Nel contesto del conflitto fra Russia e Ucraina e delle sanzioni UE, l’approfondimento illustra i risvolti sulle imprese italiane. In tale scenario di crisi, dopo aver analizzato le nuove aree di rischio emergenti dal conflitto in corso, gli autori si calano nella prospettiva del­l’imprenditore, analizzando i fattori di rischio e il quadro normativo di riferimento.

SOMMARIO:

1. Le nuove aree di rischio legate al conflitto Russia-Ucraina - 2. La completezza e trasparenza dell’informativa finanziaria - 3. Obblighi di pianificazione e gestione del rischio - 4. Norme emergenziali e responsabilità gestoria: la correttezza e completezza dell’informazione societaria come parametro fondamentale per la valutazione della diligenza - 5. Obblighi di attivazione e di informativa in ambito consigliare e assembleare - 6. Obblighi di attivazione dell’organo di controllo e del revisore - 7. Il ricorso ai nuovi strumenti normativi previsti per attuare il risanamento mediante una composizione negoziale della crisi - 8. De jure condendo: l’introduzione dell’obbligo di rinegoziazione dei contratti come strumento per affrontare i nuovi scenari di crisi - NOTE

1. Le nuove aree di rischio legate al conflitto Russia-Ucraina

L’invasione dell’Ucraina da parte della Russia e le sanzioni imposte a livello comunitario sono destinate ad incidere profondamente su un tessuto economico, nazionale ed europeo, già stremato dagli effetti distruttivi della pandemia di Covid 19 e che tentava progressivamente e faticosamente di riprendersi da una prolungata situazione di crisi generale. I nuovi e imprevedibili scenari che si profileranno portano di nuovo drammaticamente all’attenzione il problema della gestione dei rischi cui le imprese sono soggette, e che devono essere affrontati nella prospettiva della prudenza e lungimiranza richiesta dal nuovo art. 2086 c.c. Gli effetti della guerra così vicina ai nostri confini e delle sanzioni comminate a livello comunitario e internazionale hanno riverberato immediatamente i loro effetti sulle borse, sul mercato delle valute e dei beni rifugio, con effetti sensibili sui cambi e sui prezzi di alcune materie prime. Il cambio euro-dollaro è sceso a dirotto, in quanto gli Stati Uniti sono geograficamente lontani dalla guerra e ne subiscono meno direttamente l’impatto economico: per cui gli investitori sposteranno sempre di più gli acquisti dalle attività finanziarie del vecchio continente a quelle di Wall Street, convertendo euro in dollari. La guerra tra Mosca e Kiev aggrava inoltre ulteriormente il problema dell’aumento dei costi delle risorse energetiche (gas e petrolio) e lo estende ai costi delle materie prime. Rientrano tra queste non solo i beni agricoli (grano e cereali importati in grandi derrate da Russia e Ucraina) ma anche i metalli come nichel o alluminio, largamente utilizzati nell’industria anche nei componenti di beni per la transizione energetica (cfr. i dati pubblicati su Il Sole 24Ore del 7 marzo 2022, 2). Sul fronte dell’export, sono più di 15.000 le imprese italiane che esportano in Russia (alcune oltre il 50% del fatturato con l’estero), nel settore dell’agro– alimentare, della moda, delle calzature, dei mobili, del legno e dei metalli (cfr. i dati pubblicati su Il Sole 24Ore del 7 marzo 2022, 3). Di queste molte operano con la garanzia assicurativa di Sace, che, in considerazione dell’aggrava­mento del rischio sulle geografie interessate dal conflitto russo ucraino, ha sospeso temporaneamente l’assunzione di nuovi rischi per l’attività di export credit in Russia e in Bielorussia. Gli effetti [continua ..]

2. La completezza e trasparenza dell’informativa finanziaria

L’imprenditore che, in questo complesso e preoccupante scenario, si accinge a redigere il bilancio di esercizio, dovrà tener conto di tutti i fattori di rischio sopra enunciati e confrontarsi con un quadro normativo che pone il tema della prevenzione e gestione del rischio al centro degli obblighi di diligenza e corretta amministrazione, e ha ridisegnato il sistema delle responsabilità degli organi di amministrazione e controllo delle società e degli enti in funzione dell’obbligo di rilevazione precoce e gestione del rischio di crisi attraverso la pianificazione dell’attività d’impresa e l’adozione di assetti organizzativi adeguati volti al monitoraggio della continuità aziendale. Sul fronte dell’informativa finanziaria, i canoni cui gli amministratori dovranno attenersi in sede di redazione del bilancio sono desumibili: Dall’art. 2427 c.c., che stabilisce che “La nota integrativa deve indicare, oltre a quanto stabilito da altre disposizioni: (…) 6-bis) eventuali effetti significativi delle variazioni nei cambi valutari verificatesi successivamente alla chiusura dell’esercizio”; e “(…) 22-quater) la natura e l’effetto patrimoniale, finanziario ed economico dei fatti di rilievo avvenuti dopo la chiusura dell’esercizio”; Dall’art. 2428 c.c. (Relazione sulla gestione) a norma del quale “Il bilancio deve essere corredato da una relazione degli amministratori contenente un’analisi fedele, equilibrata ed esauriente della situazione della società e dell’andamento e del risultato della gestione, nel suo complesso e nei vari settori in cui essa ha operato, anche attraverso imprese controllate, con particolare riguardo ai costi, ai ricavi e agli investimenti, nonché una descrizione dei principali rischi e incertezze cui la società è esposta”; Dal principio di revisione 570, in tema di continuità aziendale, che (nel­l’impone al revisore l’obbligo di monitoraggio costante della continuità aziendale e di segnalazione alla direzione i fattori di rischio che possono portare ad una sua compromissione) specificamente individua, tra gli “Indicatori di rischio gestionali”, “la perdita di mercati fondamentali, di contratti di distribuzione, di concessioni o di fornitori importanti”, e tra gli “Altri indicatori” [continua ..]

3. Obblighi di pianificazione e gestione del rischio

Nella dottrina aziendalistica costituisce un assunto fondamentale il dato che qualunque attività d’impresa – indipendentemente da suo settore di appartenenza o dalla sua natura pubblica o privata – “opera in una situazione di incertezza, poiché è sottoposta a ‘condizioni di rischio’ che costituiscono una condizione di esistenza stessa dell’impresa” [1]. La capacità di valutare, gestire in modo efficiente, presidiare in modo permanente e limitare i rischi costituisce quindi una condizione fondamentale per lo sviluppo e, talora, per la sopravvivenza stessa dell’impresa. In questo scenario compete quindi all’organo amministrativo dotare la società di un adeguato sistema di “controllo di gestione”: inteso “come l’insieme delle procedure e degli strumenti di indagine e di controllo volti a guidare la gestione verso il conseguimento degli obiettivi stabiliti in sede di pianificazione operativa, individuando le aree di rischio, approntando i necessari strumenti di prevenzione, controllo e gestione di tali rischi, rilevando, quindi, lo scostamento tra obiettivi pianificati e risultati conseguiti, e ponendo in essere, attraverso un processo dinamico di continua verifica e auto-adeguamento, le opportune azioni correttive” [2]. Questo sistema risulterà adeguato allorquando i controlli preventivi adottati per accertare e valutare i rischi e le misure attuate per prevenirli e contenerli siano tali da garantire che i rischi “siano ridotti ad un livello accettabile” [3]. Gli obblighi di organizzazione e pianificazione (che erano rimasti per lungo tempo appannaggio pressoché esclusivo degli aziendalisti e, per alcuni aspetti, degli economisti), trovano ora il loro preciso fondamento normativo nella disciplina dei doveri e delle responsabilità degli organi di amministrazione e controllo, come ridisegnata dal codice della crisi e integrata dal d.l. n. 118/2021. Gli artt. 2086 [4], 2381 [5] e 2403 [6] del c.c. impongono infatti agli amministratori di adottare assetti organizzativi adeguati in relazione alle dimensioni e alla natura dell’attività svolta e nel contempo impongono all’organo di controllo il dovere di verificarne l’adeguatezza e la loro effettiva attuazione, anche in funzione dell’intercettazione dei segnali di squilibrio economico-finanziario [continua ..]

4. Norme emergenziali e responsabilità gestoria: la correttezza e completezza dell’informazione societaria come parametro fondamentale per la valutazione della diligenza

Occorre poi considerare che, a far data dall’aprile 2020, il quadro delineato ai paragrafi che precedono è stato reso ancor più complesso dagli interventi legislativi che hanno introdotto deroghe di natura temporanea alla normativa prevista dal codice civile in tema di redazione dei bilanci, “snaturando” di fatto la funzione informativa del bilancio. A partire (per l’esercizio 2020) dal d.l. 8 aprile 2020, n. 23 e dalla legge 17 luglio 2020, n. 77riguardanti sia la redazione dei bilanci in continuità aziendale (norme che hanno comportato le interpretazioni OIC nn. 6 e 8), sia gli effetti della sospensione delle perdite di esercizio, si sono succeduti il decreto del MEF 17 luglio 2020, circa la possibilità di non procedere a svalutazione delle minusvalenze nei titoli non durevoli, che a sua volta ha comportato l’interpre­tazione OIC n. 4, nonché la legge 13 ottobre 2020, n. 126 riguardante sia la possibilità di sospendere gli ammortamenti (con emissione dell’interpretativo OIC n. 9), sia la facoltà di rivalutare alcune attività (con emissione dell’inter­pretativo OIC n. 7). Con riferimento ai bilanci chiusi al 31 dicembre 2020, si possono ricordare: – la legge n. 234/2021 (legge di bilancio 2022), che ha esteso ai bilanci relativi all’esercizio 2021 la disposizione derogatoria della sospensione degli ammortamenti già prevista per i bilanci relativi all’esercizio 2020; – la legge n. 15/2022 (conversione del d.l. n. 228/2021, cd “milleproroghe”), che ha esteso anche alle perdite emerse nell’esercizio in corso al 31 dicembre 2021 la disciplina già prevista dal d.l. n. 23/2020 (pertanto alle perdite 2021 è prevista la non applicabilità delle norme del codice civile e le stesse potranno essere coperte entro il termine di approvazione del bilancio di esercizio 2026). Si potrebbe dire, alla luce del quadro normativo sopra delineato, che è lo stesso legislatore a “suggerire la politica di bilancio”, pur di sostenere le aziende in un contesto economico globale di difficile interpretazione, proprio per impedire che le perdite dovute a eventi eccezionali e fuori dal contesto gestionale proprio dell’impresa possano compromettere la sua consistenza patrimoniale. Allo stato non risulta ancora predisposta una valutazione degli impatti recati dalla predetta normativa, [continua ..]

5. Obblighi di attivazione e di informativa in ambito consigliare e assembleare

In base alla ripartizione dei doveri e delle responsabilità prevista dall’art. 2381 c.c., compete innanzitutto all’amministratore delegato della società in crisi (o che deve prepararsi ad affrontare e gestire il rischio di crisi) l’obbligo di convocare il consiglio per illustrare le problematiche rilevate, riferire in ordine alle iniziative assunte e proporre quelle ulteriori di competenza del­l’organo collegiale (in particolare la convocazione dell’assemblea degli azionisti per le deliberazioni di sua competenza). Il consiglio di amministrazione è inoltre la sede in cui l’organo di controllo può e deve acquisire le informazioni necessarie per svolgere i suoi compiti di vigilanza sulla gestione. L’emergenza di profili di rischio che possano incidere sulla continuità aziendale impone quindi di intensificare le riunioni del consiglio di amministrazione, affinché l’organo collegiale possa svolgere le sue funzioni con pienezza di informativa, offrire all’organo delegato il proprio supporto e condividere le linee cui deve essere improntata la gestione. Al manifestarsi di segnali di crisi, l’amministratore deve inoltre riferire prontamente ai soci in ordine alle ragioni che l’anno causata e deve illustrare all’assemblea le possibilità di un’eventuale ripresa, affinché l’assemblea possa assumere le deliberazioni necessarie o opportune (ripianare le perdite, finanziare la società, metterla in liquidazione). È peraltro probabile che le ricadute negative della situazione internazionale finiscano, in molti casi, con il peggiorare i conti di imprese che hanno già subito gi effetti della pandemia e si sonno avvalse delle misure eccezionali introdotte a tutela della continuità aziendale (il riferimento è i particolare alle note disposizioni che hanno consentito di derogare alle norma imperative in materia di riduzione del capitale sociale nominale per perdite e di redazione del bilancio di esercizio in continuità). A questo proposito occorre sottolineare che la facoltà di “congelare” gli obblighi di ricapitalizzazione di cui agli artt. 2446, 2447, 2482-bis, e 2482-ter c.c. non esclude affatto l’obbligo di convocare senza indugio l’assemblea per gli opportuni provvedimenti ove il capitale risulti perduto per oltre un terzo e, a maggior ragione, ove il [continua ..]

6. Obblighi di attivazione dell’organo di controllo e del revisore

L’emersione di nuovi rischi, suscettibili di profilare scenari di crisi, comporta, a carico dei sindaci, la necessità di un’intensificazione dei controlli volti a verificare che siano adottate tutte le misure necessarie (ivi inclusi i piani aziendali) per gestire tali rischi in modo adeguato e salvaguardare il patrimonio sociale. L’attività di controllo si sostanzierà inoltre in un attento monitoraggio del requisito della continuità aziendale: monitoraggio che dovrà essere svolto anche mediante costante scambio di informazione con l’organo incaricato della revisione legale, potenziando il flusso informativo tra Organo di Controllo e Revisore, previsto dall’art. 2409-septies c.c. Infatti solo tramite il costante scambio di informazione tra Organo di Controllo e Revisore sarà possibile attuare quel coordinamento (durante lo svolgimento delle attività di monitoraggio dei segnali di crisi e del loro impatto sulla continuità d’impresa) che è necessario per dare efficacia e valenza sostanziale alle attivazioni previste dalla legge a tutela della società, dei creditori e dei terzi ed evitare di incorrere nelle responsabilità che il legislatore ha disciplinato secondo criteri di comportamento e parametri predeterminati tali da renderle difficilmente eludibili.

7. Il ricorso ai nuovi strumenti normativi previsti per attuare il risanamento mediante una composizione negoziale della crisi

Dalla necessità/opportunità di adottare una strategia di prudente attesa (consentita dalle disposizioni emergenziali e volta ad evitare un’applicazione troppo tempestiva e affrettata delle disposizioni che impongono la ricapitalizzazione della società in caso di perdita del capitale e, in mancanza, la sua liquidazione), non consegue tuttavia che la società possa proseguire la propria attività in perdita, incrementando il passivo in danno dei creditori sociali e sfuggendo ad ogni sanzione. L’art. 2086 c.c. – nella nuova formulazione introdotta dal c.c.i.i. – afferma infatti con forza il principio che “l’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’at­tuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”. Orbene, l’avvio della procedura di Composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa introdotta dall’art. 2 del d.l. crisi, costituisce – per la facilità di accesso ed i vantaggi che offre – la prima opzione che gli amministratori dovranno valutare e promuovere in presenza di segnali di crisi o di precrisi. Ed un’omessa o ritardata attivazione in tal senso costituirà un preciso argomento su cui fondare la responsabilità di cui all’art. 2486 c.c. per la prosecuzione dell’attività con assunzione di nuovo rischio imprenditoriale. Pertanto, qualora le valutazioni addotte a sostegno del congelamento delle perdite e della prosecuzione dell’attività non fossero più attuali e – per effetto dei nuovi allarmanti scenari internazionali – dovessero essere riviste in senso peggiorativo, gli amministratori non potranno esimersi dal verificare – anche attraverso il test di autodiagnosi accessibile sulla piattaforma internet attuata in esecuzione del d.l. crisi – la sussistenza dei presupposti necessari per avviare la procedura di composizione negoziata della crisi dall’art. 2 del d.l. predetto. E di questa verifica, [continua ..]

8. De jure condendo: l’introduzione dell’obbligo di rinegoziazione dei contratti come strumento per affrontare i nuovi scenari di crisi

I nuovi fronti di crisi consentono purtroppo di profilare scenari di instabilità ed incertezza prolungati e durevoli. E non è pensabile che le difficoltà che le imprese si trovano a fronteggiare possano essere superate rendendo “permanenti” gli effetti di misure legislative emergenziale che, per loro stessa natura, sono destinate a disciplinare situazioni transitorie. Occorre cioè prendere atto che questa è una crisi da cui usciremo tutti più poveri, e che le imprese potranno superare solo se tutte le parti coinvolte, con l’obiettivo di salvaguardare il valore economico, sociale, erariale ed occupazionale delle aziende, accetteranno di fare un sacrificio, negoziando accordi di ristrutturazione del debito e rinegoziando i rapporti contrattuali in termini compatibili con il mutato contesto economico e sociale in cui le imprese sono costrette ad operare. Gli effetti imprevisti ed imprevedibili scatenati dal nuovo scenario internazionale hanno ulteriormente perturbato l’esecuzione dei rapporti contrattuali delle imprese, in special modo quelli a prestazioni corrispettive e ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita. Esistono infatti situazioni in cui la continuità di impresa può essere salvaguardata solo alla condizione di mantenere in piedi contratti o forniture o rapporti strategici, le cui prestazioni corrispettive sono tuttavia divenute squilibrate per effetto della crisi (si pensi anche solo all’incidenza degli aumenti imprevisti e incontenibili delle materie prime, ed ora anche dell’energia: aumenti che rischiano di compromettere la stessa possibilità dell’azienda di rimanere sul mercato nel caso in cui le parti non addivengano ad una rivisitazione del rapporto). In questi casi la rivisitazione del rapporto ai fini della sua conferma e del suo mantenimento in vita, costituisce un interesse superiore poiché, in quanto collegato all’esigenza di garantire la continuità d’impresa, si riverbera su tutti gli stakeholder i cui patrimoni e le cui attività sono comunque profondamente influenzate dall’attività di impresa. Per salvaguardare questi interessi superiori, una soluzione efficace e facilmente realizzabile a livello normativo potrebbe essere quella di ampliare e “istituzionalizzare” lo strumento della rinegoziazione dei contratti previsto dall’art. 10, comma [continua ..]

NOTE