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Riflessioni sulla bancarotta preferenziale: la soluzione di un potenziale conflitto tra la pretesa del singolo creditore e l'interesse della massa

Gian Giacomo Sandrelli

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Sommario:

1. Premessa. La condotta di preferenzialità illecita. L'interesse tutelato - 2. L'elemento soggettivo del reato di bancarotta preferenziale - 3. Gli effetti della riforma dell'art 67 legge fall. - 4. La condotta. La nozione di ‘pagamento’ - 5. La prescrizione del reato di bancarotta preferenziale - 6. Il concorso del creditore preferito - 7. L'elemento soggettivo della bancarotta preferenziale - Note


1. Premessa. La condotta di preferenzialità illecita. L'interesse tutelato

L’art. 216 comma 3 della legge fallimentare [1] punisce l’imprenditore, individuale o associato (art. 223 legge fall.), il quale – prima o durante la procedura fallimentare – esegue pagamenti o simula titoli di prelazione allo scopo di favorire taluno dei creditori a danno degli altri. La lettera della nor­ma dispone «È punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione» [2].

È bene subito osservare che:

a) non viene perseguita l’assunzione dell’obbligazione, genesi del pagamento illecito;

b) la sanzione dalla norma collegata alla condotta (reclusione da uno a cinque anni) è ben più contenuta rispetto a quella stabilita per i casi dicomportamenti connotati da fraudolenza (art. 216, co. 1, ovvero dall’art. 223 legge fall.).

È, dunque, lecito ritenere che il disvalore dell’illecito consiste non nell’in­debito depauperamento del patrimonio del debitore, come è dato riscontrare nella generale figura della bancarotta, evento qui inesistente, trattandosi del­l’adempimento di un’obbligazione assunta (componente passiva) foriera – verosimilmente – di una controprestazione che può giovare all’attivo patrimoniale. Si tratta, invece, dell’inosservanza dell’ordine (stabilito dalla legge) nella soddisfazione dei creditori (c.d. “par condicio”). È questo l’oggetto del reato: la violazione della scala delle preferenze prevista sia per le procedure concorsuali (art. 111 legge fall. [3]) sia dall’art. 2741 (e dall’art. 2221) c.c.

Disposizioni che tratteggiano il principio generale del nostro sistema secondo cui i creditori dispongono di uguale diritto nell’ottenere soddisfazione delle proprie pretese sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione [4].

Ci si potrebbe domandare la ragione della repressione di un fatto, quale il pagamento del debito [5], generalmente considerato non soltanto lecito, ma doveroso. La risposta disvela la scelta del legislatore fallimentare: invero l’uscita di ricchezza dal patrimonio del debitore determina obiettivamente un assottigliamento della disponibilità liquida del relativo asse patrimoniale, riduzione che pregiudica (se non annulla) la possibilità di ristoro degli altri creditori, considerate le non illimitate dimensioni del cespite, tanto più in periodo di difficoltà economica, se non di dissesto (poiché la bancarotta presuppone, in tutte le sue forme, il fallimento dell’imprenditore: art. 216, comma 1, legge fall. «se è dichiarato fallito l’imprenditore che …») [6].

Da altro angolo di visuale è dato osservare la ragionevole armonia del sistema: le «sanzioni» civili e quelle penali si completano a vicenda nella loro funzione [7]. La «sanzione» per il creditore favorito, consapevole dello stato d’insolvenza del debitore, è la revocatoria del pagamento; la sanzione per il debitore fallito, che ha preferenzialmente pagato (per il quale l’azione revocatoria non esplica effetto), è costituita dalla comminatoria di una pena. La legge penale fallimentare colpisce gli atti del debitore, quando siano pregiudizievoli per i creditori. L’intervento penale è collocato in un momento anteriore rispetto a quello apprestato dalla legge civile, con la prospettazione della possibile (futura) conseguenza repressiva, in guisa deterrente e dissuasiva, prima che siano compiuti i medesimi atti dannosi.

Il pagamento preferenziale non costituisce una mera lesione ai principi di correttezza ed efficienza della procedura [8], ma rappresenta un illecito foriero di danno, trattandosi di una lesione di ordine sostanziale (come assume per lo più la dottrina)  [9].

Se il pagamento del debito verso il creditore preferenzialmente scelto dal debitore impedisce la soddisfazione di un altro (o della restante massa), la condotta si colloca in una situazione di obiettiva di difficoltà nella gestione dell’impresa e tanto attesta il pregiudizio sostanziale cagionato al novero di quanti vantano legittime pretese nei confronti del debitore, mentre risulta abbastanza irrilevante il grado di dissesto che deve connotare lo sfondo del­l’azione (purché esso sia coevo al momento del pagamento, o dell’impegno relativo ad esso) [10].


2. L'elemento soggettivo del reato di bancarotta preferenziale

La bancarotta è delitto doloso (con la precisazione che la bancarotta semplice può essere contrassegnata tanto da dolo quanto da colpa [11].

Il delitto di bancarotta preferenziale richiede la rappresentazione – in capo all’autore del fatto – del danno (ancorché non precisamente quantificato) che quel pagamento reca agli altri creditori.

Pertanto, la fattispecie suppone che il soggetto – come logica vuole (e salva difforme e convincente dimostrazione di segno contrario) – sia a giorno delle proprie capacità patrimoniali ed economiche, nonché dei relativi limiti.

Questa osservazione discende dalla struttura del dolo che viene diffusamente considerato ‘specifico’ e che è tipico della presente fattispecie punitiva [12].

Il dolo non è escluso dalla troppo ottimistica convinzione di essere in grado di superare l’impasse finanziaria mediante il tacitamento momentaneo del ceto creditorio: l’errore non scusa quando riguarda semplici modalità dell’evento voluto e giuridicamente considerato [13].

È interessante quella giurisprudenza che si è pronunciata sul caso del pagamento dei soli crediti dotati di privilegio. Essa ha precisato che il dolo specifico della fattispecie è costituito dalla volontà di recare un vantaggio al creditore (o al complessivo novero dei creditori) soddisfatto, con l’accettazione della eventualità di un danno per gli altri, precisando che «nel caso in cui il fallito provveda al pagamento di crediti privilegiati, la configurabilità del reato di bancarotta preferenziale presuppone il concorso di altri crediti con privilegio di grado prevalente o eguale rimasti insoddisfatti per effetto dei pagamenti “de quibus” e non già di qualsiasi altro credito» [14].

A parere di chi scrive, diviene arduo, in siffatto proposito solutorio, enucleare l’intento di danneggiare l’intera massa dei creditori, focalizzandosi il dolo sulla singola posizione da avvantaggiare [15]: si osservi, tuttavia, che la norma non richiede la consapevolezza di un pregiudizio indefettibilmente esteso e che, nelle precarie condizioni finanziarie del debitore diviene quasi automatica la rappresentazione dell’impossibilità di soddisfare l’intera massa passiva, quello che la SC. qualifica come dolo eventuale [16]. La prova di questa finalità preferenziale può desumersi dall’anomalia dei mezzi di pagamento [17].

Lo scopo illecito sotteso dai divieti disposti dall’art. 216 legge fall. è quello di avvantaggiare taluno dei creditori sprovvisti della legittimazione voluta dalla legge fallimentare: il precetto ha ricevuto una rigida lettura dalla giurisprudenza che ha escluso il reato allorquando l’intento sia quello di evitare la procedura concorsuale [18], interpretazione opinabile dal momento che l’esclusione della vicenda fallimentare può rappresentare un tornaconto per un singolo creditore, ma risolversi nello svantaggio di uno o più titolare della pretesa verso l’imprenditore.


3. Gli effetti della riforma dell'art 67 legge fall.

Con la riforma dell’art. 67, comma 3, legge fall., portata dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35 (convertito con L. 14 maggio 2005, n. 80 ed applicabile alle procedure concorsuali iniziate dopo il 17 marzo 2005 [19]), il legislatore ha, da un lato, modificato gli artt. 67, 70, 160, 161, 177, 180, 181 della legge fall., d’al­tro canto ha introdotto il nuovo articolo l’art. 217 bis mediante cui viene disposta una testuale esenzione dall’azione revocatoria rispetto a taluni atti (a pagamenti ed a garanzie, testualmente indicati dalle lett. d) e ss. dell’art. 182 bis – norma introdotta dalla L. 30 luglio 2010, n. 122, che ha convertito, con modificazioni, il D.L. 31 maggio 2010, n. 78 – segnatamente quelli asseverati dal ‘professionista indipendente’ incaricato di attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano di risanamento proposto e vincolante soltanto per i creditori che vi abbiano aderito [20]) effettuati dall’imprenditore che, successivamente, si trovi sottoposto a procedura concorsuale o che risulti vincolato da accordi concordatari (lett. e)) [21].

Non può sfuggire la sostanziale indifferenza della nuova disciplina nei confronti dell’art. 216, comma 3, legge fall.: nel momento in cui la norma espressamente esclude l’inefficacia degli adempimenti delle obbligazioni e del rilascio delle relative garanzie, sottraendoli alla revocazione, consente di ipotizzare un diretto riflesso nell’area della fattispecie incriminatrice, anche con riguardo alla tutela della “par condicio” dei creditori.

In siffatta prospettiva questi atti devono considerarsi estromessi dalla sfera oggettiva della norma penale che, per l’appunto, dispone della protezione della menzionata parità. E, pertanto, sembra ragionevole concludere che l’esclusio­ne (e non la semplice riduzione) del rimedio concorsuale si traduce – in relazione a determinate e tipizzate ipotesi solutorie – nell’assenza del capacità lesiva dell’interesse protetto ad opera dei pagamenti medesimi.

Dunque, nell’annullamento di ogni possibile profilo di antigiuridicità delle stesse [22].

Accettando l’impostazione dianzi tratteggiata si deve ritenere che la riforma abbia espressamente creato una deroga di immediato e valido riflesso in seno alla disposizione penale. A maggior ragione il rilievo assume interesse nell’accertamento dell’elemento soggettivo, sostanziato nell’intento di illecitamente favorire il proprio creditore.

Opinare diversamente significa indirizzarsi in direzione opposta alla intentio legis, ed avviarsi verso una soluzione irragionevole, poiché sconcerta l’ipo­tesi della condanna di un imprenditore che – eseguiti i pagamenti descritti dalla norma concorsuale – si veda poi (egli soltanto e non i beneficiari del­l’o­perazione) perseguito per il comportamento assunto, qualificato in termini di preferenzialità (con la possibilità che il curatore si costituisca parte civile nel processo penale ed ottenga quello che il giudice fallimentare non gli può riconoscere).

Indubbiamente non è frequente riscontrare una modifica incidente sulla norma penale originata dal mutato equilibrio della protezione civilistica assicurata dalla disposizione incriminatrice, ma il percorso non deve apparire così anomalo se si considera che alla legge è affidata l’indicazione dei crediti muniti di privilegio la cui soddisfazione, per definizione, non implica né inefficacia né, correlativamente, illecito penale, sicché non sembra incongruo che la medesima legge indichi atti solutori estranei alle premesse della fattispecie criminosa [23].

Si impongono, tuttavia, due precisazioni:

– quale deroga alla generale disciplina, l’esenzione deve restare nei confini della lettera del “nuovo” art. 67 legge fall., senza possibilità di interpretazione estensiva o analogica, nel rigido rispetto delle priorità esplicitamente statuite dal legislatore [24];

– ove si convenga con l’impostazione descritta – in assenza di un espresso regime transitorio – la modifica normativa non si traduce in una abolitio criminis, rilevante ex art. 2, comma 2, c.p., per le condotte anteriori all’entrata in vigore della riforma (il 14 marzo 2005, la data, cioè, del D.L. n. 35/2005, convertito con L. 14 maggio 2005, n. 80).

Infatti, non già la norma penale è stata variata, bensì una componente ad essa esterna, di natura extra-penale e non direttamente integrativa della (la limitata portata abrogativa, conseguenza della modifica di un elemento accessorio, della fattispecie è ammessa dalla giurisprudenza [25]: la situazione non ha comporta l’abolizione totale dei reati precedentemente contemplati, ma determina una successione di leggi con effetto parzialmente abrogativo in relazione a quei fatti, commessi prima dell’entrata in vigore del provvedimento legislativo, i quali non siano riconducibili alle nuove fattispecie criminose [26], sì che non pare davvero ipotizzabile la sua retroattiva efficacia liberatoria, per l’epoca anteriore all’entrata in vigore del decreto legge (di poi convertito, sul punto, senza modifica).

Si tratta, cioè, di una successione di norme integratrici del precetto penale le quali, pur influendo sulla punibilità della condotta, non sono espressamente richiamate dalla norma penale, né risultano assumere in essa una funzione costitutiva o concorrente ad individuare la struttura essenziale della fattispecie astratta.

La fattispecie suppone, come si dirà anche oltre, una forte tensione finanziaria dell’impresa, accompagnata da una disponibilità attiva assai modesta. Verosimilmente, pertanto, una situazione di dissesto (o ad essa assai prossima [27]): infatti, come osserva la dottrina, l’incapacità di soddisfare un creditore se non danneggiando gli altri, è incompatibile con la solvibilità dell’organi­smo [28].

Profilo che delimita temporalmente la rilevanza delle condotte e che si riflette significativamente sul momento soggettivo.


4. La condotta. La nozione di ‘pagamento’

4.a. Segue. Bancarotta preferenziale per il tramite di pagamenti (art. 216, comma 3 legge fall. “esegue pagamenti”). La nozione di ‘pagamento’, l’oggetto relativo e l’oggetto della tutela penale. L’efficacia del consenso dei creditori. L’amministratore che si ripaga delle proprie pretese con denaro sociale. La differenza tra fraudolenza e preferenzialità.

È il caso più frequente nell’esperienza giudiziale.

Pagamento” è qualsiasi forma di estinzione di un debito, attuato con denaro o in natura (“datio in solutum” [29]), o a mezzo di compensazione [30], ovvero, di novazione oggettiva [31], ecc., senza che sia possibile limitazione alla tipologia di questa nozione.

Oggetto del pagamento può essere il denaro o un bene (ad es. la restituzione di titoli acquistati a credito e non pagati), o anche un titolo di credito (emesso o girato) che la giurisprudenza, aderente alla pratica di commercio, equipara al denaro, privando di anormalità siffatta condotta solutoria [32].

È riconducibile alla presente categoria anche la vicenda estintiva derivata dalla compensazione.

Il pagamento può consistere pure nella cessione del credito, con la precisazione che il momento consumativo del delitto: «… si produce nel momento stesso in cui si realizza l’incontro dei consensi, indipendentemente poi dal fatto che la cessione vada a buon fine. La circostanza che, salvo patto contrario, la cessione avvenga eventualmente ‘pro solvendo’ e che ai sensi dell’art. 1198 c.c. quando in luogo di adempimento è ceduto un credito, l’obbliga­zione si estingua con la riscossione del credito, se non risulta una diversa volontà delle parti … non toglie che, per effetto della cessione, si determina l’immediato depauperamento del patrimonio della società fallita, con sottrazione del credito alla garanzia dei creditori. Gli effetti penali derivano direttamente dai profili civilistici della cessione del credito, che – anche se stipulata a scopo di garanzia – comporta il medesimo effetto (tipico della cessione ordinaria), immediatamente traslativo del diritto al cessionario, e ciò tanto nella ipotesi di ‘cessio pro solvendo’ che di ‘cessio pro soluto’ … L’esclu­sione di tale effetto traslativo immediato può legittimamente predicarsi nel solo caso in cui, dalle clausole del negozio di cessione a scopo di garanzia, sia desumibile una inequivoca volontà negoziale delle parti nel senso che il creditore cedente, non volendo privarsi della titolarità del credito, abbia inteso soltanto realizzare degli effetti minori, quale la mera legittimazione del cessionario alla riscossione del credito (Cass. civ., sez. III, 16 aprile 1999, n. 3797) ... A ciò va aggiunto, che la cessione del credito, quale negozio a causa variabile, può essere stipulata anche a fine di garanzia, ma senza che venga meno l’immediato effetto traslativo della titolarità del credito tipico di ogni cessione, in quanto è proprio mediante tale effetto traslativo che si attua la garanzia, pure quando la cessione sia ‘pro solvendo’ e non già ‘pro soluto’, con mancato trasferimento al cessionario, pertanto, del rischio d’insol­venza del debitore ceduto. Inoltre, in caso di cessione del credito in luogo dell’adempimento (art. 1198 c.c.), grava sul cessionario, che agisca nei confronti del cedente, dare la prova dell’esigibilità del credito e dell’insolvenza del debitore ceduto, cioè che vi è stata infruttuosa escussione di quest’ultimo e che la mancata realizzazione del credito per totale o parziale insolvenza del debitore ceduto non è dipesa da negligenza nel­l’iniziare o proseguire le i­stanze contro il medesimo, essendo il cessionario tenuto ad un comportamento volto alla tutela del credito ceduto, anche mediante richiesta di provvedimenti cautelari e conservativi, non potendo considerarsi il medesimo non diligente solamente in caso di estinzione non satisfattiva del credito ceduto o di perdita dell’azione, ma anche in ipotesi di insolvenza del debitore ceduto (Cass. civ., sez. I, 3 luglio 2009, n. 15677) …» [33].

Oggetto della tutela penale è quella dotazione patrimoniale del debitore che è suscettibile di riparto concorsuale. Sicché non è pagamento rilevante, ai fini della bancarotta preferenziale, quello effettuato con ricchezza non passibile di cadere nella massa fallimentare (si pensi ai casi previsti dall’art. 46 legge fall.).

Non rileva neppure quel pagamento contestuale e diretto all’ottenimento di nuove e future prestazioni, poiché non vi è estinzione di una già esistente obbligazione e, dunque, non è dato apprezzare lesione della “par condicio” (con­vertendosi il denaro nella prestazione): situazione assai frequente poiché il fornitore, conosciuta la precaria situazione economica del cliente, condiziona, di regola, la propria esecuzione del negozio al pagamento immediato (non condotta preferenziale, bensì forse altra ipotesi di bancarotta semplice o reato societario, far sorgere nuovi crediti, ma estinguere vecchi crediti).

Problematico è il ruolo che può svolgere il consenso dei creditori: è stato affermato [34] che il consenso di tutti i creditori al pagamento a favore di uno solo o di alcuno di essi fungerebbe da scriminante alla condotta, rilievo condivisibile anche perché difetterebbe, in tal caso, la richiesta volontà di cagionare danno verso la massa creditoria. Parimenti, quando il creditore (si pensi al­l’i­stituto di credito) concordi con il cliente moroso un piano di rientro nelle proprie pretese (o la ristrutturazione del credito), la volontà dominante è quella di consentire all’impresa in istato di insolvenza di superare l’“impasse” e di riprendere l’attività onde permettere l’appianamento. In siffatto scenario risulta improbabile intravvedere (e giudizialmente provare) la ricorrenza del tipico dolo egoistico del debitore quale descritto dalla fattispecie della legge fallimentare, concorrendo un coevo interesse di terzi nel “salvataggio” dell’impre­sa pericolante.

Trattandosi di atto accompagnato da volontà negoziale, non rientra nella categoria in discorso il pagamento imposto da norma imperativa (ad es. imposte, oneri amministrativi, ecc. [35]), ovvero da un ordine del giudice (es. decreto ingiuntivo); in tal caso non si è in presenza di un “pagamento”, ma dell’adem­pimento di un dovere. Problematica, allora, è la ricorrenza dell’obbligo del de­bitore di segnalare la situazione illecita che potrebbe crearsi con l’adempi­mento dell’obbligo negoziale [36].

Un caso particolare, attiene all’amministratore (o al gestore di impresa individuale) il quale si ristori di finanziamenti effettuati a favore dell’organismo: gran parte della dottrina [37] e la SC. hanno ricondotto la fattispecie nell’area della fraudolenza, invocando il generale dovere di fedeltà verso l’impresa gravante sull’amministratore [38]. Altra volta – e più recentemente – la giurisprudenza di legittimità non ha ritenuto sussistere distrazione per estinzione di passività esistenti, inquadrando il comportamento nella fattispecie della preferenzialità [39].

Indubbiamente nella persona dell’amministratore/creditore si confondono la posizione dell’esponente societario, obbligato alla salvaguardia patrimoniale dell’asse attivo, ed il titolare di una pretesa giuridicamente protetta, sicché la soddisfazione del profilo privatistico dell’obbligazione nuocerebbe agli interessi sociali. Ma detto assunto trascura, in primo luogo, la circostanza che l’amministratore il quale sia portatore di credito, reale ed esigibile (ché se esso fosse inesistente o non esigibile, indubbia sarebbe la ricorrenza della fraudolenza). Inoltre, che egli ha diritto all’insinuazione della sua pretesa in sede concorsuale. Ancora, che – diversamente opinando – risulterebbero astrattamente parificate le condotte di chi ristora propri crediti reali da chi si soddisfa senza alcuna giuridica contropartita. Infine, che il danno per l’organismo amministrato è assai maggiore se il credito sia inesistente, rispetto al caso del­l’e­sazione di una pretesa giuridicamente riconosciuta.

La Dottrina è prevalentemente schierata per ravvisare la fattispecie della bancarotta preferenziale [40].

Come può arguirsi da quanto dianzi osservato, una prima differenza tra la bancarotta preferenziale e la fattispecie della bancarotta (propria o impropria) fraudolenta sta nell’estinzione di un credito effettivo ed esistente [41]. È il criterio oggettivo più semplice per distinguere i casi dell’art. 216 pp. n. 1 dalla bancarotta preferenziale, poiché non può mai darsi fraudolenza se la ricchezza uscita dal patrimonio del debitore sia andata ad estinguere un’obbligazione reale ed esistente. Quando, nell’accordo negoziale (per es. nel presentare altra posizione correlata, da porsi in compensazione, ma in realtà meramente simulata), si dia vita ad apparenti crediti da soddisfare, in realtà inesistenti, l’uscita di denaro non può che collocarsi nell’area della bancarotta fraudolenta patrimoniale, mancandone la giustificabilità. In tutti i casi, invece, in cui sia soddisfatta una pretesa giuridicamente riconosciuta, non vi è spazio che per la preferenzialità, anche se il pagamento risulta moralmente censurabile (es. pagamento di debiti marginali, anziché gli arretrati di retribuzione ai dipendenti). Ed, allora, dovrà parlarsi di distrazione fraudolenta quando il pagamento ecceda la consistenza reale della pretesa, allo stesso modo, non dovrebbero esservi dubbi sulla responsabilità di fraudolenza nella riscossione di un credito prescritto e, più genericamente, per le pretese assimilabili ad obbligazioni naturali: l’esenzione dettata dall’art. 64 legge fall. (per gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale), infatti, funge da mero limite cronologico alla valutazione di inefficacia [42].

Giova segnalare che talora il confine con la fraudolenza è labile tant’è che il giudice di legittimità non ravvisa violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza, allorquando sia stata originariamente avviato il procedimento penale per fatto distruttivo ed il giudice di appello abbia riqualificato il medesimo come azione preferenziale [43].

Il pregiudizio che la figura di reato vuol prevenire è l’alterazione nella “par condicio” dei creditori. Afferma la SC. «occorre – quanto all’oggetto del reato – la violazione della “par condicio creditorum” nella procedura fallimentare e, in relazione all’elemento psicologico, il dolo specifico, costituito dalla volontà di recare un vantaggio al creditore (o ai creditori) soddisfatto, con l’accet­tazione della eventualità di un danno per gli altri» (il caso atteneva al pagamento delle retribuzioni di dipendenti, pur ricorrendo pretese con grado maggiore di privilegio) [44].

Una nitida indicazione dell’intento illecito, che – al contempo – non esclude ulteriori e concorrenti possibili ragioni sottostanti all’insoluto, sta nella speranza di ritardare il fallimento o il desiderio di svolgere ulteriore attività imprenditoriale [45].

4.b. Delimitazione della nozione normativa di ‘condotta preferenziale’: i ‘pagamenti’ estranei alla fattispecie di reato

Giova procedere per il tramite di una definizione in negativo della situazione lesiva della ‘par condicio’, elencando possibili ipotesi incompatibili con la medesima.

Essa non è ravvisabile [46]:

a) se non vi è insinuazione di alcun creditore o se vi sia integrale soddisfacimento della massa passiva;

b) se il pagamento è diretto verso creditore privilegiato (qual è il creditore ipotecario o pignoratizio, ovvero munito di privilegio, perché – in via esemplificativa – il pagamento è pertinente alla liquidazione di dipendenti, ecc.), senza che si siano insinuati creditori con maggior privilegio;

c) quando l’attivo consenta il soddisfacimento anche degli altri creditori[47];

d) se il pagamento determina un mero ritardo nella soddisfazione degli altri creditori, senza inadempimento verso costoro[48];

e) se il pagamento a favore del debitore (che sarà dichiarato fallito) proviene dal terzo: non è dato ravvisare lesione agli interessi della massa, anzi, un giovamento per essi;

f) se le obbligazioni – non insinuate alla procedura concorsuale – siano soddisfatte in epoca successiva alla chiusura del fallimento; in detta situazione, non si verifica la lesione della “par condicio” afferente a quella massa creditoria, essendosi ormai consumata la tutela predisposta dall’ordinamento. Si rammenti, al contempo, che il creditore potrà rivalersi verso il fallito tornato “in bonis” per la parte che non è stata estinta dalla liquidazione e dal riparto (cfr. art. 120 legge fall.) poiché «tra gli effetti della chiusura del fallimento non è compresa la liberazione del fallito dalle obbligazioni non fatte valere o non soddisfatte nel corso della procedura fallimentare e, pertanto, ai sensi dell’ 120della legge fall., nel testo anteriore alla riforma apportatagli con il d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, i creditori riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore tornato ‘in bonis’per la parte non soddisfatta dei loro crediti, sia per capitale che per interessi»[49].

Occorre anche tenere presente la disciplina dettata dall’art. 67, comma 2, legge fall., la quale coinvolge la posizione del creditore nella sua consapevolezza dello stato di insolvenza del debitore e quella (comma 3, lett. da a) a g)) che esenta l’azione revocatoria. Tra essi merita richiamo la situazione, dianzi esaminata, garantita ai terzi dal ‘professionista indipendente’ designato dal debitore (art. 67 lett. d), legge fall.).

4.c. Bancarotta preferenziale per la simulazione del titolo di prelazione (‘simula titoli di prelazione’). La nozione di ‘simulazione’ nel contesto della norma punitiva e l’area di prensione punitiva

É la condotta di chi vuol far apparire, mediante artificiosa prospettazione, l’esistenza di un negozio di concessione di ipoteca o di pegno, ovvero la ricorrenza di una causa negoziale che fruisca di speciale privilegi “ex lege” (cfr. art. 2741 c.c.), ovvero di situazioni di obiettiva prelazione, quale quella che la legge assegna al regime dei crediti cambiari [50], oppure quelli conseguenti al contratto di vendita con patto di riservato dominio [51], ecc.

Un comportamento che in sé possiede un connotato di fraudolenza, sia pur focalizzato sul solo momento simulatorio (la simulazione deve cadere soltanto sulla garanzia e non sul credito, vertendosi, in tal caso, in fattispecie di bancarotta fraudolenta: «l’imprenditore che … ha dissimulato…», art. 216, comma 1, n. 1, legge fall.), condotta che non può non rappresentarsi e volere pure il danno che dall’alterazione possa derivare ai creditori [52].

La locuzione ‘simulazione non allude soltanto al relativo istituto civilistico (sicché inconferente è qui la distinzione tra ‘simulazione assoluta’ e ‘simulazione relativa’ [53]) «poiché la ratio della previsione è quella di sanzionare sia le condotte che realizzino la costituzione fittizia di un titolo preferenziale sia quelle che trasformino un credito chirografario in credito privilegiato con la costituzione effettiva di una garanzia in presenza dello stato di insolvenza, posto che entrambe conducono al medesimo risultato di alterazione della par condicio creditorum» [54].

Pertanto è stato ritenuto dalla SC. integrare gli estremi della “simulazione di prelazione” la condotta di una impresa che, trovandosi in situazione di decozione, consegua da una banca creditrice mutui fondiari garantiti da ipoteca immobiliare utilizzati per il ripianamento dei saldi negativi dei conti correnti intrattenuti con lo stesso istituto di credito [55]. I giudici di legittimità hanno ritenuto che in tal modo veniva trasformato da chirografario in privilegiato il credito vantato dalla banca verso l’impresa. Con il risultato di costituire un titolo di prelazione a favore della banca in danno di ogni altro creditore.

La simulazione assume interesse penale, nella fattispecie qui considerata, se consiste in una attività negoziale efficacemente protesa all’inganno.

Siffatta idoneità deve essere giuridicamente rilevante e connotata da concreto apprezzamento probatorio. In tal senso pare sforzato ricondurre a questa categoria la mera dichiarazione del debitore, tesa ad attestare la patologia in discorso, se non sia accompagnata da qualsiasi riscontro negoziale e documentale. Altrimenti si tratta di un ‘flatus vocis’, la cui attendibilità può essere screditata anche dal solo interesse di chi lo esprime.

La simulazione esclude il caso della reale esistenza del titolo di prelazione: non rientra nella fattispecie, pertanto, il caso del debitore che conceda reali garanzie o incrementi le stesse verso la pretesa di un creditore, anche se ciò può portare squilibrio per la restante massa.

Dunque, scendendo all’esemplificazione, devono ritenersi estranei alla fattispecie incriminatrice – restando fedeli al principio di stretta legalità [56] – sia l’aggravamento di garanzie già prestate, sia la richiesta di garanzia reale per un credito nato come chirografo, sia la callida manovra di ritardo nel richiedere il fallimento del cliente, al fine di “consolidare” la garanzia (art. 67, nn. 3 e 4 legge fall., tenendo presente che l’ipoteca è una garanzia volta alla tutela la Banca in caso di fallimento del cliente [57]) sia, infine, il giroconto da un conto non garantito ad altro conto, del medesimo correntista, assistito da garanzia in seno all’affidamento (a fronte di effetti salvo buon fine) prestato in apertura di credito dalla banca [58], ecc.

Comportamenti, per il vero, assai frequenti e forieri di altrettanto importanti scompensi nel pari trattamento dei creditori.

Va, tuttavia, detto che la condotta relativa al rilascio di garanzie non è limitata al solo campo della bancarotta preferenziale. Accedendo ad un credito essa, innanzitutto, non ha una sua autonomia concettuale penalistica, ma ripete i caratteri di fraudolenza o di preferenzialità a seconda che il credito esista o meno e che la garanzia sia prestata dallo stesso soggetto o da soggetto giuridicamente legittimato a sovvenire il debitore. In tal senso, appare evidente che ove il credito sia simulato, anche la prestazione della garanzia risulta connotata di fraudolenza comportando, con l’accertamento dell’insoluto, un depauperamento privo di causa. Allo stesso modo l’imprenditore – di poi dichiarato fallito – che presta la garanzia per atto di liberalità potrà soggiacere ad accusa di fraudolenza avendo determinato un impoverimento ingiustificabile al proprio asse patrimoniale (salvo che egli fornisca convincente spiegazione dell’u­tilità del proprio gesto).

Non è richiesto che in sede concorsuale il danno risulti irredimibile: invero, nel corso delle indagini di curatela può essere disvelata la simulazione dell’apparente causa di prelazione. Ciononostante non sembra possibile negare la penale responsabilità del soggetto attivo. In questo senso anche per la presente fattispecie può affermarsi che la configurazione del fatto esprime un reato di pericolo [59], purché la messa in pericolo del bene tutelato sia concreta ed effettiva.

La dissimulazione del titolo di prelazione sta a significare che una garanzia fu effettivamente voluta dalle parti ma che essa è sostituita da altra prelazione apparente. Fenomeno (frutto anche di negozio fiduciario) che può spiegarsi per ragioni fiscali o anche di tutela nei confronti di una serrata concorrenza. Obiettivamente l’azione impoverisce l’asse patrimoniale dell’imprendi­tore ma non può sottacersi che nella bancarotta fraudolenta non è necessario che sia realmente conseguito il risultato al quale tende l’attività diretta a diminuire fittiziamente il patrimonio del fallito, bastando semplicemente la condotta volta alla dissimulazione, ritenuta irrilevante [60].

Sin qui oggi.


5. La prescrizione del reato di bancarotta preferenziale

Un breve cenno all’estinzione del delitto per decorso del tempo, ragguaglio che si impone alla luce dell’oscillazione mostrata dalla SC. nella propria giurisprudenza.

Afferma la Corte di Cassazione [61] che «il ruolo rivestito dalla sentenza dichiarativa di fallimento nelle fattispecie di bancarotta prefallimentare – compresa la bancarotta preferenziale – si riflette sull’individuazione del relativo tempus commissi delicti: si è così precisato che la data di commissione del reato di bancarotta fraudolenta coincide normalmente, tranne che per le ipotesi di bancarotta postfallimentare, con quella di dichiarazione del fallimento, che è un elemento costitutivo del reato e non una condizione oggettiva di punibilità», sicché «tale reato si concretizza in tutti i suoi elementi costitutivi solo nel caso in cui il soggetto che abbia commesso anche in precedenza attività di sottrazione dei beni sia dichiarato fallito» [62]«Il principio ha trovato puntuale conferma con riguardo al termine di efficacia dei provvedimenti relativi all’applicazione dell’amnistia o indulto (Sez. 5^, n. 7814 del 22/03/1999, Di Maio ed altri, Rv. 213867), in tema di determinazione della competenza per territorio (Sez. 5^, n. 1935 del 19/10/1999, Auriemma, Rv. 216433) e in riferimento all’estinzione del reato per prescrizione: infatti, dal principio di diritto in forza del quale la sentenza dichiarativa di fallimento è un elemento costitutivo del reato di bancarotta fraudolenta, con la conseguenza che fatti altrimenti irrilevanti sul piano penale o, comunque, integranti altri reati possono essere considerati lesivi degli interessi dei creditori ed incidenti negativamente sul regolare svolgimento dell’attività imprenditoriale, tanto da essere specificamente perseguiti penalmente, deriva che la prescrizione decorre dal momento della consumazione del reato e, quindi, nella specie, dalla sentenza dichiarativa di fallimento (Sez. 5^, n. 46182 del 12/10/2004, Rossi ed altro, Rv. 231167; Sez. 5^, n. 32164 del 15/05/2009, Querci, Rv. 244488, in tema di bancarotta fraudolenta impropria). È, dunque, in questo quadro che va collocata l’affermazione generale – riferibile anche alla bancarotta preferenziale – delle Sezioni unite di questa Corte secondo cui “la bancarotta pre-fallimentare si consuma nel momento e nel luogo in cui interviene la sentenza di fallimento, mentre la consumazione di quella post-fallimentare si attua nel tempo e nel luogo in cui vengono posti in essere i fatti tipici” (Sez. U, n. 21039 del 27/01/2011 – dep. 26/05/2011, P.M. in proc. Loy, Rv. 249668; si veda anche, proprio con riferimento ad un’ipotesi di bancarotta preferenziale, Sez. 3^, n. 34912 del 13/07/2011, Sartore). Alla luce della considerazioni svolte deve dunque conclusivamente affermarsi che il reato di bancarotta preferenziale pre-fallimentare si consuma nel momento in cui interviene la sentenza dichiarativa di fallimento» [63].

Orientamento opposto a quello (qui non condiviso) sfociato nella pregressa sentenza che aveva sancito «Il reato di bancarotta fraudolenta preferenziale si consuma nel momento dei pagamenti, irrilevante essendo la data della sentenza dichiarativa di fallimento» [64]. Tesi che, per il vero, non è accompagnata da motivazione e che fonda sull’apodittica convinzione che l’estinzione del reato maturi al momento del negozio solutorio e che consapevolmente il Collegio posteriore ha disatteso.


6. Il concorso del creditore preferito

La relazione che corre tra creditore e debitore suppone la pluralità dei soggetti interagenti nella vicenda in esame. Non si tratta, tuttavia, di un concorso obiettivamente necessario dell’“extraneus” nel reato proprio del debitore: non è statuito, invero, che la condotta di quest’ultimo comporti ineluttabilmente la responsabilità del destinatario del pagamento e, per converso, non è logicamente sostenibile che, senza il concorso consapevole del creditore, non sia proponibile l’azione connotata da preferenzialità.

Non può, peraltro, negarsi che la situazione ponga il creditore favorito nel­l’area del sospetto di essere autore (o promotore) di un’azione preferenziale, attesa la prassi che raramente vede l’atto del debitore assunto in via assolutamente autonoma e spontanea, senza alcuna sollecitazione del creditore: certamente la sollecitazione sproporzionata rispetto al comune sentire, del pagamento illecito, nella consapevolezza della sua preferenzialità, sancisce la penale responsabilità del creditore così soddisfatto [65].

Non vi sono, invece, soverchie perplessità nell’ipotizzare il concorso del creditore artificiosamente avvantaggiato nell’attività di ‘simulazione dei titoli di prelazione’, materialmente realizzata dal debitore e di cui egli si giova, trattandosi di condotta in sé connotata da piena consapevolezza di simulazione e di consenso al risultato proscritto dalla norma [66]. L’immediato richiamo è al­l’esposizione o riconoscimento di passività inesistenti che è pure formalmente contemplato dall’art. 216 legge fall.

Il precetto sottende la violazione delle pretese della massa dei creditori non quale esito dell’indebita diminuzione del patrimonio concorsuale, bensì per l’artificiosa ipertrofia assegnata al gravame passivo, manovra che riduce la giusta spettanza in sede di riparto [67].

Delicata è la riflessione relativa al ‘pagamento’.

È diritto di chiunque chiedere l’esazione dei propri crediti. Anzi, l’art. 1186 c.c. consente al creditore di esigere immediatamente la sua pretesa ove conosca l’insolvenza del proprio debitore. La disposizione cagiona, pertanto, una antinomia nel complessivo sistema concorsuale: quello che la norma civile consente, la legge penale vieta [68].

In realtà il contrasto – seppur esistente – è parziale: la norma penale non punisce il pagamento o la simulazione della garanzia, ma soltanto la condotta negoziale che determini lesione della “par condicio”. Quindi, per un profilo soggettivo, può mancare la consapevolezza nel creditore circa la preferenzialità creatasi nei suoi confronti con la condotta del debitore. Per questo motivo l’iniziativa del creditore che solleciti al pagamento il proprio debitore non è riscontro all’elemento soggettivo specificamente richiesto dalla fattispecie. D’altra parte un semplice ritardo nell’adempimento non significa insolvenza né, tantomeno, riprova del favoreggiamento che il creditore riesce ad ottenere mediante quel pagamento.

Parte della dottrina [69] e la giurisprudenza [70] hanno – anche avuto riguardo a problemi di economia della prova – ravvisato la situazione di concorso di persona effettivamente rilevante per il diritto penale nella compartecipazione particolarmente qualificata del creditore nel raggiungimento del suo interesse. Un comportamento frutto di istigazione o di induzione idoneo a determinare o rafforzare la volontà preferenziale del debitore.

Elemento decisivo e premessa, che può consentire di affermare la penale responsabilità, è la nitida rappresentazione del contributo fornito alla violazione della “par condicio” o, il che è lo stesso per un riguardo pratico, la consapevolezza del ricorso a rimedi solutori che l’ordinamento giuridico non prevede a tutela del credito (pressioni illecite o, comunque, non consentite dal codice penale).

Dunque, l’indefettibile condizione è che [71] ricorra consapevolezza circa lo stato di dissesto del debitore (che sarà poi sottoposto a procedura concorsuale) e si dia riscontro ad un contributo causale determinante alla alterazione della “par condicio” (il caso esaminato dalla SC. atteneva alla condotta di soci del­l’impresa, di poi dichiarata fallita, i quali, in un momento successivo alla manifestazione dei segnali di decozione, avevano anticipato delle somme di denaro necessarie per consentire all’ente il compimento di un’operazione economica e ne avevano poi ottenuto l’immediata restituzione).

La giurisprudenza ha, talora, negato che il dolo dell’“extraneus” nel reato proprio dell’amministratore consista nella volontarietà della propria condotta di sostegno a quella dell’“intraneus” ed ha escluso la necessità di una specifica conoscenza del dissesto della società e, conseguentemente, la consapevolezza che essa determini preferenza nel soddisfacimento di uno dei creditori rispetto agli altri [72].

A riguardo della tipologia di apporto verso l’illecito risultato si è segnalato che la condivisione, da parte del creditore, del dolo specifico (con la conseguente rappresentazione della tensione finanziaria che domina l’impresa debitrice) che anima il debitore sia momento sufficiente per attestare la responsabilità del percipiente, anche senza la prova di una condotta di pressione qualificata [73].


7. L'elemento soggettivo della bancarotta preferenziale

È l’elemento peculiare della fattispecie, quello che consente di escludere da essa l’adempimento del dovere negoziale dedotto dalle intese tra le parti ed, al contempo, configura il pregiudizio alla massa dei creditori quale momento strutturale della condotta e che diviene essenziale per circoscrivere una fattispecie penale che dispone di una estesissima potenzialità di applicazione, quanto all’ipotesi dei pagamenti preferenziali. Se essa non fosse corretta da una lettura logica giungerebbe a risultati assurdi.

Il momento soggettivo del reato è costituito dal dolo specifico, ravvisabile quando l’atteggiamento psicologico del soggetto agente sia rivolto a preferire intenzionalmente un creditore (od un novero ristretto), con concomitante riflesso, anche secondo lo schema tipico del dolo eventuale, nel pregiudizio per altri.

La specificità della volontà illecita consiste nel favorire taluno («a scopo di favorire … taluno di essi (creditori)»), accompagnata dall’accettazione dell’e­ventualità del danno verso la restante massa creditoria. Una forma composita di volontà [74].

A ben vedere, tuttavia, la fattispecie contiene in sé elementi che implicitamente restringono il campo soggettivo: infatti, la rappresentazione dell’altera­zione della “par condicio” non può che comportare la prospettazione di una procedura concorsuale e, quindi, la consapevolezza di una prossima o inevitabile dichiarazione di fallimento.

Invero, la rappresentazione che il pagamento di un creditore impedisca o limiti assai il soddisfacimento di altri attesta – in sostanza – la coscienza di una estrema inadeguatezza patrimoniale verso il complesso degli impegni assunti ovvero una situazione di tensione finanziaria concretamente prossima alla crisi irreversibile (salvo apporti esterni, ipotizzabili soltanto in via eventuale e, comunque, non frutto della gestione). Dunque, la consapevolezza di un quadro certamente patologico. Sicché, è difficilmente contestabile la possibile evenienza (nonché la relativa rappresentazione in capo all’autore) di un possibile danno ai creditori è – in questa situazione – sostanzialmente immanente.

Ciò che, invece, riesce più problematico e nient’affatto scontato è l’esi­stenza di un effettivo intento di favorire un solo creditore (ovvero un piccolo novero di essi) e non – indirettamente – anche gli altri.

Invero, la dimostrazione probatoria dell’elemento soggettivo del delitto deve rigorosamente giungere a rappresentare una squilibrata volontà di favoreggiamento di un ristretto ambito di soggetti legittimati alla pretesa, circostanza che – seguendo la più avvertita giurisprudenza [75] – non si verifica ove l’im­prenditore agisca nell’intento di allontanare la procedura fallimentare, cercando respiro nella difficile crisi finanziaria, nell’ottica di provvedere, in un momento successivo, al pagamento di tutti i creditori, una volta superata la difficoltà.

Afferma, invero, il giudice di legittimità «… tale finalità non è ravvisabile allorché il pagamento sia volto, in via esclusiva o prevalente, alla salvaguardia della attività sociale o imprenditoriale ed il risultato di evitare il fallimento possa ritenersi più che ragionevolmente perseguibile» [76]). Ovviamente il convincimento del debitore, il quale provveda all’erogazione della sua residua ricchezza, deve essere oggetto di precisa e convincente dimostrazione. Del resto, la riforma dell’azione revocatoria, nel passaggio in cui esclude la sua proponibilità per i negozi volti alla ristrutturazione del debito ed ai piani di risanamento, conferma questa lettura interpretativa.

Resta problematica l’ipotesi di una fallace convinzione del debitore. Si tratta, a dire il vero, di prospettazione di poco momento: al discorso sin qui condotto, interessa la conoscenza che il debitore abbia del proprio stato economico, sicché le valutazioni troppo ottimistiche (non ancorate a ragionevoli momenti obiettivi) rilevano poco o punto.

La fattispecie di bancarotta preferenziale, propria o impropria, richiede un attento vaglio: essa è oggetto di un’alta possibilità di ricorrenza ed, al contempo, non desta soverchio allarme. Basti tenere presente la quotidiana prassi di preferenzialità implicitamente insita nell’abbandono dell’istanza di fallimento (sovente davanti al tavolo del giudice che interpella il fallendo) da parte del creditore: poiché raramente negli affari è data conoscere la generosità, tanto consente di ritenere che sia intercorsa un’intesa satisfattiva per entrambi soggetti negoziali e permette di supporre che sia stata raggiunto un qualche pagamento del debito, cioè un’ipotesi di preferenzialità.

D’altra parte limitare l’incriminazione da parte della pubblica accusa appare un’espressione di rigore pernicioso nel momento in cui quella scelta potrebbe paralizzare la ricerca della soluzione della crisi aziendale, tenendo al contempo conto che nell’esperienza giudiziale l’esito preferenziale discende da ragioni concomitanti, esterne alle logiche di impresa. Situazioni che svelano nel creditore preferito una persona co-interessata al debitore, per es. un parente, un amico, un socio in altro affare, un finanziatore del fallito in altre sue attività, ecc. [77].

L’indagine relativa al momento soggettivo in capo all’extraneus’prospetta maggiori difficoltà rispetto alla posizione conoscitiva e volitiva del diretto interessato. Infatti, il dolo del delitto è dimostrato dalla riscontrata consapevolezza, in capo a detto soggetto, che la condotta del debitore determina la preferenza nel soddisfacimento del creditore soddisfatto rispetto agli altri.

L’orientamento giurisprudenziale, invece, nega la necessità del riscontro della specifica conoscenza del dissesto della società [78].


Note

[1] Una norma che ha subìto modificazioni significative (soprattutto in tema di pre-de­ducibi­lità dei crediti) ad opera della riforma dell’art. 99 legge fall. (intervento che ha anche introdotto nel sistema concorsuale i nuovi artt. 111 bis, 111 ter, 111 quater legge fall.).

[2] Gli artt. 236 c.p.v. n. 1 e 4 legge fall. estendono – quanto agli esponenti societari ed ai creditori – la disciplina penale alla procedura di concordato preventivo.

[3] Secondo la più autorevole dottrina (cfr. per tutti PEDRAZZI-SGUBBI, Reati commessi dal fallito, cit., p. 117) il principio è, tuttavia, disponibile per i creditori, sicché la dimostrazione della responsabilità del negozio di pagamento deve aggiungere riscontro che tra i creditori (nella loro totalità) non sia intercorso accordo nel senso di tollerare la preferenza assegnata a quel pagamento.

[4] In argomento v. le osservazioni di FABIANI, Fallimento e concordato preventivo: Art. 2221, Bologna, 2014.

[5] Beninteso nella misura della ricchezza effettivamente ricevuta, poiché la restituzione di ricchezza che superi l’ammontare dell’obbligazione si presenta, astrattamente, come contrassegnata da fraudolenza, per l’assenza di causa giuridica che la legittimi.

[6] La nozione di ‘dissesto’ ha natura economica ed implica un fenomeno in sé reversibile, a differenza del fallimento (collegato al fatto storico della sentenza che lo dichiara). Sul punto cfr. Cass. pen., sez. V, sent. n. 40998, Concu ed altri, del 20 maggio 2014, Rv. 262189.

[7] Cfr. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, cit., 82 ss.; MANGANO, Disciplina penale del fallimento, Milano 1993, 70; LA MONICA, Diritto penale commerciale, I, Milano 1988, 290; COCCO, La bancarotta preferenziale, Napoli 1987, 160.

[8] Così discostandoci da una pur interessante opinione che vi vede una patologia di ordine processuale, v. SANTORIELLO, I reati di bancarotta, Torino, 2000, 129. Sottolineano lo sfondo pregiudizievole per i creditori PEDRAZZI, Reati commessi dal fallito, Commentario Scialoja Branca, 1995, 116; ANTOLISEI Manuale, Leggi complementari, Milano, 1993, 81; CONTI, Diritto penale commerciale, II, Torino, 1991, 186, ecc.

[9] PEDRAZZI, Reati commessi dal fallito, in Commentario Scialoja Branca, 1995, 116; ANTOLISEI, Manuale, Leggi complementari, Milano, 1993, 81; CONTI, Diritto penale commerciale, II, Torino, 1991, 186, ecc.

[10] La presenza del dissesto è condizione rilevante per accertare – secondo una consolidata linea giurisprudenziale – la condotta di distrazione fraudolenta (e non un mero comportamento preferenziale) nel fatto dell’amministratore della società il quale recupera, in periodo di dissesto, i finanziamenti in precedenza concessi (cfr. Cass. pen., sez. V, sent. n. 34505 del 6 giugno 2014, Marchesi, Rv. 264277). Contra, per un a qualificazione in chiave di preferenzialità Cass. pen., sez. V, sent. n. 48017 del 10 luglio 2015, Fenili, Rv. 266311, lettura che chi scrive ritiene di più agevole inquadramento nel nostro sistema concorsuale).

[11] Cfr. Cass. pen., sez. V, sent. n. 48523 del 6 ottobre 2011, Barbieri, Rv. 251709.

[12] Cass. pen., sez. V, sent. n. 15712 del 12 marzo 2014, Rv. 260221cfr. Cass. pen., sez. V, sent. n. 16983 del 5 marzo 2014, Liori ed altro, Rv. 262904. La nozione di ‘dolo specifico’ significa, secondo la Dottrina ‘far conseguire al creditore un indebito vantaggio a danno della massa’ (ANTOLISEI, ManualeLeggi complementari, cit. p. 91). In sostanza il perseguimento di un fine ulteriore rispetto alla configurazione soggettiva della fattispecie. La connotazione di dolo specifico non è unanimemente accolta: v. la diversa opinione di GIULIANI BALESTRINO, La bancarotta e gli altri reati concorsuali (Torino Giappichelli, 2012, 399 ss.) per il quale il delitto richiede il mero dolo generico.

[13] Cfr. Cass. pen., sez. I, sent. n. 16264 dell’11 luglio 1990, Ricci, Rv. 185975.

[14] Cfr. Cass. pen., sez. V, sent. n. 15712 del 12 marzo 2014, Consol ed altri, Rv. 260221, giurisprudenza costante.

[15] Chiaro è in tal senso PEDRAZZI, in PEDRAZZI-SGUBBI, Commentario, cit. p. 124.

[16] PEDRAZZI, Reati commessi dal fallito, Commentario Scialoja Branca, 1995, 117; ANTOLISEI, Manuale, Leggi complementari, II, Milano, 1993, 86; CONTI, Diritto penale commerciale, II, Torino, 1993, 74, ecc. Cfr. Cass. pen., sez. 1, sent. n. 16264, Ricci, dell’11 luglio 1990, Rv. 1859. Più esattamente, in tema di bancarotta fraudolenta documentale, il dolo del­l’amministratore consapevolmente negligente nei suoi doveri «può configurarsi anche come eventuale, ed essere integrato dall’omesso controllo sulla tenuta delle scritture che dimostra la rinuncia a porre in essere quelle attività idonee a prevenire il pericolo di distrazioni e, di conseguenza, l’accettazione del rischio che esse possano verificarsi» (Cass. pen., sez. V, sent. n. 37305 del 14 marzo 2013, Meroni, Rv. 257608).

[17] Così ANTOLIESI, Leggi complementari, op. cit., p. 91. Sull’argomento v. anche PAGLIARO, Bancarotta, cit., p. 116; CASAROLI in MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alla legge fallimentare, Padova, 1991, p. 672, BENINCASA, Dolo specifico e dolo indiretto nella bancarotta preferenziale, in Fallimento, 1981, p. 498.

[18] Cass. pen., 15 aprile 1992, Accardi ed altro, Rv. 190987, in Riv trim. dir. pen. ec., 1992, 1182.

[19] Una riforma assai criticata dalla magistratura: v. per es. la risoluzione del CSM del 9 novembre 2005 (Problematiche connesse alla legge delega per la riforma del diritto fallimentare).

[20] Il professionista è indipendente quando – esente dalle cause di ineleggibilità indicate dal­l’art. 2399 c.c. – non è legato all’impresa ed a quanti risultano interessati alla manovra di risanamento; quando, ancora, sia sciolto da vicoli di amicizia o collaborazione professionale con l’imprenditore, in guisa tale da minare l’obiettività del giudizio; allorché, infine, non si trovi (o non si sia trovato in un recente passato) professionalmente associato all’imprenditore o sia suo dipendente (ovvero sia stato negli ultimi cinque anni) o abbia partecipato ad organi amministrativi o di controllo di una società di quest’ultimo. Il piano può essere pubblicato nel registro delle imprese su richiesta del debitore. Su questi argomenti v. COSTA, Esenzione dall’azione revocatoria e prededuzione nelle procedure stragiudiziali di risanamento delle imprese, in Dir. fall., 2010, I, 537.

[21] Una trattazione sistematica è in AMBROSINI-AIELLO, I piani attestati di risanamento: questioni interpretative e profili applicativi, in Il Caso.it, 14 giugno 2014, contributo che richiama ampia rassegna di dottrina.

[22] Ex multis cfr. Cass. civ., sez. VI, ord. n. 21000 del 12 ottobre 2011, Carp. Valsele-Sciaraffa, Rv. 619404. Si tenga presente che fermo restando che l’effetto solutorio-liberatorio per il debitore si realizza esclusivamente con l’incasso della somma portata nel titolo stesso (cfr. Cass. civ., sez. III, sent. n. 26161 del 12 dicembre 2014, Rv. 633548).

[23] Principio, tuttavia, disponibile per i creditori (secondo la più autorevole dottrina, cfr. per tutti PEDRAZZI-SGUBBI, Reati commessi dal fallito, cit.,117), sicché la dimostrazione della responsabilità del negozio di pagamento deve aggiungere riscontro che tra i creditori (nella loro totalità) non sia intercorso accordo nel senso di tollerare la preferenza assegnata a quel pagamento. Alterazione che, risolvendosi nell’impossibilità di soddisfare parte dei creditori, si ri­verbera in una forma di pregiudizio verso costoro, anche se ben diversa che nel caso di frau­do­lenza.

[24] Anche se preziosa per l’interprete giungerebbe la chiarificazione che novelli il testo pe­nale, del tipo «non è punibile il fallito che esegue i pagamenti indicati dall’art. 67, terzo comma …».

[25] Cfr. Cass. pen., sez. V, sent. 24324 del 15 aprile 2105, Ferri, Rv. 263910; Cass. pen., sez. V, sent. n. 16983 del 5 marzo 2014, Liori, Rv. 262903, cit., ecc. giurisprudenza costante.

[26] Cfr. Cass. pen., sez. un., sent. n. 25887 del 26 marzo 2003, Giordano ed altri, Rv. 224605, seguita da conforme indirizzo, cfr. più recentemente Cass. pen., sez. I, sent. n. 29170 del 1° febbraio 2011, Bruno, Rv. 250999).

[27] Afferma la giurisprudenza che le nozioni di ‘dissesto’ e di ‘fallimento’ (collegata al fatto storico della sentenza che lo dichiara) da questo originato la nozione di fallimento sono espressioni ben distinte, avendo il dissesto natura economica ed implicando un fenomeno in sé reversibile (cfr. Cass. pen., sez. V, sent. n. 40998 del 20 maggio 2014, Concu ed altri, cit., Rv. 262189.

[28] Valgono, poi, le regole dettate dall’art. 68 legge fall. per i casi di esenzione dall’azione revocatoria. Al riguardo PAGLIARO, Il delitto di bancarotta, Palermo, 1957, 529, segnala la possibilità che una cambiale, dotata di regime privilegiato ex art. 68 legge fall., possa essere frutto di simulazione e, dunque, titolo di prelazione nel pagamento preferenziale attuato con detto mezzo. Pare, tuttavia, che ove non ricorrano condotte di speciale artificiosità, la simulazione non sia proponibile in un titolo che effettivamente porti un credito (dotato di astrattezza nella causa) a favore del beneficiario.

[29] Così ANTOLISEI, Manuale, Leggi complementari, Milano, 1993, cit., p. 83, PEDRAZZI, Reati commessi dal fallito, in Commentario Scialoja Branca, 1995, cit., p. 149, SANTORIELLO, I reati di bancarotta, Torino, 2000, cit., p. 133; in giurisprudenza, Cass., sez. V, 15 aprile 1980, Veronesi, in Cass. pen., 1981, 1660.

30 Cass. pen., sez. V, sent. n. 16983 del 5 marzo 2014, Liori ed altri, cit., Rv. 262903; Cass. pen., sez. V, sent. n. 24324, del 15 aprile 2015, Ferri, Rv. 263910, ecc. Giurisprudenza costante.

31 Cass. civ., sez. I, sent. n. 1218 del 21 gennaio 2008, Buini-Cass. Risp. Foligno, Rv. 601381.

[32] Sul punto v. le interessanti note a Cass. civ., sez. I, sent. n. 10683 del 15 maggio 2014, di Di Francesco, Intangibilità del compendio pignorato e inefficacia della compensazione legale, in Il Fallimento, 2015, 183. Quel che maggiormente interessa la compensazione è la disciplina “ex professo” dell’art. 56 legge fall. (e, quindi, la vicenda è immune da censura penale, purché attuata nei limiti tracciati dalla norma fallimentare e salvo che non ricorra simulazione afferente ai suoi presupposti). Dal che può dedursi che la riduzione dello scoperto di un cliente di banca con il saldo attivo di altro c/c dello stesso cliente, presso il medesimo istituto di credito, non configura operazione soggetta a revocatoria e non può, pertanto, considerarsi illecitamente preferenziale sotto un riguardo penale. Tuttavia l’argomento è assai delicato e frutto di numerose decisioni della SC. Per es. mette conto rammentare che (Cass. civ., sez. I, sent. n. 17195 del 29 luglio 2014, Rv. 632175) «in tema di revocatoria fallimentare delle rimesse bancarie in conto corrente bancario, per potersi escludere la revocabilità di rimesse affluite su un conto scoperto, in quanto dipendenti da operazioni bilanciate, è necessario il venir meno della funzione solutoria delle stesse, in virtù di accordi intercorsi tra il “solvens” e l’”accipiens”, che le abbiano destinate a costituire la provvista di coeve o prossime operazioni di prelievo o di pagamenti mirati in favore di terzi, così da potersi escludere che la banca abbia beneficiato dell’operazione sia prima, all’atto della rimessa, sia dopo, all’atto del suo impiego».

[33] Cass. civ., sez. I, sent. n. 15677/2009 (Gambini-Coda/Intesa Gestione Crediti).

[34] PEDRAZZI, Reati commessi dal fallito, in Commentario Scialoja-Branca, 1995, 117.

[35] Cfr. BRICCHETI-TARGETTI, cit., 78.

[36] La dottrina è divisa al riguardo, ritenendo che gravi sul debitore l’onere di eccepire al giudice dell’esecuzione la preferenzialità sottesa dalla pretesa coatta: così ANTOLISEI, Leggi complementari, 86; LA MONICA, I reati fallimentari, Milano, 1999, 295, ecc. anche se, per il vero, è difficile ravvisare questo onere, penalmente sanzionato, in capo al debitore esecutato, cfr., PEDRAZZI-SGUBBI, Reati commessi dal fallito, in Commentario Scialoja-Branca, 1995, 122.

[37] PEDRAZZI, Reati commessi dal fallito, in Commentario Scialoja-Branca, 1995, 116, CONTI, Manuale di diritto commerciale, II, Torino, 1991, 207, PAGLIARO, Il delitto di bancarotta, Palermo, 1957, 115, PERINI DAWAN, La bancarotta fraudolenta, Padova, 2001, 273, ecc.

[38] Cass., sez. V, 22 agosto 2001, Plodari, in Guida Dir., 40/2001, 83; Cass., sez. V, 21 dicembre 1999, Patrucco, in Riv. Trim. dir. pen. ec, 2000, 476; Cass., sez. V, 24 aprile 1987, Ritondale, in Cass. Pen., 1988, 1538, ecc.

[39] Cass. pen., sez. V, sent. n. 5186 del 2 ottobre 2013, Giamundo, Rv. 260196; Cass. pen., sez. V, sent. n. 48017 del 10 luglio 2015, Fenili, Rv. 266311; Cass. Pen., sez. V, sent. n. 34505 del 6 giugno 2014, Marchesi, Rv. 264277, ecc.

[40] Cfr. COCCO, La bancarotta preferenziale, 1987, 168 ss.; DE SIMONE, Brevi note a margine della c.d. bancarotta preferenziale, in Riv. trim. dir pen. ec., 1994, 165, ecc.

[41] ANTOLISEI, Leggi complementari, cit., 85; BRICCHETTI-TARGETTI, Bancarotta e reati societari, Milano, 1998, 77. Nel caso in cui la condotta rappresenti il ristoro di compensi del­l’amministratore ricorre la bancarotta preferenziale, e non la bancarotta per distrazione (cfr. Cass. pen., sez. V, sent. n. 48017 del 10 luglio 2015, Fenili, Rv. 266311), se il pagamento dei crediti verso la società in dissesto rappresenti una somma ‘congrua’ rispetto al lavoro prestato (cfr. anche Cass. pen., sez. V, 7 giugno 1973, Defindati, in Giur. Comm., 1975, II, 189). Sul punto, tuttavia, si riscontra un’oscillazione del giudice di legittimità: Cass. pen., sez. V, sent. n. 25292 del 30 maggio 2012, Massocchi, Rv. 253001, ha affermato che ‘l’amministratore che si ripaghi di un proprio credito verso la società risponde del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale e non di bancarotta preferenziale, non potendo scindersi la sua qualità di creditore da quella di amministratore, come tale vincolato alla società dall’obbligo di fedeltà e da quello della tutela degli interessi sociali nei confronti dei terzi’.

[42] Si consideri, peraltro, che il contesto in cui è collocata la categoria di pagamenti esenti da inefficacia è pur sempre, come titola la rubrica, di atti gratuiti. Come tali, dunque, insuscettibili di giustificare (salvo rigorosa prova contraria) un esborso di ricchezza in termini di interesse dell’impresa.

[43] Cass. pen., sez. V, sent. n. 31680 del 22 maggio 2015, Cantoro, Rv. 264673; Si tenga presente, tuttavia, il principio consolidato presso la SC. per cui «per aversi mutamento del fatto occorre una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume la ipotesi astratta prevista dalla legge, sì da pervenire ad un’incertezza sull’oggetto dell’imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa; ne consegue che l’indagine volta ad accertare la violazione del principio suddetto non va esaurita nel pedissequo e mero confronto puramente letterale fra contestazione e sentenza perché, vertendosi in materia di garanzie e di difesa, la violazione è del tutto insussistente quando l’im­putato, attraverso l’“iter” del processo, sia venuto a trovarsi nella condizione concreta di di­fendersi in ordine all’oggetto dell’imputazione … sicché ai fini della valutazione della corrispondenza tra pronuncia e contestazione, deve tenersi conto, non solo del fatto descritto in imputazione, ma anche di tutte le ulteriori risultanze probatorie portate a conoscenza del­l’im­putato e che hanno formato oggetto di sostanziale contestazione, sicché questi abbia avuto modo di esercitare le sue difese sull’intero materiale probatorio posto a fondamento della decisione … Insomma, la violazione del principio di corrispondenza tra l’imputazione e la sentenza è ravvisabile quando la modifica dell’imputazione pregiudichi le possibilità di difesa dell’imputato».

[44] Cass. pen., sez. V, sent. n. 7230 del 28 maggio 1991, Martelli, Rv. 187698, in Riv. pen., 1992, p. 38.

[45] Cfr. Cass. pen. sez. V, sent. n. 370 dell’11 ottobre 1979, Pagliaricci, Rv. 143862.

[46] Secondo SANTORIELLO (I reati di bancarotta, Torino, 2000, 140), le ipotesi indicate nel testo sub a) e b) risulterebbero, comunque, di rilievo penale, postoché la violazione della graduazione dei crediti sarebbe stata realizzata; soltanto per evento esterno alla volontà del debitore ed in un momento successivo alla condotta, verrebbe ad elidersi lo spessore lesivo dell’atto. Chi scrive avanza qualche perplessità di ordine pratico: questa lettura sembra non dar peso al fatto che – per quanto trae alla condotta di bancarotta pre-fallimentare (che è la fattispecie di gran lunga più conosciuta dall’esperienza giudiziale) – l’evento dannoso è sempre ascritto alla situazione risultante in epoca antecedente alla procedura concorsuale. L’inesistenza del passivo o il pagamento di creditore privilegiato sono situazioni riferite ad un periodo coevo all’apertura della procedura, sicché il dubbio potrebbe sussistere soltanto per quei pagamenti provenienti da fonte esterna al patrimonio del fallito e successivi all’apertura della procedura fallimentare.

[47] Si pensi ad es. al privilegio INVIM, superiore alla garanzia ipotecaria e quelli indicati dall’art. 2748/2780 c.c. Precisa la SC. che «nel caso in cui il fallito provveda al pagamento di crediti privilegiati, la configurabilità del reato di bancarotta preferenziale presuppone il concorso di altri crediti con privilegio di grado prevalente o eguale rimasti insoddisfatti per effetto dei pagamenti “de quibus” e non già di qualsiasi altro credito» (Cass. pen., sez. V, sent. n. 15712 del 12 marzo 2014, Consol ed altri, Rv. 260221; cfr. anche sez. V, 28 maggio 1991, Martelli, n. 7230, Rv. 187698, in Riv. pen., 1992, p. 38).

[48] Giustamente così SANTORIELLO, Reati di bancarotta, cit., 130. E, dunque, in tutti i casi in cui non ricorra un termine essenziale.

[49] Cass. civ., sez. VI, ord. n. 6473 del 20 marzo 2014, Rv. 630675 che ha ritenuto l’Am­ministrazione finanziaria legittimata a far valere la propria pretesa tributaria verso il contribuente tornato ‘in bonis’anche senza necessità di previa insinuazione. È comunque salva, per la persona fisica, la disciplina dell’esdebitazione di cui all’art 142 legge fall.

[50] Cfr. PAGLIARO, Il delitto di bancarotta, cit., p. 529.

[51] PEDRAZZI-SGUBBI, Reati commessi dal fallito, cit., p. 123.

[52] Cfr. BRICCHETTI-TARGETTI, Bancarotta e reati societari, Milano, 1997, 81. La nozione di dissimulazione è assai prossima a quella di ‘occultamento’, condotta volta a nascondere un cespite o un’attività, di fronte ai terzi rendendola a costoro indisponibile. Su questa nozione v. in dottrina SANTORIELLO, I reati di bancarotta, Torino, 2000. 61 ss. Si tratta di condotta fungibile, nel contesto della polivalente previsione dell’art. 216, n. 1, legge fall, cfr. Cass. pen., sez. V, sent. n. 4551 dell’8 febbraio 2011, in Cass. pen., 2011, 4415, con commento di FRASCHETTI, L’indi­viduazione, nel corso del dibattimento, di ulteriori condotte di bancarotta. fraudolenta.

[53] Su cui, per tutti, v. in dottrina TORRENTE-SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, XVII ed., Giuffrè, 2004.

[54] Cass. pen., sez. V, sent. n. 16688 del 2 marzo 2004, P.G. in proc. Manfredini e altro, Rv. 228766, in Il fallimento, 2005, 781, con nota di STALLA,Autotutela della banca e bancarotta preferenziale.

[55] Cass. civ., sez. VI, ord. n. 6473 del 20 marzo 2014, Ag. Entrate/Levantesi, Rv. 630675; Cass. civ., sez. V, sent. n. 7563 del 15 maggio 2003, Min. Finanze/Zorzit., Rv. 563125.

[56] Principio che non sembra aver seguito Cass. sez. V, 2 marzo 2004, PG. in proc. Manfredini, Rv. 228766, che ha affermato: «in tema di bancarotta preferenziale, la locuzione “simulazione” di cui all’art. 216, comma terzo, seconda parte L.F. non va intesa in senso civilistico, poiché la ratio della previsione è quella di sanzionare sia le condotte che realizzino la costituzione fittizia di un titolo preferenziale, sia quelle che trasformino un credito chirografario in credito privilegiato con la costituzione effettiva di una garanzia in presenza dello stato di insolvenza, posto che entrambe conducono al medesimo risultato di alterazione della par condicio creditorum». Il ragionamento ruota sull’esito del comportamento, quello di so­stanzialmente favorire il creditore chirografario. Nessuna differenza, dunque, con la condotta di simulazione (nella nozione giuridica) del titolo di prelazione. L’accezione della nozione di “simulazione”, pertanto, deve ritenersi lata ed a-tecnica. Argomentazione indubbiamente sorretta da equità, se non che appare lontana dagli stretti e formali confini dell’interpretazione che propri della legge penale. Esattamente BRICCHETTI (Autore che ha annotato la massima in La bancarotta preferenziale, in PADOVANI(a cura di), Leggi Penali Complementari, Milano, 2007), segnala come, semmai, l’atto preferenziale possa essere scorto nel pagamento del debito chirografario, più che sul rilascio della nuova garanzia ipotecaria.

[57] S’impone il richiamo all’art. 39 T.U.B. che stabilisce «Le ipoteche a garanzia dei finanziamenti non sono assoggettate a revocatoria fallimentare quando siano state iscritte dieci giorni prima della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento».

[58] Operazione che dispone di funzione satisfattoria e non meramente contabile, cfr. Cass. civ., sez. I, sent. n. 3507 del 13 febbraio 2013, Rv. 625156.

[59] PERAZZI, I reati commessi dal fallito, in Commentario Scialoja-Branca, 1995, 130; SANTORIELLO, I reati di bancarotta, Torino, 2000, 139.

[60] Cfr. Cass. pen., sez. V, sent. n. 6681 del 19 aprile 1988, Ferlicca, Rv. 178538.

[61] Sicché l’invalidità – secondo il diritto civile – di un patto di riservato dominio simulato, con il quale il fallito aveva fatto apparire come gravati da riserva di proprietà alcuni beni già entrati da tempo nel suo patrimonio Cass. pen., 23 aprile 2015 e comprensiva anche di una attenta ricognizione dei precedenti in materia.

[62] Cass. pen., sez. I, n. 1825 del 6 novembre 2006, Iacobucci, Rv. 235793, giurisprudenza costante. Decisioni che hanno trovato plurima conferma nelle successive sentenze di Cass. pen., sez. V, n. 17084 del 9 dicembre 2014, Caprara ed altri, Rv. 263244; Cass. pen., sez. V, sent. 48739, del 14 ottobre 2014, L. Grillo, Rv. 261299, ecc.

[63] La tesi è di gran lunga la prevalente nella giurisprudenza di legittimità, per un commento al proposito v. MARANI, Bancarotta preferenziale: prescrizione decorre dalla sentenza di fallimento, in Dr. pen. proc., 2011, 1477 ed ivi anche il commento di FASANI, La pluralità dei fatti di bancarotta nel medesimo fallimento, in Dir. pen. proc., 2011, 1477.

[64] Cass. pen., sez. V, sent. n. 37428 del 19 maggio 2009, Gambino ed altri, Rv. 244617: il testo della decisione relativo ad appello del PG avverso sentenza della Corte d’Appello di Caltanissetta si limita a motivare sul punto «Il ricorso proposto dalla Procuratore Generale è manifestamente infondato, in quanto la sentenza impugnata ha correttamente motivato l’avvenuta estinzione del reato di bancarotta preferenziale, avendo fatto decorrere il termine non dalla data della sentenza dichiarativa del fallimento (11.5.2001), ma da quella della consumazione del reato (dal settembre 1997 al 30 dicembre 2000), con riferimento alle date di distribuzione del capitale ai soci …».

[65] In dottrina si inquadra la fattispecie nei reati naturalmente plurisoggettivi, anche se normativamente descritti come monosoggettivi, cfr. ANTOLISEI,Manuale, Leggi complementari, Milano, cit., 181; CRESPI, Il concorso del creditore nella bancarotta fraudolenta preferenziale, in Studi in memoria di Delitala, Milano, 1984, 273. Esclude profilo di necessarietà concorsuale Cass. pen., sez. V, sent. n. 673, del 21 novembre 2013, Lippi, Rv. 257963, Cass. sez. II, 13 febbraio 1969, Girombelli, in Giust. pen., 1969, II, 1099. La giurisprudenza pretende, per l’af­fermazione della penale responsabilità, la dimostrazione della specifica volontà di favorire il creditore «riflettendosi contemporaneamente, anche secondo lo schema tipico del dolo eventuale, nel pregiudizio per altri» (Cass. pen., sez. V, sent. n. 592 del 4 ottobre 2013, De Florio, Rv. 258713). La tesi di un reato plurisoggettivo non è accolta dalla più diffusa dottrina, la quale, più frequentemente, ritiene il reato monosoggettivo. Sull’argomento cfr. COLETTA, Bancarotta e responsabilità penale del funzionario di banca infedele per abuso del diritto di compensazione, in Cass. pen., 2002, 2961 e ss.; CARRERI, I reati di bancarotta, Milano, 1993, 318; SERIANNI, Il concorso del creditore nel delitto di bancarotta pereferenziale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1974, 204 ss.; SANDRELLI, Responsabilità penale della banca nella gestione stra­giudiziale dell’insolvenza, in Il Fallimento, 1997, 558 e Il reato del banchiere nella formazione dell’insolvenza, Milano, 2001, 230 ss.; STELLA, Insolvenza del debitore e responsabilità penale del banchiere, in Il Fallimento, 1995, 303 ss.

[66] BRICCHETTI-TARGETTI, Bancarotta e reati societari, Milano, 1998, 83.

[67] Le due modalità, di “esposizione” o di “riconoscimento”, si collegano all’iniziativa che origina la condotta: si ha “esposizione” quando essa sia ascrivibile al debitore che, mediante dichiarazioni, scritte o orali (se rese in sede di inventario sono integratrici di bancarotta post-fallimentare), ovvero con l’enunciazione di specifiche situazioni patrimoniali (es. quelle di cui all’art. 14) rivendichi l’esistenza di pendenze in realtà mai sorte o non giuridicamente sostenibili. Si ha “riconoscimento” se l’iniziativa proviene dall’apparente creditore e ad essa segua condiscendenza infedele del fallito. In tal caso, il creditore fittizio risponde quale concorrente nel reato proprio del fallito. Se non vi è concorso con quest’ultimo, il falso creditore deve ritenersi responsabile del reato di presentazione di domanda di ammissione al passivo di credito fraudolentemente simulato. Il dolo è – unico caso in seno all’art. 216 pp. n. 1 – contrassegnato dalla espressa finalità di danneggiare i creditori, onde evitare di includervi condotte dominate da difformi intenti come la creazione di riserve occulte o l’alterazione del riparto degli utili (Conti, Reati fallimentari, cit., p. 124; PEDRAZZI-SGUBBI, Reati commessi dal fallito, cit., 73).

[68] Cfr. SERIANNI, Il concorso del creditore nel delitto di bancarotta preferenziale, cit., 323.

[69] PEDRAZZI-SGUBBI, Reati commessi dal fallito, cit., 134, BRICCHETTI-TARGETTI, Bancarotta e reati societari, cit., 133.

[70] Cfr. ad es. fra le molte, Cass. pen., 2 marzo 2004, Manfredini ed altro, n. 16688/04, in Fallimento, 2005, 781, con commento di STALLA, Autotutela della banca e bancarotta preferenziale; sez. V, 22 aprile 1981, Bura, in Cass. pen. 1983, 428; Cass. pen., sez. V, 21 giugno 1989, De Nile, in Cass. pen., 1990, 228. È ovvio che i casi di esercizio arbitrario, pressione usuraria, ecc. siano quelli di possibile corresponsabilità nel reato fallimentare da parte del creditore (unitamente alla responsabilità per violazione della norma di diritto penale comune).

[71] Cass. pen. sez. V, sent. n. 40998 del 20 maggio 2014, Concu ed altro, Rv. 262190.

[72] Cass. pen., sez. V, sent. n. 16983, del 5 marzo 2014, Liori ed altri, cit., Rv. 262905.

[73] Cfr. ad es. ANTOLISEI, Manuale, Leggi complementari, cit., p. 85; CONTI, Diritto penale commerciale, II, cit., 335; PAGLIARO, Il delitto di bancarotta, 1957, cit., 162.

[74] Dottrina prevalente: ANTOLISEI, Manuale, Leggi complementari, cit., 88; CONTI, Diritto penale commerciale, II, cit. 25; LA MONICA, Diritto penale commerciale, cit., 324; COCCO, La bancarotta preferenziale, cit., 223 ss.; NUVOLONE, Il diritto penale del fallimento e delle altre procedure concorsuali, 242, BRICCHETTI/TARGETTI, Bancarotta e reati societari, cit., 81; ecc. Giurisprudenza costante. Cfr. fra le molte, da ultimo, Cass., sez. V, sent. n. 673 del 21 novembre 2013, Lippi, Rv. 257963; Cass. pen., sez. V, n. 16983 del 5 marzo 2014, Liori ed altri, cit., Rv. 262904; 22 agosto 2001, Apicella, in Guida dir. 41/2001, 93, ecc. Ritiene, al contrario, un dolo diretto di danno, PEDRAZZI/SGUBBI, Reati commessi dal fallito, cit., 124.

[75] Più specificamente la giurisprudenza della SC. ha, da ultimo, manifestato la convinzione che la volontà di pagamento, tesa alla ripresa dell’attività d’impresa e con la seria convinzione di pervenire ad un soddisfacimento di tutte le pendenze debitorie, non realizzi il dolo specifico della preferenzialità, cfr. Cass. pen., sez. V, n. 16983 del 5 marzo 2014, Liori ed altri, Rv. 262904; Cass. pen., sez. V, sent. n. 31168 del 20 maggio 2009, Scala, Rv. 244490.

[76] Cass. pen., sez. V, sent. n. 16983 del 5 marzo 2014, Positano, Rv. 262904. Analogamente, in dottrina BRICCHETTI-TARGETTI, Bancarotta e reati societari, cit., 82; PEDRAZZI-SGUBBI, Reati commessi dal fallito, cit., 122.

[77] Si conoscono i casi del pagamento dei debiti garantiti da persona amica, al fine di liberare questa dal gravame di garanzia. Si ipotizza, ancora, il caso dello stesso imprenditore che – per il tramite di interposizione fittizia – sgravi l’interponente dalla responsabilità debitoria, per un diretto e personale tornaconto.

[78] Cass. pen., sez. V, sent. n. 12414 del 26 gennaio 2016, Morosi, ed altri, Rv. 267059; Cass. pen., sez. V, sent. n. 16983 del 5 marzo 2014, Liori, Rv. 262905, cit., che include nel­l’oggetto materiale del reato di bancarotta preferenziale anche la cessione del credito quale mezzo solutorio suscettibile di dar vita ad illecita preferenzialità. Ben più agevole, stando alla lettura della SC., il caso dell’elemento soggettivo dell’“extraneus” beneficiario di somme distratte fraudolentemente (art. 216, comma 1, legge fall.) all’impresa che successivamente sia dichiarata fallita: «al fine della configurabilità del concorso dell’“extraneus” nel delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione (art. 216 Legge fall.) è necessario che sussista la consapevolezza del percettore della somma – versata dall’imprenditore, successivamente dichiarato fallito – in ordine allo stato di decozione dell’impresa da cui il denaro proviene e, quindi, in ordine al rischio cui siano esposte le ragioni creditorie, con la conseguenza che il giudice deve dare rigorosa dimostrazione del sufficiente contenuto rappresentativo dell’elemento psicologico, focalizzato sul concreto rischio di insolvenza, anche se non qualificato da una specifica volontà di cagionare danno ai creditori dell’imprenditore» (Cass. pen., sez. V, sent. n. 41333 del 27 ottobre 2006, Tisi, Rv. 235766).