L’intervento mira ad illustrare il fenomeno del Fintech e la disciplina sanzionatoria. In tale prospettiva di analisi, l’autore affronta la questione soffermandosi sulla competenza dell’autorità, nonché sulla normativa di riferimento. La trattazione termina con l’analisi dei principi cardine della disciplina.

SOMMARIO:

1. Una breve introduzione - 2. La competenza delle autorità - 3. La disciplina sanzionatoria - NOTE

1. Una breve introduzione

La parola FinTech è la crasi di due termini e costituisce un neologismo di per sé semplicissimo: tecnologia e finanza (Financial-Technology). È un neologismo che di fatto riesce a mettere in imbarazzo coloro che direttamente operano nel settore, vista la novità, la rapidità di cambiamento, ma anche le difficoltà tecnologiche che contraddistinguono il fenomeno. Tali peculiari caratteristiche devono essere tenute in debito conto dai giuristi (interpreti o giudici), ma prima ancora dai regolatori nazionali, europei, internazionali, i quali si trovano a dover comprendere e inseguire l’evoluzione tecnologica e l’inno­vazione imprenditoriale dei tanti players esistenti sul mercato. Non più solamente i tradizionali incumbents, ma i moltissimi operatori che si affacciano con rapidità inconsueta nei settori finanziari, e non solo. I tradizionali incumbents, che operano nel loro territorio e cercano di mantenere una posizione stabile e autorevole di mercato già conquistata, attraverso la fidelizzazione del cliente, vengono affiancati da operatori in grado di aggredire con una certa facilità e semplicità l’operatività degli incumbents, anche grazie alla possibilità di utilizzare tecnologie poco costose e innovative, così andando a contrastare, a sovrapporsi e a erodere il mercato dove gli incumbents potevano pensare di operare indisturbati. Dunque, i regolatori – con tale lemma facendo riferimento non solo al legislatore in senso proprio, ma in generale a tutti i regolatori competenti sul fenomeno FinTech, e quindi anche e specialmente alle autorità amministrative indipendenti quali, a livello nazionale, Consob [1], Banca d’Italia [2], l’Autorità Garante della Concorrenza del Mercato [3], il Garante della Privacy [4] – devono comprendere e decidere sia l’an sia il quomodo del loro agire, cioè se regolamentare e come regolamentare, mantenendo come caposaldo il principio del level playing field – della parità delle condizioni – fra tutti i soggetti coinvolti e il principio della proporzionalità [5]. Il problema è però regolamentare un fenomeno in continuo divenire. La lex mercatoria si è sempre formata sulla spinta delle [continua ..]

2. La competenza delle autorità

Quanto al tema della disciplina sanzionatoria, a differenza della legislazione attiva (e cioè del “fare le regole”), allo stato attuale non si prevedono novità particolari, nel senso che il sistema sanzionatorio che sarà applicato ai modelli di business innovativi sarà probabilmente quello già oggi esistente. È, invece, prevedibile che categorie ulteriori di comportamenti vengano sottoposti a vigilanza da parte delle autorità indipendenti, potendo portare a una contestazione e all’applicazione eventuale di una sanzione. In ogni caso, non si può escludere che un domani le autorità regolatorie riterranno necessarie non soltanto nuove norme sotto il profilo sostanziale, ma anche nuove norme sotto il profilo della disciplina sanzionatoria, e quindi anche nuove sanzioni di tipo diverso, oltre quelle attualmente esistenti. I comportamenti sottoposti alla vigilanza dalle Autorità sono, come detto, molteplici e coinvolgono quanto meno Consob, Banca d’Italia, AGCM e Garante della Privacy, a volte anche sulla stessa contestazione in concorso tra loro. Ad esempio, i pagamenti elettronici sono sicuramente di competenza di Banca d’Italia, ma anche di competenza dell’Antitrust perché quest’ultima autorità, vigilando sulla tutela del consumatore, ha competenza anche sul rispetto della normativa in tema di servizi di prelievo contante tramite sportelli automatici. Il controllo antitrust si applica, infatti, al divieto per il beneficiario del pagamento di applicare a carico del pagatore spese aggiuntive per l’uso di strumenti di pagamento (c.d. surcharge). L’analisi, dunque, dovrà essere svolta in modo sinottico, per evidenziare le differenze di intervento e le modalità di approccio delle diverse Autorità coinvolte con particolare riferimento alla materia FinTech. Banca d’Italia interviene nel processo di autorizzazione allo svolgimento delle attività riservate, nella verifica sulla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati (ivi inclusi, oltre a banche, gruppi bancari, intermediari finanziari, anche istituti di moneta elettronica e istituti di pagamento) [17]; nell’osservanza delle disposizioni in materia creditizia; nella verifica sull’inserimento di clausole nulle o sull’applicazione di oneri non consentiti o superiori a quelli consentiti per il recesso o il [continua ..]

3. La disciplina sanzionatoria

La disciplina sanzionatoria è contenuta nella normativa di riferimento applicabile a ciascuna autorità: in via prevalente l’art. 145 del TUB e l’art. 195 del TUF per Banca d’Italia, l’art. 187-septies e l’art. e 195 del TUF per Consob, la legge n. 287/1990 e l’art. 27 del Codice del consumo con riferimento all’AGCM e ciascuna applica il regolamento adottato per i rispettivi procedimenti sanzionatori [24]. Vi sono alcuni principi cardine della disciplina sanzionatoria che devono essere osservati dalle autorità. In primo luogo, il principio del contraddittorio tra le parti, che si collega strettamente con il principio della parità delle armi. Inoltre, il principio della conoscenza degli atti istruttori e il diritto di accesso agli atti contenuti nel fascicolo del procedimento sanzionatorio. Infine, il principio dell’obbligo della verbalizzazione. C’è poi un altro aspetto sul quale si è sviluppato un annoso dibattito, soprattutto a livello teorico, che è quello della distinzione fra le funzioni istruttorie e le funzioni decisorie nell’ambito dell’autorità. Ciascuna autorità ha al proprio interno una divisione competente per la fase istruttoria (ad esempio, il servizio RIV in Banca d’Italia e la divisione USA in Consob), che formula le proprie valutazioni e l’eventuale proposta sanzionatoria all’organo decisorio della medesima autorità. Poiché l’ufficio istruttorio e l’organo decisorio fanno parte della stessa autorità e sono sottoposte al medesimo Presidente, è stato più volte lamentato in sede giudiziale che ciò possa comportare il mancato rispetto del principio della separazione fra le funzioni istruttorie e decisorie. È come se il Pubblico Ministero fosse parte dell’ufficio del Giudice: viceversa, in tal caso la segregazione è estremamente più forte. Per l’AGCM non vi è una espressa previsione dell’obbligo di distinzione fra funzioni istruttorie e funzioni decisorie, che invece è previsto all’art. 166 del D.Lgs. n. 196/2003 per il Garante della Privacy. Altro principio che si applica a tutti i procedimenti sanzionatori delle autorità in esame è il principio del giusto procedimento; si tratta non già del giusto processo di cui all’art. 111 della [continua ..]

NOTE