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La responsabilità degli amministratori alla prova del Codice della Crisi dell'impresa e dell'insolvenza

Francesco Rizzo, Professore a contratto di diritto commerciale, Avvocato.

Il saggio illustra le novità introdotte dal legislatore in materia di crisi dell’impresa e di insolvenza, avuto particolare riguardo alla responsabilità degli amministratori. In tale prospettiva di analisi, l’autore, dopo aver approfondito il quadro normativo di riferimento, analizza i doveri in capo agli amministratori e la conseguente responsabilità. Il saggio termina con interessanti riflessioni di sintesi.

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The responsibility of the administrators within the context of the Code of the Crisis of the company and insolvency

The essay illustrates the innovations introduced by the legislator within the context of corporare crisis and insolvency, with particular regard to the responsability of directors. In this perspective of analysis, the author, after having deepened the regulatory framework, analyzes the duties of the directors and the consequent responsibility. The essay ends with interesting concise reflections.

Keywords: corporare crisis – insolvency – directors

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Sommario:

1. Introduzione - 2. Prevenzione della crisi e assetti organizzativi - 3. L’attuazione della riforma - 4. La responsabilità degli amministratori nel Codice della crisi e dell’insolvenza - 5. La responsabilità degli amministratori per l’inadeguatezza degli assetti organizzativi - 6. Business judgement rule e scelte organizzative - 7. I membri non esecutivi del Consiglio di amministrazione - 8. La denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. - 9. Liquidazione del danno - 10. Conclusioni


1. Introduzione

Il Codice della Crisi dell’impresa e dell’insolvenza (d’ora in avanti CCII) è stato approvato in via definitiva con il D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale 14 febbraio 2019 e le norme relative agli assetti organizzativi dell’impresa sono entrate in vigore il trentesimo giorno successivo alla pubblicazione, così come previsto dall’art. 389, comma 2 del D.Lgs. n. 14/2019. La materia è stata successivamente interessata da importanti modifiche ad opera del D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 5 novembre 2020, (d’ora in avanti “decreto correttivo”). La legge delega, con l’art. 14, comma 1, lett. b), ha inciso anche sul codice civile introducendo in capo all’imprenditore e agli organi sociali il dovere di istituire assetti organizzativi adeguati per l’emersione tempestiva della crisi e il conseguente dovere dell’imprenditore di attivarsi per la ristrutturazione del debito e dell’impresa. Una delle novità più importanti, se non la principale, si colloca, quindi, al di fuori del CCII e riguarda la modifica dell’art. 2086 c.c. che era precedentemente rubricato “Direzione e gerarchia nell’impresa” e che oggi si intitola “Gestione dell’impresa”. In particolare, all’iniziale disposizione, a mente della quale l’imprenditore è il capo dell’impresa [continua ..]

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2. Prevenzione della crisi e assetti organizzativi

La prevenzione della crisi dell’impresa attraverso la predisposizione di assetti organizzativi adeguati alla rilevazione tempestiva dello stato di difficoltà nel quale essa versi, costituisce, probabilmente, una delle novità più rilevanti del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Del resto, la rinnovata attenzione del legislatore italiano per gli aspetti organizzativi dell’impresa è frutto della consapevolezza secondo cui l’efficacia degli strumenti di allerta e di composizione assistita della crisi dipende ed è legata a doppio filo dalla capacità degli amministratori e degli organi di controllo di anticipare l’emersione della crisi per poterli fronteggiare in tempo [1]. Pertanto, soltanto a fronte di un’adeguata organizzazione amministrativa e contabile dell’impresa è possibile, per i soggetti che ne hanno la gestione o il controllo, avere un quadro chiaro e aggiornato della situazione economica e finanziaria nonché della sussistenza delle prospettive di continuità aziendale. Ed invero, agire tempestivamente è fondamentale per poter porre in essere le strategie di risanamento e di superamento della crisi per evitare i costi, economici e sociali, che una procedura meramente liquidatoria reca con sé laddove si versi in una situazione irreversibile di insolvenza. La più recente evoluzione del diritto societario ha dimostrato, [continua ..]

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3. L’attuazione della riforma

Il testo del decreto legislativo delegato licenziato dalla Commissione Rordorf in attuazione della Legge delega 19 ottobre 2017, n. 155 in origine aveva previsto l’inserimento nel nuovo testo dell’art. 2086 c.c. una norma del seguente tenore “L’imprenditore, che operi in forma individuale, societaria o in qualunque altra veste, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi di impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozio­ne e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale” [1]. Rispetto a tale elaborazione, il testo finale del decreto, con il quale è stato approvato il CCII, all’art. 2086 dopo il primo comma introduce un ulteriore comma a mente del quale “L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile”, mentre il resto della disposizione è rimasto invariato (art. 375, comma 2, D.Lgs. n. 14/2019). Trattandosi di una disposizione di carattere generale ha stupito l’esclusione dal testo del secondo comma dell’imprenditore individuale e che il dovere di adeguatezza degli [continua ..]

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4. La responsabilità degli amministratori nel Codice della crisi e dell’insolvenza

Il dovere prioritario degli amministratori è quello di adoperarsi in modo diligente al fine di conseguire l’oggetto sociale. Questa formula, ampia e omnicomprensiva, è stata precisata nel corso del tempo dal legislatore e dalla giurisprudenza focalizzando l’attenzione sul compimento degli atti attraverso i quali si esercita l’impresa [1]. Di conseguenza, anche i profili di responsabilità degli amministratori sono stati individuati nel compimento o nel mancato compimento degli atti medesimi. Le più recenti evoluzioni del diritto societario hanno visto uno spostamento dell’attenzione dall’attività degli amministratori per la realizzazione dell’og­getto sociale, e dal come esso viene perseguito, alle modalità attraverso le quali viene realizzato e, in particolare, all’adeguatezza degli assetti organizzativi dell’impresa in vista di tale obiettivo. Se in un primo momento tale aspetto era riservato allo studio delle scienze aziendalistiche, ha assunto sempre di più uno specifico rilievo giuridico a partire dalle società di diritto speciale [2] operanti in settori particolarmente sensibili quali la tutela del risparmio. Tali società sono, infatti, soggette al controllo dell’autorità pubblica di vigilanza che è chiamata a verificare l’adeguatezza dei loro assetti organizzativi finalizzati a garantire la trasparenza operativa e la [continua ..]

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5. La responsabilità degli amministratori per l’inadeguatezza degli assetti organizzativi

Gli amministratori, come è noto, rispondono della violazione dei doveri loro imposti dalla legge, dallo statuto o dall’atto costitutivo della società. Pertanto, poiché la previsione di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili rappresenta un dovere istituito espressamente da disposizioni di legge, è evidente come dalla sua violazione derivi una responsabilità in capo agli amministratori tanto nei confronti della società, quanto dei creditori sociali laddove ne sia derivata la compromissione del patrimonio sociale che costituisce la garanzia generica per i creditori medesimi. Fino all’introduzione dei nuovi doveri societari all’interno del Codice della crisi e dell’insolvenza, l’attenzione dei giudici era principalmente rivolta alle condotte esteriori di esercizio degli amministratori, meno alle scelte poste in essere, o omesse, nella predisposizione delle strutture organizzative interne al­l’impresa. D’ora in avanti, invece, è ragionevole attendersi che la valutazione dell’a­deguatezza organizzativa diventi uno degli aspetti maggiormente considerati al fine di valutare la responsabilità degli amministratori, così come è probabile che tali questioni vengano in rilievo soprattutto in contesti di crisi aziendale poi sfociate in insolvenza [1]. Con riferimento a tali situazioni, ovviamente, sarà necessario accertare, in [continua ..]

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6. Business judgement rule e scelte organizzative

Un aspetto fondamentale della presente analisi concerne, infatti, il tema della riconducibilità della violazione degli obblighi di cui all’art. 2086 c.c. all’interno del “safe harbour” della business judgement rule. In particolare, la business judgement rule prevede che il giudice non possa operare, in sede di valutazione della responsabilità degli amministratori, un sindacato di merito valutando “la convenienza, l’opportunità, la profittabilità e la remuneratività” delle scelte gestorie, ma sia soltanto chiamato ad accertare il corretto svolgimento del processo decisionale seguito dagli amministratori [1]. Ed invero, “l’obbligo di amministrare diligentemente l’impresa sociale incide sul procedimento di elaborazione della scelta gestionale piuttosto che sulla scelta dell’atto gestorio in sé” [2]. Pertanto, nel caso in cui gli amministratori abbiano seguito tale percorso decisorio non risponderanno, quindi, delle proprie scelte gestorie, neppure laddove queste siano state errate, inopportune e abbiano arrecato pregiudizio alla società [3]. In altri termini, ai fini dell’applicabilità della BJR le scelte gestionali devono possedere determinate caratteristiche: non devono riguardare alcun interesse diretto o indiretto degli amministratori; devono essere deliberate nella consapevolezza di tutte le informazioni disponibili e a [continua ..]

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7. I membri non esecutivi del Consiglio di amministrazione

Un ulteriore aspetto che merita di essere considerato riguarda l’impatto delle norme contenute nel CCII sul perimetro dei poteri di controllo, di informazione e di ispezione attribuiti ai membri non esecutivi del Consiglio di amministrazione delle società per azioni e delle società a responsabilità limitata. Sul punto, occorre subito segnalare come secondo l’opinione prevalente – nonostante il dibattito sia articolato – [1] l’accesso alle informazioni e l’acqui­sizione dei documenti da parte dei consiglieri privi di particolari cariche possa avvenire soltanto attraverso il contatto e l’interlocuzione dirette con i membri delegati all’interno del consiglio di amministrazione [2]. Si segnala, inoltre, la posizione di quella parte della dottrina secondo la quale già nel vigore della riforma del diritto societario del 2003, laddove si riconosceva un diritto di accesso illimitato ai documenti e alle informazioni sociali da parte del singolo socio, estraneo all’amministrazione, ai sensi dell’art. 2476 c.c. per le S.r.l., riteneva che “quantomeno si dovessero allineare i poteri di informazione e di ispezione tra amministratori non esecutivi e membri del collegio sindacale” [3]. La stessa dottrina ha autorevolmente sostenuto come l’art. 14 CCII, attribuendo un potere di segnalazione in capo agli organi e ai soggetti incaricati del controllo interno, avrebbe [continua ..]

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8. La denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c.

Un altro aspetto che merita attenzione concerne la denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. che viene reintrodotto dall’art. 379 CCII con riferimento alle S.r.l. In particolare, ci si è chiesti [1] se si tratti di uno strumento di controllo riservato in via speciale soltanto alle società di capitali, oppure possa ormai essere suscettibile di un’applicazione generalizzata rivolta alle imprese organizzate in forma collettiva comprese, quindi, le società di persone e gli enti che non assumono la veste societaria. Inoltre, occorre chiarire se le “gravi irregolarità” oggetto di denuncia debbano necessariamente essere in immediata e diretta connessione con gli indici segnalatori della crisi, rilevati i quali gli amministratori non assumano iniziative o restino inerti. Con riferimento al primo interrogativo, si è ritenuto che il Codice della crisi abbia inteso circoscrivere il perimetro applicativo dell’art. 2409 c.c. alle sole società di capitali. In questa direzione, infatti, opererebbe la disciplina delle società a partecipazione pubblica di cui all’art. 13, D.Lgs. n. 175/2016 a mente della quale il controllo giudiziario sull’amministrazione della società a controllo pubblico trova applicazione anche alle società a responsabilità limitata [2]. Dall’altro lato, la norma in parola nelle S.p.a. e S.r.l. si limita ad abbassare le soglie di partecipazione [continua ..]

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9. Liquidazione del danno

Il legislatore del CCII [1] ha novellato l’art. 2486 c.c. inserendovi un nuovo terzo comma stabilendo che, laddove sia stata accertata la responsabilità degli amministratori per il compimento di atti non funzionali – a seguito del verificarsi di una causa di scioglimento della società – alla conservazione dell’inte­grità del patrimonio sociale, l’ammontare del danno risarcibile, salva la prova contraria di un diverso ammontare, si presume corrispondente alla differenza tra il patrimonio netto al momento in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui l’amministratore abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza e il patrimonio netto al momento in cui l’amministratore responsabile è cessato dalla carica [2], oppure, in mancanza, alla data successiva in cui è aperta la procedura concorsuale, dedotti i costi sostenuti e quelli che sarebbero stati, in via ordinaria, egualmente sostenuti dopo la verificazione della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione [3]. Si impongono alcune preliminari riflessioni. Innanzitutto, la norma fa riferimento all’ipotesi in cui sia “accertata la responsabilità degli amministratori” per violazione dell’art. 2486 c.c. con la conseguenza che la sua applicazione presuppone che siano stati allegati in giudizio e, quindi, accertati, tutti gli elementi costitutivi: non solo [continua ..]

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10. Conclusioni

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