Nell’ambito del nuovo scenario internazionale a seguito e per effetto del conflitto in Ucraina, l’intervento analizza tale contesto nella prospettiva dell’art. 2086 c.c. In tale contesto, l’autore si sofferma – in seguito – sugli obblighi e le responsabilità conseguenti alla corretta e tempestiva rilevazione dell’impatto della discontinuità economica sulla continuità aziendale, illustrandone anche i risvolti penali.

SOMMARIO:

1. L’analisi della situazione di contesto nella prospettiva dell’art. 2086 c.c. - 1.1. A) L’analisi e l’attualizzazione del piano aziendale in rapporto alla situazione di contesto e le azioni conseguenti - 1.2. B) L’analisi di contesto nel quadro degli obblighi scanditi dagli artt. 2380-bis, 2381, 2403, 2409-bis e d.lgs. n. 39/2010 - 2. Gli obblighi e le responsabilità conseguenti alla corretta e tempestiva rilevazione dell’impatto della discontinuità economica sulla continuità aziendale: A) l’informativa di bilancio - 2.1. La centralità dell’informativa di bilancio - 2.1.1. L’informativa sui fattori che non devono essere recepiti nei valori di bilancio - 2.1.2. L’informativa sul mantenimento della continuità aziendale - 2.2. Le responsabilità (penali) conseguenti: le false/errate valutazioni di bilancio - 2.2.1. A) L’idoneità e la rilevanza decettiva dell’informazione omessa o errata - 2.2.2. B) Discontinuità economica e necessità di salvaguardare la trasparenza dell’informazione societaria - 2.2.3. La gestione della crisi come momento di ripensamento degli equilibri generali. Le passività potenziali. Cenni - 2.2.4. C) Incidenza del dovere di controllo sull’informativa di bilancio - 2.3. La rilevazione tempestiva della crisi - 2.3.1. A) Posizione di garanzia dell’imprenditore e ragionevolezza delle scelte gestorie - 2.3.2. Necessità di coordinare l’eccezionalità degli effetti della crisi internazionale con la c.d. normativa Covid: la c.d. “sterilizzazione delle perdite” - 2.3.3. Segue: la c.d. “sterilizzazione degli ammortamenti” - 2.3.4. B) La posizione di garanzia del Collegio sindacale e del Revisore - NOTE

1. L’analisi della situazione di contesto nella prospettiva dell’art. 2086 c.c.

Il punto di partenza di qualunque ragionamento in merito all’impatto della discontinuità economica dovuta al cotesto internazionale sul bilancio e, in particolare, sul profilo della continuità aziendale è costituito dall’art. 2086 c.c., che impone di assicurare che l’assetto societario, nelle sue diverse articolazioni [1], sia in grado di monitorare e governare gli effetti della crisi sul complessivo andamento della società. Nella sua nuova veste, infatti, l’art. 2086 c.c. (significativamente rubricato “Gestione dell’impresa”), prevede, senza mezzi termini, che l’imprenditore «ha il dovere di istituire un assetto amministrativo, organizzativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni della stessa [2], anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale». In quest’ottica, come noto, il principale strumento di cui l’imprenditore può (o, meglio, deve) dotarsi è un piano economico-finanziario in grado di monitorare l’andamento della società [3], con una prospettiva di medio-lungo periodo e, dunque, secondo quanto previsto dall’OIC 11, con una visione di almeno 12 mesi. Su questo preciso dovere gestorio, si innestano alcuni, fondamentali, corollari.

1.1. A) L’analisi e l’attualizzazione del piano aziendale in rapporto alla situazione di contesto e le azioni conseguenti

In primo luogo, a fronte della peculiarità del nuovo scenario internazionale, è necessario domandarsi se gli assunti posti a fondamento del piano: a) siano tutt’ora attuali; b) tengano conto di tutte le nuove variabili di riferimento [4]. a) Verifica dell’attualità degli assunti del piano. Si tratta dell’interrogativo di maggiore evidenza: a fronte del mutamento – già avvenuto o atteso – dei valori posti a base degli assunti del piano e che, direttamente o indirettamente, incidono sulle valutazioni prospettiche di riferimento, è necessario adeguare le previsioni e gli scenari attesi. b) Verifica della completezza delle variabili contemplate dal piano. Anche questo aspetto, complementare al primo, dev’essere attentamente considerato e presuppone un’analisi accurata del contesto in cui opera l’impresa, al fine di comprendere se tutti i fattori interessati dal nuovo scenario siano considerati dal piano al fine di garantirne l’attendibilità delle previsioni. L’esito di questa prima verifica, secondo le indicazioni fornite dall’art. 2086 c.c., deve porre l’imprenditore nelle condizioni di: a) rispondere alla domanda circa l’incidenza della crisi internazionale sulla permanenza del principio di continuità aziendale; b) adottare le eventuali e conseguenti azioni correttive per porre rimedio agli eventuali segnali di squilibrio generati dalla crisi internazionale, garantendo il mantenimento della continuità aziendale; c) verificare l’opportunità di far ricorso agli strumenti messi a disposizione dall’ordinamento per fronteggiare l’insorgenza dei segnali di crisi e favorire il recupero della continuità aziendale (si pensi, in primis, all’i­stituto della composizione negoziata della crisi, ex l. n. 118/2021, su cui v. infra); d) adottare iniziative più cogenti, quali la presa d’atto dell’eventuale perdita della continuità ed il conseguente coinvolgimento dell’assemblea per le decisioni di competenza.

1.2. B) L’analisi di contesto nel quadro degli obblighi scanditi dagli artt. 2380-bis, 2381, 2403, 2409-bis e d.lgs. n. 39/2010

Come d’ordinario, anche l’analisi dell’incidenza della discontinuità economica sulla continuità aziendale [5] è affidata alla cooperazione degli organi di gestione e di controllo della società, secondo la scansione dei compiti (e delle conseguenti responsabilità) definita dal codice civile, dalla normativa sulla revisione contabile, dai principi contabili e dalle norme di comportamento del collegio sindacale. In particolare, è qui sufficiente ricordare che l’azione coordinata (nel rispetto delle rispettive competenze) di tutti i soggetti coinvolti prevede che: a) gli amministratori provvedano all’istituzione degli assetti di cui all’art. 2086 c.c. (art. 2380-bis c.); b) gli organi delegati curino che gli assetti di cui all’art. 2086 c.c. siano adeguati alla natura e alle dimensioni dell’impresa e riferiscano almeno ogni sei mesi sul generale andamento sulla gestione e sulla sua prevedibile evoluzione (art. 2381, comma 5, c.c.); c) gli amministratori privi di deleghe operative agiscano in modo informato sulle decisioni attuate dagli organi delegati (art. 2381, comma 6, c.c.); d) il collegio sindacale vigili, tra l’altro, sull’adeguatezza degli assetti ex 2086 c.c. (art. 2403 c.c.); e) il revisore legale provveda: a) alla costante valutazione della condizione di equilibrio economico-finanziario e patrimoniale della società, comunicando ai responsabili delle attività di governance gli eventi o le circostanze identificate che possano far sorgere dubbi significativi sulla capacità dell’im­presa di continuare ad operare come un’entità in funzionamento (principio ISA ITALIA n. 570); b) ad «acquisire elementi probativi sufficienti ed appropriati che consentano di stabilire se gli eventi intervenuti tra la data di riferimento del bilancio e la data di relazione di revisione che richiedono rettifiche, ovvero informativa, siano appropriatamente riflessi nel bilancio in conformità al quadro normativo sull’informazione finanziaria applicabile» (principio ISA ITALIA n. 560). Con particolare riferimento ai doveri incombenti sui sindaci e sul revisore, ancor più in questo particolare momento di incertezza, assume importanza centrale lo scambio informativo che dev’essere reciprocamente attivato nel­l’ambito delle rispettive competenze (art. 2409-septies [continua ..]

2. Gli obblighi e le responsabilità conseguenti alla corretta e tempestiva rilevazione dell’impatto della discontinuità economica sulla continuità aziendale: A) l’informativa di bilancio

La cogenza dell’imperativo che impone di intercettare e gestire, con adeguata tempestività, i segnali di squilibrio patrimoniale o economico-finan­ziario che rendono probabili la crisi o l’insolvenza [8] causati dall’impatto della discontinuità economica dovuta all’emergenza bellica genera ricadute immediate tanto nell’ottica della corretta informativa di bilancio, quanto nella prospettiva connessa alla valutazione delle azioni correttive per porvi rimedio.

2.1. La centralità dell’informativa di bilancio

Analizzare la situazione di contesto al fine di verificarne la coerenza con il piano significa, anzitutto, prendere atto dei segnali di incertezza che caratterizzano lo scenario operativo in cui si colloca la società. L’incertezza, in tal senso, diventa un “dato di contesto” e di rischio, al pari di quelli con cui l’imprenditore si deve ordinariamente confrontare e, come tale, dev’essere non solo adeguatamente valutata, ma anche correttamente veicolata nelle comunicazioni di bilancio. Da ciò, dunque, discende una conseguenza imprescindibile: l’obbligo di farne menzione nella Nota integrativa al fine rendere l’informativa completa e attendibile. Preso atto che il termine di riferimento per valutare se i fatti sopravvenuti alla chiusura dell’esercizio debbano essere considerati nel relativo bilancio coincide con la «data di redazione del progetto di bilancio d’esercizio da parte degli amministratori» (OIC 29) [9], per le società i cui esercizi si chiudono al 31 dicembre è, dunque, inevitabile interrogarsi sull’incidenza della discontinuità economica generata dalla crisi bellica iniziata nella notte tra il 23 e il 24 febbraio 2022 sul bilancio d’esercizio chiuso al 31 dicembre 2021. Da ciò discende: a)  l’obbligo, sancito dall’art. 2427, comma 1, n. 22-quater, c., di illustrare in Nota integrativa «l’effetto patrimoniale, finanziario ed economico» della crisi; b)  l’obbligo, sancito dall’art. 2428 c.c, di descrivere nella Relazione sulla gestione: i) i rischi e le incertezze a cui la società è esposta per effetto della crisi (primo comma); ii) gli effetti che ne derivano in ordine «all’evolu­zione prevedibile della gestione» (comma 3, n. 6); iii) in relazione «all’uso da parte della società di strumenti finanziari, se rilevanti per la valutazione della situazione patrimoniale e finanziaria e del risultato economico di esercizio», se lo scenario di guerra possa esporre la società «al rischio di prezzo, al rischio di credito, al rischio di liquidità e al rischio di variazione dei flussi finanziari» (comma 4, n. 6-bis, lett. b). Tali obblighi d’informazione si declinano diversamente in funzione dell’ef­fettivo impatto dei fattori sopravvenuti sul bilancio. Rinviando l’esame [continua ..]

2.1.1. L’informativa sui fattori che non devono essere recepiti nei valori di bilancio

Stando alla definizione fornita dall’OIC 29, si tratta di quei «fatti che indicano situazioni esistenti alla data di bilancio, ma che non richiedono variazione dei valori di bilancio, in quanto di competenza dell’esercizio successivo», quali, ad esempio, «la perdita derivante dalla variazione di cambio con valute estere». Con particolare riferimento al contesto in esame, possono, dunque, rientrare in questa classificazione: la perdita di valore del magazzino, l’aumento dei prezzi delle forniture, l’aumento dei costi di produzione, l’aumento del costo dei servizi finanziari, ecc. Il medesimo principio contabile precisa che tali fatti, pur non dovendo essere rilevati a bilancio, «sono illustrati nella nota integrativa perché rappresentano avvenimenti la cui mancata comunicazione potrebbe compromettere la possibilità per i destinatari dell’informazione societaria di fare corrette valutazioni e prendere appropriate decisioni».

2.1.2. L’informativa sul mantenimento della continuità aziendale

A tal riguardo, il punto di riferimento è costituito dalle indicazioni fornite congiuntamente dall’OIC 29 e dall’OIC 11, dalla cui lettura sinottica si ricava la necessità di distinguere, secondo la partizione generalmente prevista in materia dal secondo, tra: a)  Fattori che, pur determinando significative incertezze sulla capacità del­l’azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionante destinato alla produzione di reddito nell’arco temporale riferito ai dodici mesi successivi alla redazione del bilancio, non siano tali da far sorgere una condizione di scioglimento e messa in liquidazione ex lege (artt. 2485-2484 c.c.), né inducano ad escludere che nel medesimo arco temporale vi siano ragionevoli alternative a tale eventualità. In tal caso, trattandosi di fatti di rilievo[10], «nella nota integrativa dovranno essere chiaramente fornite le informazioni relative ai fattori di rischio, alle assunzioni effettuate e alle incertezze identificate, nonché ai piani aziendali futuri per far fronte a tali rischi e incertezze. Dovranno inoltre essere esplicitate le ragioni che qualificano come significative le incertezze esposte e le ricadute che esse possono avere sulla continuità aziendale» (OIC 11). Inoltre, nell’illustrazione del fatto intervenuto, si dovrà fornire «la stima dell’effetto sulla situazione patrimoniale/finanziaria della società, ovvero le ragioni per cui l’effetto non è determinabile» (OIC 29). b)  Fattori sopravvenuti che, per contro, inducano a ritenere che nell’arco temporale considerato non vi siano ragionevoli alternative alla cessazione dell’attività, pur non essendosi ancora accertate cause di scioglimento ex lege. In tal caso, siccome la valutazione circa la sussistenza del presupposto della continuità non risulta più appropriato per fatti successivi alla data di chiusura del bilancio, l’OIC 29 richiede di tenerne conto nelle valutazioni di bilancio. In particolare, secondo quanto previsto dall’OIC 11, «la valutazione delle voci di bilancio è pur sempre fatta nella prospettiva della continuazione dell’attività, tenendo conto, nell’applicazione dei principi di volta in volta rilevanti, del limitato orizzonte temporale residuo». Nuovamente, dal combinato disposto di entrambi i principi [continua ..]

2.2. Le responsabilità (penali) conseguenti: le false/errate valutazioni di bilancio

Il primo snodo del ragionamento è, dunque, costituito dal confronto con il delitto di false comunicazioni sociali, nella duplice declinazione prevista dagli artt. 2621 e 2622 c.c.

2.2.1. A) L’idoneità e la rilevanza decettiva dell’informazione omessa o errata

Al riguardo, occorre, anzitutto, ricordare che tanto l’art. 2621 c.c., quanto l’art. 2622 c.c. non puniscono la “mera” violazione dei principi di corretta redazione del bilancio, bensì quei comportamenti che si traducano nella realizzazione di una comunicazione societaria caratterizzata da «concreta idoneità decettiva della “complessiva” informazione fornita» [11]. Con particolare riferimento al c.d. falso valutativo (che, trattandosi di considerare l’impatto della discontinuità economica sulla comunicazione di bilancio, è quella che maggiormente rileva in questa sede), l’orientamento ormai condiviso ne ravvisa la penale rilevanza allorché, «in presenza di criteri di valutazione normativamente fissati o di criteri generalmente accettati, l’agente da tali criteri si discosti consapevolmente e senza darne adeguata informazione giustificativa, in modo concretamente idoneo ad indurre in errore i destinatari delle comunicazioni» [12]. Per comprendere la portata operativa di tale affermazione, è sufficiente ricordare che: a)  gli artt. 2621 e 2622 c.c. tutelano la trasparenza societaria; b)  il bilancio è un documento dal contenuto (essenzialmente) valutativo; c)  i criteri da seguire per le valutazioni sono normalmente forniti dal codice civile, dai principi contabili e di revisione e dalle norme di comportamento del collegio sindacale. Sicché, richiamando nuovamente gli insegnamenti della Suprema Corte, «la redazione del bilancio è certamente attività sindacabile anche con riferimento al suo momento valutativo; e ciò appunto in quanto tali valutazioni non sono “libere”, ma vincolate normativamente e/o tecnicamente»[13]. Del resto, pare innegabile tanto l’incidenza delle valutazioni connesse all’impatto delle tensioni generate dalla crisi bellica sulla completezza e attendibilità dell’informativa di bilancio, quanto (di conseguenza) la rilevanza di tali valutazioni ai fini di garantirne la necessaria chiarezza informativa. In proposito, infatti, è sufficiente ricordare che la selezione dei fattori sopravvenuti di cui è necessario fornire un’adeguata informativa in Nota integrativa dev’essere condotta – secondo quanto previsto dall’OIC 29 – proprio avendo riguardo all’importanza [continua ..]

2.2.2. B) Discontinuità economica e necessità di salvaguardare la trasparenza dell’informazione societaria

Preso atto, dunque, che la cifra caratterizzante l’attuale contesto socio-eco­nomico (soprattutto) con riferimento alla crisi bellica è generalmente rappresentata dall’incertezza e dalla conseguente difficoltà di prevederne la durata e l’impatto sulla gestione dell’impresa e tenuto conto che, come evidenziato, l’obbiettivo di tutela perseguito dagli artt. 2621 e 2622 c.c. è costituito dalla trasparenza societaria, il primo “rimedio” di cui si può giovare il redattore del bilancio per porsi al riparo da censure (anzitutto di tipo penalistico) sulla completezza e attendibilità dell’informativa fornita la riguardo è indicato dall’art. 2423, comma 3, c.c.: «se le informazioni richieste da specifiche disposizioni di legge non sono sufficienti a dare una rappresentazione veritiera e corretta, si devono fornire informazioni complementari necessarie allo scopo». Del resto, anche l’OIC 29 sottolinea, a più riprese, l’importanza di dichiarare l’incertezza e, ove necessario, anche l’impossibilità di formulare previsioni e valutazioni attendibili sull’impatto dei fattori sopravvenuti. Di conseguenza, dev’essere raccomandato ai redattori di bilancio al 31 dicembre 2021 di porre particolare attenzione non solo alla completezza dell’in­formazione, ma anche (o, soprattutto) alla trasparenza con cui si rende noto al lettore l’eventuale impossibilità di fornire informazioni affidabili. Un’ulteriore accortezza da adottare dovrebbe essere quella di sfruttare la possibilità prevista dall’art. 2364, u.c., c.c. di differire la redazione del bilancio, sia nell’attesa che il quadro complessivo si “normalizzi” nuovamente; sia al fine di avvalorare l’impossibilità di procurarsi ulteriori elementi per conseguire l’obbiettivo di chiarezza perseguito dall’informativa di bilancio. In ogni caso, come di consueto, è destinata ad assumere importanza centrale l’informativa fornita in Nota integrativa, che, di per sé, costituisce «la chiave di lettura del bilancio e la esplicitazione dei criteri (e della eventuale deroga a tali criteri) di redazione dello stesso» [15], dalla cui analisi il destinatario deve essere posto nelle condizioni di conoscere: a)  l’incidenza dei fattori di crisi sulle [continua ..]

2.2.3. La gestione della crisi come momento di ripensamento degli equilibri generali. Le passività potenziali. Cenni

Da ultimo, un cenno dev’essere dedicato all’eventualità, non remota, che i fattori di discontinuità vengano “colti” dall’imprenditore come momento di ripensamento delle strategie aziendali, che a loro volta, generano nuove iniziative di (nuova e ulteriore) discontinuità, «quali l’abbandono di aree di business, la riconversione o la chiusura di stabilimenti» o la scelta di dismettere aziende, immobili, partecipazioni non più in linea con le nuove prospettive operative [16]. Sicché, si osserva, la discontinuità può condurre ad una nuova destinazione di alcuni cespiti, anche al fine di trarre risorse finanziarie da impiegare nel­l’attività; oppure può portare a «maggiore rigore nei processi valutativi (di crediti, di rimanenze, ecc.), ove in precedenza questi fossero stati influenzati da un atteggiamento di maggiore lassismo da parte del redattore del bilancio»; oppure può essere motivo della «modifica ai principi contabili utilizzati in passato in favore di altri ora probabilmente più idonei a fornire con maggiore chiarezza la rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa»; oppure, infine, può essere l’occasione per correggere errori contabili, la cui emersione è agevolata dalla necessità di avvicinarsi con maggiore rigore alle indicazioni fornite dal codice civile e dai principi contabili in tema di valutazioni [17]. Ebbene: nell’ambito di questi “ripensamenti” degli equilibri e delle strategie operative e contabili e, più in generale, in considerazione della generale incertezza determinata dall’attuale congiuntura di discontinuità economica, si inserisce la necessità di confrontarsi (anche) con la tematica delle c.d. passività potenziali. A questo argomento è dedicato un apposito documento di ricerca, a cura del CNDCEC e della Fondazione Nazionale dei Commercialisti, che, oltre al resto, richiama l’attenzione sul fatto che mentre «l’incertezza misurabile, correlata ad un rischio, confluisce in un fondo», le passività potenziali c.d. “remote”, pur non richiedendo specifiche interventi sul bilancio, devono essere evidenziate in Nota integrativa [18]. Al tal proposito, il § 49 [continua ..]

2.2.4. C) Incidenza del dovere di controllo sull’informativa di bilancio

In questo contesto si inseriscono i doveri di controllo rispettivamente attribuiti al Collegio sindacale e al Revisore legale. Come già ricordato, si tratta di compiti che, lungi dal sovrapporsi e duplicarsi, si debbono coordinare in relazione ai rispettivi ambiti di competenza: mentre al Collegio compete l’obbligo di vigilare sull’adeguatezza degli assetti (oltre che sul rispetto della legge e dello statuto), al secondo compete di procedere alle verifiche di dettaglio, funzionali all’adempimento (per quanto qui interessa) degli obblighi di revisione sanciti dai principi ISA ITALIA n. 560 e ISA ITALIA n. 570. In particolare, poiché la vigilanza richiesta al Collegio sindacale non deve tradursi «in un giudizio di merito sui risultati dell’attività amministrativo-contabile, bensì in un giudizio sintetico sull’efficienza e la funzionalità del sistema, svolto alla luce dei rischi rilevanti emersi in tali aree operative» [19], la stessa dev’essere finalizzata a comprendere se l’organo amministrativo si sia adeguatamente confrontato con i fattori di discontinuità determinati dalla crisi internazionale e, di conseguenza, se si sia attivato per predisporre le azioni adeguate (in termini di tempestività, ragionevolezza e proporzionalità) per porvi rimedio. Sicché, saranno fondamentali non solo le verifiche autonomamente compiute, ma anche (e soprattutto) gli scambi informativi avviati sia con l’organo gestorio, sia con il Revisore legale per ricevere le informazioni a tal fine necessarie; fermo restando il dovere di attivarsi nel caso in cui, all’esito di tali valutazioni (pur nell’ambito delle proprie competenze) risulti integrata la fattispecie di cui agli artt. 2447 c.c. (su cui, peraltro, v. infra). Al Revisore legale, come previsto dagli artt. 11 e 14 del d.lgs. n. 39/2010, spetterà di dar corso alle verifiche previste dai principi di revisione già richiamati, al fine di riscontrare il mantenimento del presupposto della continuità aziendale, oltre che il corretto recepimento in bilancio dei fattori sopravvenuti alla chiusura dell’esercizio. Considerata la peculiarità dell’attuale situazione di discontinuità, pare inoltre necessario che il Collegio ed il Revisore prevedano l’effettuazione di apposite attività di audit finalizzate non solo a reperire le [continua ..]

2.3. La rilevazione tempestiva della crisi

Calato nell’attuale contesto storico, l’art. 2086, comma 2, c.c. impone di rilevare e gestire, congiuntamente, tanto gli effetti della crisi bellica, quanto quelli generati dalla crisi pandemica, in tal modo gravando di particolare responsabilità gli obblighi degli amministratori e dei titolari delle posizioni di controllo.

2.3.1. A) Posizione di garanzia dell’imprenditore e ragionevolezza delle scelte gestorie

La rilevazione precoce dei segnali di squilibrio economico-finanziario, nella logica dell’early warning inaugurata con la riforma del 2003 per le s.p.a. [23], proseguita con la c.d. legge Madia [24] e approdata al d.l. n. 118/2021 [25], costituisce, secondo l’art. 2086 c.c., rientra, a pieno titolo nell’ambito del gestorio dell’imprenditore. Sicché, come già si è avuto modo di osservare in altre occasioni [26], nell’eventualità in cui questa sfoci nell’insolvenza, questi sarà chiamato a rendere conto delle scelte organizzative adottate (ivi compresi gli strumenti di controllo a ciò finalizzati) per consentirne la tempestiva emersione [27]. Di conseguenza, qualora si accertasse che tali scelte non erano adeguate «alla natura e alle dimensioni dell’impresa», o, peggio, che non ne è stata adottata alcuna (per grave noncuranza o addirittura al fine di celare le reali condizioni ecnomico-patrimoniali dell’impresa), potrebbero derivarne conseguenze (non solo d’ordine civilistico, ma anche) penali, sul versante dei reati di cui alle (tuttora vigenti) ipotesi di bancarotta [28]. Tale considerazione, trova ulteriore conferma nelle soluzioni adottate dal d.l. 6 novembre 2021, n. 152 (conv. dalla legge 29 dicembre 2021, n. 233), che, oltre a prevedere una serie di segnalazioni obbligatorie che taluni creditori pubblici qualificati (INPS, Agenzia delle Entrate e Agenzia delle Entrate-Riscossione) debbono indirizzare all’imprenditore e al Collegio sindacale [29], ha reso disponibile sulla piattaforma dedicata all’attivazione della procedura di composizione negoziata della crisi «un programma informatico gratuito che elabora i dati necessari per accertare la sostenibilità del debito esistente e che consente all’imprenditore di condurre il test pratico […] per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento» (art. 30-quinquies). Di conseguenza, si può fondatamente ritenere che, con l’introduzione del d.l. n. 118/2021, l’autonoma considerazione delle condizioni di squilibrio indicate dall’art. 2 e la predisposizione di strumenti appositamente finalizzati a comprenderne la portata e a porvi rimedio, facciano retrocedere a tale momento l’obbligo di attivazione sancito dall’art. 2086 c.c. (eventualmente al fine di escluderne [continua ..]

2.3.2. Necessità di coordinare l’eccezionalità degli effetti della crisi internazionale con la c.d. normativa Covid: la c.d. “sterilizzazione delle perdite”

Un ulteriore profilo degno di attenzione concerne la necessità di raccordare le disposizioni dettate per “contenere” l’incidenza degli effetti della pandemia sulla vita delle imprese con il nuovo scenario venutosi a creare a causa della crisi ucraina. In particolare, il fatto che il Legislatore non abbia – sino ad oggi – ritenuto di introdurre clausole di salvaguardia analoghe a quelle previste per la pandemia, né di adattare i precedenti interventi eccezionali all’attuale congiuntura fa gravare sugli organi di governance il non facile compito di bilanciare le ordinarie responsabilità gestorie e di controllo con la necessità di salvaguardare il valore della continuità aziendale, messa a rischio dal contesto di estrema (e fortunatamente) inedita eccezionalità del momento. L’esempio più significativo del peso della responsabilità riversata (anzitutto) sugli amministratori è rappresentato dalla disposizione che, più di altre, palesa il favor del Legislatore verso quelle realtà direttamente penalizzate dal Covid-19 [32]: la possibilità, prevista dall’art. 6, d.l. n. 23/2020 [33], di rinviare la rilevazione degli effetti delle perdite «emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2021» [34] al quinto esercizio successivo. Di fronte a questa opzione, invero, si pone la necessità di valutare non solo l’opportunità di avvalersene (interrogativo identico a quello che già si poneva al termine dell’esercizio chiuso al 31 dicembre 2020), ma anche di comprendere se sia possibile/opportuno beneficiarne per fronteggiare anche (e/o nonostante) quelle maturate a causa dell’odierna crisi internazionale e manifestatesi prima dell’approvazione del bilancio 2021 o delle quali, nella logica del principi contabili sanciti dall’OIC 11, si preveda l’insorgenza e l’incidenza nell’e­sercizio in corso [35]. Al riguardo, nel silenzio del Legislatore, una possibile soluzione può essere cercata partendo dalla presa d’atto che gli interventi normativi richiamati, lungi dall’introdurre un meccanismo di generalizzata ed automatica “sospensione” degli obblighi previsti in caso di riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale, da un lato, prevedono che, in tal caso, l’assemblea debba [continua ..]

2.3.3. Segue: la c.d. “sterilizzazione degli ammortamenti”

Riflessioni analoghe possono essere svolte anche a proposito della possibilità, riconosciuta dall’art. 60, comma 7-bis, d.l. n. 104/2020 (come da ultimo modificato dall’art. 5-bis, comma 1, lett. a), d.l. n. 4/2022) alle imprese che non adottano i principi contabili internazionali, di «non effettuare fino al 100 per cento dell’ammortamento annuo del costo delle immobilizzazioni materiali e immateriali, mantenendo il loro valore di iscrizione, così come risultante dall’ultimo bilancio annuale regolarmente approvato», per gli esercizi in corso al 31 dicembre 2021 e al 31 dicembre 2022, anche in deroga all’articolo 2426, comma 1, n. 2), del codice civile. Nel caso in cui ci si avvalga di tale facoltà, da un lato, occorre destinare «a una riserva indisponibile utili di ammontare corrispondente alla quota di ammortamento non effettuata in applicazione delle disposizioni di cui al medesimo comma», con l’avvertenza che «In caso di utili di esercizio di importo inferiore a quello della suddetta quota di ammortamento, la riserva è integrata utilizzando riserve di utili o altre riserve patrimoniali disponibili; in mancanza, la riserva è integrata, per la differenza, accantonando gli utili degli esercizi successivi» (comma 7-ter); dall’altro, è necessario dar conto in Nota integrativa «delle ragioni della deroga, nonché dell’iscrizione e dell’importo della corrispondente riserva indisponibile, indicandone l’influenza sulla rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria e del risultato economico dell’esercizio» (comma 7-quater). Si tratta, dunque, di una facoltà di cui il redattore del bilancio può avvalersi ad alcune condizioni: 1. deve essere funzionale a fornire una rappresentazione corretta dei fatti indicati in bilancio (art. 2423, comma 2, c.c.); 2. deve essere sorretta da una motivazione coerente con «le ragioni che hanno indotto la società a non effettuare gli ammortamenti» sino alla concorrenza della quota stabilita[40]; 3. deve fornire in Nota integrativa «le informazioni della scelta fatta nelle politiche contabili ai sensi del punto 1) dell’art. 2427 del codice civile», avendo cura di indicare: «a) su quali immobilizzazioni ed in che misura non sono stati effettuati gli ammortamenti; b) le ragioni che l’hanno [continua ..]

2.3.4. B) La posizione di garanzia del Collegio sindacale e del Revisore

In aggiunta a quanto già evidenziato in ordine alla generale ripartizione di competenze sancita dagli artt. 2403 e 2409-bis c.c. e dal d.lgs. n. 39/2010 (cfr. § 2.2.3), giova qui richiamare che, l’art. 15 d.l. n. 118/2021, pone a carico del Collegio sindacale l’onere di segnalare «per iscritto, all’organo amministrativo, la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza» per la nomina dell’esperto e l’avvio della procedura negoziata; con la precisazione che «la tempestiva segnalazione all’organo di amministrativo ai sensi del comma 1 e la vigilanza sull’andamento delle trattative sono valutate ai fini dell’esonero o dell’attenuazione della responsabilità prevista dall’art. 2407 c.c.». Tale onere di attivazione è reso vieppiù rilevante alla luce dell’art. 30-sexiex del d.l. n. 152/2021, che, come già ricordato, pone a carico dei citati creditori pubblici qualificati l’obbligo di segnalare «all’imprenditore e, ove esistente, all’organo di controllo, nella persona del presidente del collegio sindacale in caso di organo collegiale, tramite posta elettronica certificata o, in mancanza, mediante raccomandata con avviso di ricevimento inviata al­l’indirizzo risultante dall’anagrafe tributaria» l’accumulo di ritardi o di debiti scaduti al superamento di determinate soglie rispettivamente temporali e quantitative. Calando tali considerazioni nel contesto in esame e proseguendo nel ragionamento avviato in relazione ai doveri ed alle responsabilità degli amministratori, paiono pertanto destinate ad assumere importanza dirimente le informazioni acquisite dal Collegio sindacale per valutare l’adeguatezza, da ricostruire in termini di ragionevolezza: a)  delle scelte organizzative adottate dall’organo gestorio per intercettare e monitorare i fattori di squilibrio economico-finanziario con particolare riferimento alle criticità legate alla congiuntura socio-economica attuale; b)  delle azioni conseguentemente attivate per porre rimedio alle eventuali condizioni di squilibrio rilevate. Sicché, anche a fronte dell’onere di segnalazione previsto dall’art. 15 d.l. n. 118 (ulteriormente accentuato a fronte dell’innovazione introdotta dall’art. 30-sexies d.l. n. 152/2021), ancor più nella [continua ..]

NOTE