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Liquidazione giudiziale e concordato nella liquidazione giudiziale delle società alla luce del Codice della crisi: una prima lettura

Oreste Cagnasso, Professore Emerito di Diritto Commerciale presso l’Università di Torino

Lo scritto propone un confronto fra la disciplina del fallimento delle società, contenuta nella legge fallimentare, e quella della liquidazione giudiziale, prevista nel recente Codice della crisi. In tale prospettiva di analisi, l’autore offre un’approfondita trattazione della crisi d’impresa e dell’insolvenza, alla luce delle novità introdotte dal legislatore. Nello specifico, la trattazione si snoda a partire dal dato normativo – attraverso una lettura sinottica delle norme –, per poi toccare i doveri e le responsabilità degli organi societari e le azioni di responsabilità, nonché le varie fattispecie di liquidazione giudiziale. Da ultimo, la trattazione analizza i poteri del curatore e la proposta di concordato nella liquidazione giudiziale delle società

Judicial Liquidation and Composition with creditors in the judicial liquidation of companies in the light of the Code of Business Crisis and Insolvency: a First Reading

The paper offers a comparison between the legislation provided for by the bankruptcy law and the new rules set by the Code of Business Crisis and Insolvency. In light of the changes introduced, the author gives centrality to the category of the crisis and to the phases of insolvency. In particular, the essay begins with regulatory and legal elements – through a synoptic view of the rules –; then, it focuses on duties and liabilities of directors and on the sanctioning system, as well as on a dissection of cases of judicial liquidation. Lastly, the essay ends with an analysis of the role and powers of the liquidator within the context of insolvency proceedings and the proposal for composition with creditors in the judicial liquidation of companies.

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Sommario:

1. Il dato normativo - 2. Doveri e responsabilitÓ dei componenti degli organi societari - 2.2. Azioni di responsabilitÓ - 2.3. Profili sostanziali - 2.4. La ôseparatezzaö delle azioni - 3. La liquidazione giudiziale dei soci illimitatamente responsabili - 3.2. Le varie fattispecie - 3.3. I procedimenti - 3.4. Effetti sulla societÓ della liquidazione giudiziale nei confronti dei soci - 3.5. Enti ed imprenditori collettivi non societari - 4. Versamento dei soci a responsabilitÓ limitata e liquidazione giudiziale di societÓ a responsabilitÓ limitata - 5. Patrimoni destinati ad uno specifico affare - 6. Poteri del curatore - 7. La proposta di concordato nella liquidazione giudiziale della societÓ - NOTE


1. Il dato normativo

Il capo VIII del Titolo V del Codice della crisi è dedicato alla liquidazione giudiziale e al concordato nella liquidazione giudiziale delle società. L’intito­lazione, come pure il testo delle norme contenute nel capo, sostituisce alle parole “fallimento” e “concordato fallimentare” le formule “liquidazione giudiziale” e “concordato nella liquidazione giudiziale”. Come risulta dalla lettura sinottica del testo della legge fallimentare e di quello del Codice, sussiste una sostanziale omogeneità di struttura ed anche, in gran parte, di disciplina. Il capo (artt. 146-159) dedicato alle società all’interno della legge fallimentare contiene regole concernenti i doveri e le responsabilità dei componenti degli organi societari, il fallimento per estensione, i versamenti dei soci a responsabilità limitata e la s.r.l., il concordato fallimentare, i patrimoni destinati. Al di là delle differenze terminologiche, la struttura del capo in esame è simile, con l’aggiunta di due norme non presenti nella legge fallimentare: l’art. 259 CCII relativo alla liquidazione giudiziale nei confronti di enti ed imprenditori collettivi non societari e l’art. 264 CCII concernente l’attribuzione al curatore dei poteri dell’assemblea. Con riferimento alla liquidazione giudiziale delle società la legge delega prevede, all’art. 7, comma [continua ..]

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2. Doveri e responsabilitÓ dei componenti degli organi societari

2.1. Doveri degli amministratori e dei liquidatori L’art. 254 CCII disciplina i doveri degli amministratori e dei liquidatori, stabilendo che debbano essere sentiti in tutti i casi in cui la legge richiede che sia sentito il debitore e che sono tenuti a fornire le informazioni e i chiarimenti necessari per la gestione della procedura richiesti dal curatore o dal comitato dei creditori. Quest’ultima precisazione non era prevista nel corrispondente art. 146, comma 1, l.f. Inoltre, la norma ora richiamata conteneva una prima parte che prevedeva l’estensione agli amministratori e ai liquidatori della società degli obblighi im­posti al fallito. Tale regola non è più riprodotta nell’art. 254 CCII, ma è presente nell’art. 149 CCII: quest’ultimo, nel prevedere gli obblighi del debitore, li estende espressamente agli amministratori ed ai liquidatori della società. Infatti dispone che il debitore, se persona fisica, nonché gli amministratori o liquidatori della società o dell’ente nei cui confronti è aperta la liquidazione giudiziale, sono tenuti a comunicare al curatore la propria residenza ovvero il proprio domicilio e ogni cambiamento; se occorrono informazioni o chiarimenti ai fini della gestione della procedura, devono presentarsi personalmente al giudice delegato, al curatore o al comitato dei creditori; in caso di legittimo impedimento o di altro giustificato motivo, [continua ..]

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2.2. Azioni di responsabilitÓ

L’art. 255 CCII concerne le azioni di responsabilità. Pare utile porre a confronto la struttura del corrispondente art. 146 l.f. nella sua originaria formulazione, nonché in quella oggi vigente. Il secondo comma dell’art. 146 l.f. nel testo originario attribuiva al curatore la legittimazione ad esercitare l’azione di responsabilità contro gli amministratori, i sindaci, i direttori generali e i liquidatori a norma degli artt. 2393 e 2394 c.c., che prevedevano, rispettivamente, l’azione sociale e quella dei creditori della società, con regole applicabili a tutte le società di capitali ed alle cooperative. Veniva quindi individuato il tipo di azione esercitabile dal curatore e venivano indicati i legittimati passivi. Il testo attuale del secondo comma dell’art. 146 l.f., per contro, specifica i legittimati passivi (amministratori, componenti degli organi di controllo, direttori generali, liquidatori, soci di s.r.l.), ma non indica la tipologia delle azioni di responsabilità esercitabili dal curatore. La scelta di tale tecnica legislativa, come è noto, dipende dal dubbio in ordine alla sussistenza dell’azione di responsabilità dei creditori sociali nell’ambito delle s.r.l., ove non era espressamente prevista. Il legislatore della riforma fallimentare non ha ritenuto di poter prendere posizione, trattandosi di introdurre regole relative alla s.r.l. che andavano al di là [continua ..]

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2.3. Profili sostanziali

La norma ora richiamata concerne esclusivamente il profilo della legittimazione attribuita al curatore. I presupposti sostanziali delle varie azioni elencate sono desumibili dalla disciplina del codice civile: occorre naturalmente tener conto delle rilevanti innovazioni introdotte al proposito dallo stesso Codice della Crisi e dell’Insolvenza ed in particolare degli obblighi relativi alla creazione di assetti adeguati, di rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale (v. art. 375 CCII). Occorre aggiungere come il Codice preveda particolari regole in ordine alla determinazione del danno risarcibile in caso di responsabilità degli amministratori (v. art. 378 CCII e il nuovo art. 2486 c.c.). Inoltre, è necessario tener conto della nuova disciplina dei gruppi di impresa, con l’attribuzione al curatore, sia nel caso di apertura di una procedura unitaria, sia nel caso di pluralità di procedure, dell’esercizio delle azioni di responsabilità previste dall’art. 2497 c.c. (v. art. 291 CCII). Si tratta dell’azione spettante ai creditori, come fatto palese dall’art. 382 CCII, che modifica sotto il profilo lessicale l’art. 2497 c.c., verso la [continua ..]

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2.4. La ôseparatezzaö delle azioni

L’art. 255 CCII prevede che il curatore possa promuovere o proseguire le azioni ivi indicate anche separatamente. La precisazione è assai rilevante e consente di superare l’opinione prevalente in giurisprudenza del necessario cumulo tra l’azione sociale e quella dei creditori [7]. Come è stato sottolineato nei primi commenti [8], l’innovazione ha una portata rilevante sia sotto il profilo sistematico, sia, soprattutto, sotto quello operativo. Nella prima prospettiva la netta separazione tra l’azione sociale e l’azio­ne dei creditori offre ulteriori elementi di giudizio a favore della tesi contraria a ricondurre la seconda alla prima, quale azione surrogatoria di quest’ultima. Nell’ottica operativa, trattandosi di azioni distinte, potranno essere proposte solo in presenza dei rispettivi presupposti coerentemente con la relativa disciplina (ad esempio quella concernente la prescrizione). Con riferimento al­l’azione sociale potrà essere inserita una clausola compromissoria che si esten­da alle vertenze relative ai rapporti tra società e organi sociali, mentre l’azione dei creditori non potrà che essere esperita dinanzi al giudice ordinario. È quindi possibile promuovere da parte del curatore una delle due azioni oppure tutte e due in via subordinata o alternativa [9]. In ogni caso ciascuna delle azioni conserva i propri caratteri e la propria [continua ..]

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3. La liquidazione giudiziale dei soci illimitatamente responsabili

3.1. La liquidazione giudiziale per estensione La nuova disciplina della liquidazione giudiziale mantiene l’istituto del fallimento per estensione, anche se vi erano voci contrarie e vi sono ordinamenti che non lo prevedono. La disciplina contenuta nell’art. 256 CCII, sotto la rubrica “società con soci a responsabilità illimitata”, riproduce sostanzialmente quella inserita nell’art. 147 l.f. Anche la struttura della regola si articola in sette commi, parallelamente a quanto previsto nella legge fallimentare

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3.2. Le varie fattispecie

Il primo comma dell’art. 256 CCII riproduce il primo comma dell’art. 147 l.f., salvo la diversa terminologia usata. La disposizione è diretta ad individuare i tipi di società ed i soci per cui vale la regola della liquidazione giudiziale per estensione. Ai sensi di tale norma, la sentenza che dichiara l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale nei confronti di una società in nome collettivo, in accomandita semplice e per azioni produce l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale anche nei confronti dei soci illimitatamente responsabili. Pertanto sono soggetti a liquidazione giudiziale per estensione i soci della s.n.c., gli accomandatari e gli accomandanti, nelle ipotesi in cui assumano responsabilità illimitata, della s.a.s., gli accomandatari della s.a.p.a. Il legislatore precisa, così come si legge anche nel testo dell’art. 147 l.f., che sono soggetti a liquidazione giudiziale i soci ora indicati anche se non persone fisiche. È appena il caso di ricordare che, a seguito della riforma societaria del 2003, possono acquisire la veste di soci illimitatamente responsabili di società di persone anche le persone giuridiche e in particolare le società di capitali (cfr. l’art. 2361 c.c.). Il secondo comma dell’art. 256 CCII, così come il secondo comma dell’art. 147 l.f., individua i presupposti della liquidazione giudiziale per estensione [continua ..]

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3.3. I procedimenti

L’articolo 257 CCII disciplina i procedimenti di liquidazione giudiziale della società e dei soci riproducendo in gran parte il testo corrispondente del­l’art. 148 l.f., salvo quanto stabilito nell’ultimo comma. Nei casi previsti dall’art. 256 CCII, e quindi di liquidazione giudiziale di soci illimitatamente responsabili, il tribunale nomina, sia per la liquidazione giudiziale della società, sia per quella nei confronti dei soci, un solo giudice delegato e un solo curatore, pur rimanendo distinte le diverse procedure, mentre possono essere nominati più comitati dei creditori. Il primo comma dell’articolo in esame aggiunge, con una precisazione non presente nel corrispondente comma dell’art. 148 l.f., che il curatore ha diritto ad un solo compenso. Il patrimonio della società e quello dei singoli soci sono tenuti distinti: così dispone il secondo comma dell’articolo in esame, che riproduce il secondo comma dell’art. 148 l.f. Il credito dichiarato dai creditori sociali nella liquidazione giudiziale della società si intende dichiarato per l’intero e con il medesimo eventuale privilegio generale anche nella liquidazione giudiziale aperta nei confronti dei singoli soci; il creditore sociale ha diritto di partecipare a tutte le ripartizioni fino all’integrale pagamento, salvo il regresso fra le procedure di liquidazione nei confronti dei soci per la parte pagata in [continua ..]

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3.4. Effetti sulla societÓ della liquidazione giudiziale nei confronti dei soci

L’articolo 258 CCII riproduce, salvo le differenze lessicali, l’art. 149 l.f. La rubrica del medesimo fa riferimento agli effetti sulla società dell’aper­tura della liquidazione giudiziale nei confronti dei soci: quest’ultima non determina l’apertura della liquidazione giudiziale nei confronti della società.

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3.5. Enti ed imprenditori collettivi non societari

L’art. 259 CCII contiene una norma del tutto nuova che non ha corrispondenti nella legge fallimentare. La rubrica di quest’ultima richiama la liquidazione giudiziale nei confronti di enti e di imprenditori collettivi non societari: le disposizioni concernenti i doveri degli amministratori e dei liquidatori, le azioni di responsabilità, la liquidazione giudiziale per estensione, la liquidazione giudiziale della società e dei soci, gli effetti sulla società dell’apertura della liquidazione giudiziale nei confronti dei soci, si applicano, in quanto compatibili, anche agli enti e imprenditori collettivi non societari e ai loro componenti illimitatamente e personalmente responsabili per le obbligazioni dell’ente. La norma pone evidentemente una serie di problemi interpretativi. In primo luogo, si tratta di individuare gli enti e gli imprenditori collettivi non societari presi in considerazione. Ovviamente deve trattarsi di soggetti che svolgono attività di impresa assoggettabili alla procedura di liquidazione giudiziale. Si tratta poi di individuare se esistono e quali siano all’interno dei vari enti e imprenditori collettivi non societari i componenti illimitatamente e personalmente responsabili per le obbligazioni dell’ente. Un esempio potrebbe essere costituito da un’associazione non riconosciuta che svolga attività di impresa commerciale sopra le soglie di rilevanza per la soggezione alla procedura [continua ..]

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4. Versamento dei soci a responsabilitÓ limitata e liquidazione giudiziale di societÓ a responsabilitÓ limitata

Gli artt. 260 e 261 CCII riproducono sostanzialmente e salvo le varianti lessicali le corrispondenti norme contenute negli artt. 150 e 151 l.f. Nella procedura di liquidazione giudiziale delle società con soci a responsabilità limitata il giudice delegato può, su proposta del curatore, ingiungere con decreto ai soci e ai precedenti titolari delle quote o delle azioni di eseguire i versamenti ancora dovuti, quantunque non sia scaduto il termine stabilito per il pagamento. Contro tale decreto può essere proposta opposizione ai sensi del­l’art. 645 c.p.c. Nella procedura di liquidazione giudiziale di una s.r.l. il giudice delegato, ricorrendone i presupposti, può autorizzare il curatore ad escutere la polizza assicurativa o la fideiussione bancaria rilasciata ai sensi dell’art. 2464, comma 4 e 6 c.c. Come è noto, tali istituti, sostitutivi del conferimento, non hanno trovato applicazione.

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5. Patrimoni destinati ad uno specifico affare

La disciplina dei patrimoni destinati ad uno specifico affare riproduce sostanzialmente quella contenuta nella legge fallimentare. Gli artt. 262 e 263 CCII corrispondono agli artt. 155 e 156 l.f. L’art. 262 CCII, rubricato “Patrimoni destinati ad uno specifico affare”, così dispone: “Se è aperta la liquidazione giudiziale nei confronti della società, l’amministrazione del patrimonio destinato previsto dall’articolo 2447 bis, primo comma, lettera a), del codice civile è attribuita al curatore, che vi provvede con gestione separata. Il curatore provvede a norma dell’articolo 216 alla cessione a terzi del patrimonio, al fine di conservarne la funzione produttiva. Se la cessione non è possibile, il curatore provvede alla liquidazione del patrimonio secondo le regole della liquidazione della società in quanto compatibili. Il corrispettivo della cessione al netto dei debiti del patrimonio o il residuo attivo della liquidazione sono acquisiti dal curatore nell’attivo della liquidazione giudiziale (così lo schema del decreto correttivo), detratto quanto spettante ai terzi che vi abbiano effettuato apporti, ai sensi dell’articolo 2447 ter, primo comma, lettera c), del codice civile”. A sua volta l’art. 263 CCII, relativo al “Patrimonio destinato incapiente e violazione delle regole di separatezza”, prevede: “Se a seguito [continua ..]

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6. Poteri del curatore

L’art. 264 CCII, sotto la rubrica “Attribuzione al curatore dei poteri del­l’assemblea”, così dispone: “Il curatore può compiere gli atti e le operazioni riguardanti l’organizzazione e la struttura finanziaria della società previsti nel programma di liquidazione, dandone adeguata e tempestiva informazione ai soci ed ai creditori della società. I soci, i creditori ed i terzi interessati possono proporre reclamo ai sensi dell’articolo 133. Il programma di liquidazione può prevedere l’attribuzione al curatore, per determinati atti od operazioni, dei poteri dell’assemblea dei soci. Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo, possono essere impugnate con reclamo al tribunale ai sensi dell’articolo 133. Si applicano, in quanto compatibili, gli articoli da 2377 a 2379 ter e l’articolo 2479 ter del codice civile”. La norma ora richiamata, come si è osservato, rappresenta un’innovazione di notevole rilievo rispetto alla legge fallimentare. Si colloca all’interno della direttiva contenuta nella legge delega volta ad attribuire maggiori competenze al curatore. Un qualche precedente potrebbe essere costituito dalla previsione di poteri spettanti al commissario giudiziale nell’ipotesi in cui non venga data attuazione al piano del concordato approvato ed omologato. Il primo [continua ..]

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7. La proposta di concordato nella liquidazione giudiziale della societÓ

Gli artt. 265-267 CCII disciplinano le modalità di sottoscrizione e di adozione della proposta di concordato nella liquidazione giudiziale della società, nonché i suoi effetti ed ancora il concordato del socio. Si tratta di regole che riproducono quelle contenute nella legge fallimentare (artt. 152-154) con semplici modifiche lessicali. La proposta di concordato in caso di società sottoposta a liquidazione giudiziale è sottoscritta da coloro che ne hanno la rappresentanza sociale. La proposta e le condizioni del concordato nelle società di persone sono approvate dai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale; nelle società di capitali e nelle cooperative sono deliberate dagli amministratori. La regola ora richiama contiene l’espressa salvezza di una diversa disposizione dell’atto costitutivo o dello statuto. La decisione o la deliberazione dei soci deve risultare dal verbale redatto dal notaio ed è depositata e iscritta nel registro delle imprese ai sensi dell’art. 2436 c.c., che disciplina il deposito e l’iscrizione delle modificazioni dello statuto di s.p.a. Salvo patto contrario, il concordato della società ha effetto anche con riguardo ai soci a responsabilità illimitata, facendo cessare la procedura di liquidazione giudiziale aperta nei loro confronti. Contro il decreto di chiusura della liquidazione giudiziale aperta nei confronti del socio è [continua ..]

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NOTE

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