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Il quadro normativo di riferimento in ambito societario

Maurizio Irrera, Professore Ordinario di Diritto Commerciale presso l’Università degli Studi di Torino

L’intervento analizza il quadro di riferimento in ambito societario per le fonti di finanziamento delle società a partecipazione pubblica. In tale contesto di analisi, l’autore esamina preliminarmente la fattispecie del finanziamento soci, per poi illustrarne i profili civilistici e concorsuali.

Parole chiave: ambito societario – partecipazione pubblica – fonti di finanziamento.

 

The regulatory framework in the company law field

The paper analyzes the corporate framework for the sources of financing of publicly owned companies. In this context of analysis, the author preliminarily examines the case of the shareholder loan, and then he illustrates the civil and insolvency profiles.

Keywords: company law – public participation – financing sources.

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Sommario:

1. I finanziamenti soci: una prima classificazione - 2. La postergazione del rimborso dei finanziamenti soci - 2.2. Le deroghe in ambito concorsuale - 3. Il divieto di assistenza finanziaria della società pubblica in crisi: profili civilistici - 3.2. Il divieto di «soccorso finanziario» e il rapporto con l’art. 21, commi 1 e 3-bis, TUSP - 3.3. Eccezioni al divieto di «soccorso finanziario»: a) ricapitalizzazione che impedisce lo scioglimento della società - 3.4. Segue. b) Società che svolgono servizi pubblici o realizzano investimenti - 3.5. Segue. c) Interventi straordinari in caso di rischio di interruzione di pubblici servizi - 4. Il finanziamento pubblico della società partecipata in bonis - NOTE


1. I finanziamenti soci: una prima classificazione

Quando si parla di finanziamento delle società, è possibile operare una prima macro-distinzione tra finanziamenti ottenuti mediante il ricorso al mercato del credito, da una parte, e supporto finanziario da parte dei soci, dall’altra. Nel presente intervento, peraltro, ci si focalizzerà esclusivamente su que­st’ultima categoria, vale a dire quella dei “prestiti” dei soci alla società (i c.d. finanziamenti soci), giacché è in tale settore che si presentano le problematiche di maggiore rilievo per le società partecipate da soci pubblici. Nell’ambito dei finanziamenti soci, peraltro, vengono fatte tradizionalmente rientrare tre diverse fattispecie, vale a dire i versamenti in conto capitale, i versamenti a copertura delle perdite e i finanziamenti dei soci in senso proprio, i cui caratteri distintivi possono essere sintetizzati come segue. I versamenti in conto capitale si risolvono in erogazioni a favore della società, che possono essere effettuati senza particolari formalismi e vanno ad accrescere il patrimonio netto, costituendo riserve di capitale; non devono prevedere obbligo di restituzione a favore del socio erogante, ma possono essere in una qualche misura restituiti mediante delibera di distribuzione delle riserve da parte dell’assemblea straordinaria. Giacché tale restituzione avviene in proporzione alla quota di capitale sottoscritta da ciascun socio, [continua ..]

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2. La postergazione del rimborso dei finanziamenti soci

2.1. La disciplina di cui all’art. 2467 c.c. Al fine di limitare il fenomeno della c.d. “sottocapitalizzazione nominale” [3], che si verifica allorché la società venga dotata dei mezzi necessari per lo svolgimento della propria attività (non mediante un’adeguata capitalizzazione, bensì) attraverso la concessione di finanziamenti da parte dei soci [4], l’art. 2467 c.c. – introdotto dal d.lgs. n. 6/2003 – prevede che il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società in stato di tensione finanziaria sia postergato [5] rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, debba essere restituito [6]. La ratio della disposizione risiede nell’evitare il rischio che i soci finanziatori riversino il rischio di impresa – quantomeno parzialmente – sui creditori sociali, concorrendo con questi ultimi nella ripartizione dell’attivo rinveniente da eventuali procedure esecutive o concorsuali instaurate nei confronti della società [7]. Sino alla riforma operata con il d.lgs. n. 6/2003, peraltro, non esisteva alcuna norma che si occupasse di prevenire gli abusi al ricorso, da parte dei soci, dello strumento del finanziamento anziché del conferimento di mezzi propri in favore della società. Nel silenzio normativo, si era proposto, in dottrina e [continua ..]

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2.2. Le deroghe in ambito concorsuale

Nell’ambito della disciplina della crisi d’impresa, oggi contenuta nella Legge fallimentare, sino al momento dell’entrata in vigore del codice della crisi, sono disciplinate alcune figure di finanziamento soci, che – ai sensi dell’art. 111, comma 2, l. fall. – sono considerate prededucibili in quanto sorte in funzione o in esecuzione di una procedura concorsuale. Fra tali figure, a titolo esemplificativo, possono essere ricompresi i finanziamenti in esecuzione del concordato – o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti – e i c.d. finanziamenti-ponte di cui all’art. 182-quater, commi 1 e 2, l. fall.; i finanziamenti interinali e quelli urgenti di cui all’art. 182-quinquies, commi 1 e 3, l. fall.; i finanziamenti autorizzati dal tribunale nell’ambito di un procedimento di composizione negoziata della crisi, ai sensi dell’art. 10, comma 1, d.l. n. 118/2021; o, ancora, con riferimento al codice della crisi, i finanziamenti funzionali all’esercizio dell’attività aziendale fino all’omologa del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, oppure all’apertura e allo svolgimento di tali procedure, come disciplinati dall’art. 99, cod. crisi; i finanziamenti in esecuzione di un concordato o un accordo di ristrutturazione omologato, ai sensi dell’art. 101, cod. crisi. La ragione per la quale le precitate forme di finanziamento sono [continua ..]

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3. Il divieto di assistenza finanziaria della società pubblica in crisi: profili civilistici

3.1. L’art. 14, comma 5, d.lgs. n. 175/2016 s.m.i. (TUSP) Le società partecipate da enti pubblici, oltre all’art. 2467 c.c., peraltro, incontrano lo specifico limite ai finanziamenti del socio pubblico di cui all’art. 14, comma 5, TUSP, per il quale le amministrazioni «non possono, salvo quanto previsto dagli articoli 2447 e 2482-ter del codice civile, sottoscrivere aumenti di capitale, effettuare trasferimenti straordinari, aperture di credito, né rilasciare garanzie a favore delle società partecipate, con esclusione delle società quotate e degli istituti di credito, che abbiano registrato, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali». La norma vieta il c.d. «soccorso finanziario» alle società partecipate strutturalmente in perdita. La ratio del divieto è ridurre il rischio di una gestione della società a partecipazione pubblica in contrasto con i principi di economicità, efficacia ed efficienza derivanti dall’obbligo di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Obbligo che impone anche al socio pubblico di agire in aderenza alla vocazione lucrativa della società perché, se è pur vero che la partecipazione societaria deve essere funzionale al perseguimento degli scopi istituzionali dell’ente, è [continua ..]

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3.2. Il divieto di «soccorso finanziario» e il rapporto con l’art. 21, commi 1 e 3-bis, TUSP

Il divieto di «soccorso finanziario» deve essere peraltro letto in parallelo con l’art. 21, commi 1 e 3-bis, TUSP, i quali, da un lato, impongono ai soci pubblici di società rientranti nel bilancio consolidato di Stato di accantonare nei rispettivi bilanci somme corrispondenti alle perdite cumulate da tali società, in misura proporzionale alla quota di partecipazione; dall’altro, consentono di impiegare tali somme per ripianare le perdite della società, nel rispetto dei principi e della legislazione europea in tema di aiuti di Stato: «nel caso in cui società partecipate dalle pubbliche amministrazioni locali comprese nell’elen­co di cui all’articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, presentino un risultato di esercizio negativo, le pubbliche amministrazioni locali partecipanti, che adottano la contabilità finanziaria, accantonano nell’anno successivo in apposito fondo vincolato un importo pari al risultato negativo non immediatamente ripianato, in misura proporzionale alla quota di partecipazione […]. Le pubbliche amministrazioni locali partecipanti possono procedere al ripiano delle perdite subite dalla società partecipata con le somme accantonate ai sensi del comma 1, nei limiti della loro quota di partecipazione e nel rispetto dei principi e della legislazione dell’Unione europea in tema di aiuti di Stato». Dunque, in tal caso sembrerebbe [continua ..]

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3.3. Eccezioni al divieto di «soccorso finanziario»: a) ricapitalizzazione che impedisce lo scioglimento della società

Oltre a quella prevista per i contributi diretti a banche e società quotate, il divieto di «soccorso finanziario» incontra tre importanti eccezioni. Innanzitutto, la legge consente la partecipazione ad operazioni di aumento di capitale ove si ricada nelle fattispecie di cui agli artt. 2447 e 2482-ter c.c., vale a dire perdita del capitale oltre un terzo o sua riduzione al di sotto del minimo legale [18]. Va peraltro rilevato come in tal caso il socio pubblico possa, ma non sia in alcun modo obbligato a sottoscrivere l’aumento [19], anche perché, per certi versi, l’obbligo si porrebbe in contraddizione con il divieto di soccorso finanziario, che preclude al socio l’intervento per fattispecie certamente meno gravi rispetto a quelle che presuppongono l’obbligo di ricapitalizzazione della società che pertanto si può ragionevolmente ritenere vada effettuato solo nel caso in cui il socio pubblico ritenga che, grazie all’aumento, la società sia in grado di recuperare la propria redditività. Diversamente, sebbene autorizzato dalla legge, l’intervento potrebbe comunque sembrare elusivo del divieto generale di soccorso finanziario dell’impresa in stato di perdita strutturale. In altri termini, considerato che la ratio dell’art. 14, comma 5, TUSP è di evitare la dispersione di risorse pubbliche, l’eccezione potrà operare alle seguenti condizioni: i) sia [continua ..]

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3.4. Segue. b) Società che svolgono servizi pubblici o realizzano investimenti

La seconda eccezione al divieto di soccorso finanziario riguarda «i trasferimenti straordinari», a favore di società in stato di perdita strutturale da almeno tre esercizi, «a fronte di convenzioni, contratti di servizio o di programma relativi allo svolgimento di servizi di pubblico interesse ovvero alla realizzazione di investimenti, purché le misure indicate siano contemplate in un piano di risanamento, approvato dall’Autorità di regolazione di settore ove esistente e comunicato alla Corte dei Conti con le modalità di cui all’articolo 5, che contempli il raggiungimento dell’equilibrio finanziario entro tre anni». Non è chiaro se la convenzione o il contratto debba preesistere oppure possa essere stipulata ex novo successivamente al sorgere della crisi della società e in funzione del suo superamento. Rientrano nell’eccezione eventuali modifiche in senso meno gravoso di contratti o convenzioni preesistenti, onde consentire il risanamento della società. Consentendo «trasferimenti straordinari» il legislatore ha inteso autorizzare qualsiasi forma di sostegno, sia di carattere patrimoniale (aumenti di capitale, versamenti in conto capitale, ecc.), sia di carattere finanziario, che non costituisca un adempimento di precedente obbligo. Perché l’eccezione operi è necessario che gli amministratori predispongano un piano di risanamento che preveda il [continua ..]

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3.5. Segue. c) Interventi straordinari in caso di rischio di interruzione di pubblici servizi

Da ultimo, il «soccorso finanziario» è consentito «al fine di salvaguardare la continuità nella prestazione di servizi di pubblico interesse, a fronte di gravi pericoli per la sicurezza pubblica, l’ordine pubblico e la sanità». In tal caso l’intervento può prescindere dalla valutazione di economicità (richiesta per l’operare delle altre eccezioni) perché sono superiori gli interessi da preservare. Affinché operi l’eccezione, tuttavia, l’amministrazione socia deve chiedere l’autorizzazione ad intervenire al Presidente del Consiglio dei ministri, che decide con decreto adottato su proposta del Ministero dell’economia e delle finanze, di concerto con gli altri Ministri competenti, soggetto a registrazione della Corte dei Conti. Si è peraltro osservato che la richiesta di un procedimento così articolato, connessa alle note lungaggini procedurali, potrebbe vanificare la tempestività dell’intervento del socio.

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4. Il finanziamento pubblico della società partecipata in bonis

Tanto premesso in ordine ai limiti che contraddistinguono i limiti all’inter­vento dei soci pubblici in società in difficoltà è possibile esaminare se ricorrano limitazioni anche alle possibilità di finanziare o effettuare versamenti a fondo perduto a favore di società in stato di regolare funzionamento. Senza soffermarsi sui principi ricavabili dagli artt. 12, l. n. 241/1990 (per il quale la concessione di vantaggi economici a favore di soggetti pubblici e privati è subordinata alla predeterminazione dei criteri e delle modalità a cui le amministrazioni si debbono attenere), nonché dall’art. 194, d.lgs. n. 267/2000 (per il quale sono legittimi i debiti fuori bilancio contratti dagli enti locali per: copertura di disavanzi di consorzi, di aziende speciali e di istituzioni, nei limiti degli obblighi derivanti da statuto, convenzione o atti costitutivi, purché sia stato rispettato l’obbligo di pareggio del bilancio ed il disavanzo derivi da fatti di gestione; ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme previste dal codice civile o da norme speciali, di società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici locali), dalla giurisprudenza contabile è possibile ricavare alcuni principi. Il primo è che il socio pubblico deve poter esercitare finalità istituzionali dell’ente per il tramite della società, non rilevando perciò le [continua ..]

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NOTE

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