..]
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