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Spunti in tema di forma dei contratti bancari

Massimo Scarabello

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Il tema che ci si propone di trattare è apparentemente specifico, ma consente di argomentare sui principi generali.

I requisiti di forma dei contratti bancari (o, analogamente, finanziari) sono noti. Le fonti sono costituite dagli artt. 117 TUB e 23 TUF. La conseguenzain caso di violazione delle prescrizioni formaliè la nullità, e la relativa eccezione è proponibile dal solo cliente (si tratta di una nullità di protezione).

La nullità “di protezione” pone la regola che prescrive un determinato requisito a vantaggio di una sola parte del contratto. È una regola di evidente derivazione consumeristica. L’ordinamento individua una particolare “categoria” di soggetti più vulnerabili e le cui posizioni soggettive appaiono sinallagmaticamente più “deboli” e appresta una tutela rafforzata delle stesse, tutela che di volta in volta può assumere differenti caratteristiche, ma che in genere attinge alla categoria delle invalidità, sia pure con modalità operative talvolta differenti da quelle tipiche della categoria tradizionale.

Ci si chiede dunque se la regola vada interpretata, alla luce della sua ratio e delle finalità di tutela per la parte per cui è prevista, e se il suo concreto atteg­giarsi nel rapporto debba essere conseguentemente ricostruito in base a questi criteri.

Questa breve premessa per presentare il caso che ha prodotto una interpretazione “rigorosa” da parte della Corte di legittimità, con una pronuncia che invero è stata seguita immediatamente da altra che si muove nello stesso senso.

Si tratta della nota Cass. n. 5919/2016. In quel caso si discuteva della validità di un contratto-quadro relativo a prodotti finanziari in cui la “copia” consegnata al cliente risultava firmata dal solo cliente e non dall’intermediario. Un fenomeno assai frequente, in realtà, sia nell’ambito finanziario che bancario. In quel caso il cliente aveva sollevato l’eccezione di nullità per difetto di forma del contratto, per derivarne richieste risarcitorie e restitutorie in ordine al contratto (esecutivo di quello quadro) relativo a titoli argentini.

In casi simili (ossia quando era fatta valere la nullità per difetto di forma del contratto “monofirma”) l’orientamento giurisprudenziale tradizionale riteneva soddisfatto il requisito di forma, ad substantiam, alla ricorrenza, anche in via alternativa, di alcuni requisiti: 1) indicazione, nella copia cliente, dell’esi­stenza di un altro esemplare del documento, debitamente firmato; 2) produzio­ne in giudizio del contratto da parte della banca; 3) dichiarazione della banca (asseritamente non firmataria) della volontà di volersi avvalere del contratto e dei suoi effetti.

Così, in tema, Cass. n. 4564/2012: «sia la produzione in giudizio della scrittura da parte di chi non l’ha sottoscritta, sia qualsiasi manifestazione di volontà del contraente che non abbia firmato, risultante da uno scritto diretto alla controparte e dalla quale emerga l’intento di avvalersi del contratto, realizzano un valido equivalente della sottoscrizione mancante, purché la parte che ha sottoscritto non abbia in precedenza revocato il proprio consenso ovvero non sia deceduta» (Cass. n. 4564/2012).

Ma la sent. n. 5919/2016 segna una decisa rottura rispetto a tali conclusioni. Il percorso interpretativo muove da questa considerazione: il requisito della forma scritta è rispettato e rispecchia la formazione del consenso anche se le “firme” sono su due documenti identici e distinti, ciascuno in mano dei contraenti. Ma le firme, dice la Corte, debbono essere su entrambi i documenti.

La decisione passa poi ad analizzare, per rivedere l’orientamento di cui si è appena detto, il significato formale della produzione in giudizio del documento, da parte del contraente non firmatario, nella specie la banca.

Se la produzione in giudizio equivale a manifestazione di volontà, essa ha effetto ex nunc e non ex tunc. Ma se si discute della validità di un contratto esecutivo precedente a tale momento, evidente che esso non potrà essere valido – perché presuppone la stipulazione di un valido contratto quadro – non essendo conosciuta nell’ordinamento la convalida ex post del contratto nullo.

La Corte svaluta, poi, un ulteriore, tradizionale, argomento: iI comportamento del contraente nel corso dell’esecuzione del contratto. Comportamento che si esprime sì attraverso l’invio di documenti (contabili, riassunti scalari, in generale tutta la documentazione inerente il rapporto). Una condotta che tuttavia, secondo la Corte, difetta della idoneità estrinsecare direttamente la volontà della banca. Si tratta invero di una attività che presuppone la volontà contrattuale della banca, ma non la manifesta. E se la presuppone, occorre che tale volontà esista e sia espressa nelle forme prescritte a pena di nullità.

Ma ecco che nella stessa decisione si rinviene uno spunto interessante per possibili vie interpretative alternative. La Corte infatti, da ultimo, affronta, quale obiter dictum un argomento che potrebbe consentire di superare gli effetti (le restituzioni che discendono dalla constatazione del vizio) della affermazione dell’invalidità radicale del rapporto per difetto di forma: l’abuso del diritto.

Si tratta di un obiter dictum, perché la Corte da un lato afferma l’inam­mis­sibilità del motivo di ricorso che ad esso si riferisce, in quanto mai sollevato in gradi precedenti, dall’altro, però, riconosce che in dottrina e giurisprudenza la teoria dell’abuso del diritto è talvolta strumento interpretativo utilizzato per sanzionare la sproporzione fra il rimedio utilizzato (la nullità dell’intero contratto quadro) e la finalità presa di mira (il recupero della somma investita in titoli tossici).

La teorica dell’abuso del diritto costituisce espressione dei (e nello stesso tempo realizza i) principi di correttezza e buona fede, in ambito contrattuale e, specificamente, nell’esercizio di diritti potestativi sostanziali e processuali, assicurando coerenza funzionale ed equilibrio non solo nella fase esecutiva-funzionale del rapporto, ma anche nel momento patologico, ove siano in rilievo fattispecie soggettive (pur garantite dall’ordinamento) il cui utilizzo disfunzionale altererebbe irrimediabilmente il sinallagma del rapporto.

Appare opportuno in merito riportare uno stralcio della fondamentale, in tema, Cass. n. 20106/2009, che costituisce ancor oggi una delle più complete elaborazioni giurisprudenziali relative a questo argomento. «In tema di contratti, il principio della buona fede oggettiva, cioè della reciproca lealtà di condotta, deve presiedere all’esecuzione del contratto, così come alla sua formazione ed alla sua interpretazione ed, in definitiva, accompagnarlo in ogni sua fase (Cass. 5.3.2009 n. 5348; Cass. 11.6.2008 n. 15476). Ne consegue che la clausola generale di buona fede e correttezza è operante, tanto sul piano dei comportamenti del debitore e del creditore nell’ambito del singolo rapporto obbligatorio (art. 1175 cod. civ.), quanto sul piano del complessivo assetto di interessi sottostanti all’esecuzione del contratto (art. 1375 cod. civ.). (…) L’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce, infatti, un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale, la cui costituzionalizzazione è ormai pacifica (v. in questo senso, fra le altre, Cass. 15.2.2007 n. 3462). Una volta collocato nel quadro dei valori introdotto dalla Carta costituzionale, poi, il principio deve essere inteso come una specificazione degli “inderogabili doveri di solidarietà sociale” imposti dall’art. 2 Cost., e la sua rilevanza si esplica nell’imporre, a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge (…) Gli elementi costitutivi dell’abuso del diritto – ricostruiti attraverso l’apporto dottrinario e giurisprudenziale – sono i seguenti: 1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto; 2) la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; 3) la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico; 4) la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la controparte. L’abuso del diritto, quindi, lungi dal presupporre una violazione in senso formale, delinea l’utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal Legislatore (…)».

E sia allora consentito provare a trasferire questi argomenti (dando per scontata l’adesione al rigoroso orientamento in tema di forma espresso dalla Corte di legittimità) al tema del contenzioso bancario o finanziario.

Si può parlare, in questi casi, di “abuso dell’eccezione di nullità”?

La teoria dell’abuso del diritto si risolve, come abbiamo visto, nella valutazione concreta dell’utilizzo di strumenti che l’ordinamento pone a disposizione delle parti per la tutela di una propria posizione soggettiva, alla luce dei canoni di buona fede e correttezza, che debbono permeare il rapporto in tutte le sue fasi, anche in quella esecutiva o patologica. Se il contratto ha avuto regolare esecuzione per anni e il cliente ne ha beneficiato, perché esso – ad esempio – gli ha consentito di fruire di linee di credito per le proprie attività imprenditoriali, ovvero per altre necessità, può apparire contrario alla finalità per cui è concessa – alla luce dei sopra indicati parametri di buona fede e correttezza – la deduzione della nullità dell’intero rapporto per veder sanzionati solo alcuni suoi elementi (clausole che prevedono l’anatocismo, tassi oltre soglia, ecc), elementi peraltro relativamente ai quali il cliente lamenta, anche, autono­me e specifiche invalidità.

In tema di contratti finanziari, alcune Corti di merito si sono espresse in questo senso. Si veda ad esempio Trib. Modena, 846/2015.

«La vicenda di cui ci si occupa esprime in modo evidente lo scarto che sussiste tra realtà fattuale e realtà giuridica. Un negozio (che si assume) radicalmente inefficace dal punto di vista giuridico determina, nel mondo reale, una pluralità di conseguenze concrete, in termini, soprattutto, di spostamenti patrimoniali. Queste conseguenze concrete, a loro volta, assumono la forma di negozi giuridici, che costituiscono momenti esecutivi del contratto quadro e che mutuano, secondo un meccanismo che non è in discussione, l’invalidità del negozio “a monte. Sennonché, gli attori selezionano, tra questi negozi esecutivi, solo alcuni (nel caso di specie, le obbligazioni Lehman), al fine di sentirne dichiarare la nullità derivata e di ottenere la restituzione di quanto versato per l’acquisto».

Occorre valutare, prosegue il Tribunale modenese, il concreto esercizio del diritto: «in primo luogo, perché la giurisprudenza di legittimità impone di vagliare, senza limitazioni per categorie di soggetti, se il concreto esercizio della tutela giurisdizionale non si traduca in una forma di abuso (per esempio, SS.UU, sent. n. 23726/2007, sul contrasto tra frazionamento del credito e principi del “giusto processo”); in secondo luogo, perché la “debolezza” della situazione di partenza di una delle parti non autorizza a utilizzare, per quest’ultima, parametri diversi rispetto a quelli normalmente in uso per sindacare le modalità di esercizio degli strumenti processuali apprestati dall’Ordinamento».

Ciò posto, occorre però registrare, sul punto, una successiva decisione della Corte di legittimità (Cass. n. 8395/2016) che, da un lato, ribadisce l’orien­ta­mento rigoroso in materia di requisito formale del contratto, dall’altro rileva che, trattandosi di nullità di protezione e con funzione di tutela del contraente debole, essa è di tipo selettivo, ossia limitabile dall’attore (in base ai principi della domanda e dell’interesse ad agire ex artt. 99 e 100 c.p.c.) ad alcuni solo degli aspetti del rapporto ritenuti dannosi, salvandone altri. («La nullità del contratto stabilita dall’art. 23 TUF (così come dagli artt. 117 e 127 TUB) per mancanza di forma scritta ad substantiam è configurabile come nullità di protezione ed è rilevabile esclusivamente dal cliente, quale contraente “debole”, o d’ufficio, quando la nullità può operare ad esclusivo vantaggio del primo. La particolare natura e funzione di questo tipo di nullità comporta quindi che l’eccezione possa essere prospettata dalla parte, coerentemente con il principio della domanda e l’interesse sostanziale dedotto in giudizio (art. 99 e 100 cpc), selezionando il rilievo della nullità e rivolgendolo agli acquisti (o più correttamente i contratti attuativi del contratto quadro) di prodotti finanziari dai quali si è ritenuto illegittimamente pregiudicato, essendo gli altri estranei al giudizio»).

Ma vi è ancora un aspetto da approfondire, sempre collegato al tema dell’abuso del diritto e inerente il concreto ed effettivo atteggiarsi della tutela apprestata dall’ordinamento alla parte debole. Se la necessità imposta dalla teorica dell’abuso del diritto è quella di aver riguardo alla funzione della tutela e – in relazione allo strumento concesso dall’ordinamento – alla luce dei principi di buona fede e correttezza, occorre forse andare al di là della mera “confezione esterna” dello strumento, ossia della nullità per difetto di forma, per indagarne, invece, contenuti e finalità specifiche.

Ed allora, se – da un lato – ciò che deve risultare espressa nel documento è l’estrinsecazione della volontà contrattuale di entrambii contraenti, non si deve dimenticare che, nel caso specifico della materia bancaria e finanziaria, il requisito formale è posto a tutela del contraente debole, il cliente. È il cliente che va tutelato con la conoscenza “formale e rafforzata” delle condizioni contrattuali che l’altra parte ha predisposto. Sotto il profilo funzionale, dunque, è la “sottoscrizione del cliente (sottoscrizione quale tratto essenziale del requisito di forma) ad essere precipuamente rilevante perché possa dirsi rispettata la finalità prevista dalla “protezione” assicurata dalla legge, non quella della controparte, che quelle clausole ha predisposto.

Se così è, in conclusione, un utilizzo corretto e secondo buona fede dello strumento della nullità protettiva dovrebbe consistere nell’eccepire, da parte del cliente, il difetto della propria sottoscrizione e non già di quella della controparte.