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La formazione del capitale nelle s.r.l. Interessi dei soci, esigenze dell´impresa e protezione dei creditori

Fabio Nieddu Arrica, Professore a contratto di Diritto Commerciale presso l’Università degli Studi di Cagliari

Il saggio fornisce un’approfondita trattazione delle regole della formazione del capitale sociale nell’ambito delle società a responsabilità limitata. In tale prospettiva di analisi, l’au­tore delinea la disciplina dei conferimenti, analizzando – inter alia – i conferimenti di beni in natura e di crediti, la disciplina dei versamenti e i doveri degli amministratori circa la stima dei conferimenti. Da ultimo, l’autore affronta la questione della mancata esecuzione dei conferimenti, soffermandosi su patologie e rimedi.

Keywords: share capital – social interests – protection of creditors – bestowals

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Capital formation in s.r.l. Shareholders’ interests, business needs and creditors’ protection

The essay provides an in-depth analysis of the rules of the formation of legal capital in the context of limited liability companies. In this perspective, the author outlines the discipline of contributions, analyzing – inter alia – the contributions of assets in kind and credits, the discipline of payments and the duties of administrators regarding the estimate of contributions. Lastly, the author addresses the issue of non-execution of the conferences, focusing on pathologies and remedies.

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Sommario:

1. Preambolo - 2. Capitale sociale e sistema del netto - 3. Le utilità conferibili in s.r.l. - 4. Il rapporto tra valore dei conferimenti e capitale sociale - 5. I conferimenti in denaro e le s.r.l. senza capitale - 5.1. La facoltà di versare il 25% del conferimento in danaro - 5.2. I conferimenti nella s.r.l. unipersonale - 5.3. Le s.r.l. con capitale inferiore ad euro diecimila - 6. I conferimenti di beni in natura e di crediti - 6.1. La stima e i connessi doveri degli amministratori - 6.2. Le garanzie e i rischi a carico del conferente - 6.3. Gli “acquisti pericolosi” - 7. Il conferimento di prestazioni d’opera e servizi - 7.2. La stima (e la minusvalenza) della prestazione conferita - 7.3. La mancata attuazione della prestazione conferita per impossibilità sopravvenuta - 7.4. Le garanzie a presidio del conferimento di industria - 8. La mancata esecuzione dei conferimenti. Patologie e rimedi - 8.1. L’applicabilità dell’art. 2466 ai conferimenti in natura - 8.2. Il procedimento finalizzato alla copertura o alla riduzione del capitale - 8.3. L’incidenza della mora sui diritti corporativi del socio - 8.4. La posizione del socio di industria inadempiente - 8.4.1. La posizione del socio di industria in seguito al verificarsi di fatti di impossibilità sopravvenuta - 8.4.2. La scadenza o l’inefficacia delle garanzie personali a presidio del conferimento d’opera o servizi - NOTE


1. Preambolo

Le regole sulla formazione del capitale incidono su interessi molteplici, eterogenei e potenzialmente confliggenti, quali la tutela dei creditori, la realizzazione degli obiettivi imprenditoriali dei soci e la protezione delle esigenze produttive dell’impresa. Schematicamente e con inevitabile approssimazione, la storica funzione del capitale di garanzia per i creditori, sicuramente avvertita nell’impostazione del codice civile del 1942, ha progressivamente perduto la propria centralità: limitando l’indagine ai tempi più recenti, la riforma del diritto societario del 2003 e soprattutto i successivi interventi sulla s.r.l. e sulla legge fallimentare hanno modificato la disciplina della formazione e del mantenimento del capitale secondo una linea evolutiva di allentamento delle regole e di valorizzazione dell’autonomia statutaria [1]. La rilevanza del sistema del capitale nella prospettiva di protezione dei creditori sociali si fonda primariamente sul regime di responsabilità per le obbligazioni assunte dalle società capitalistiche, ciò che integra l’applicazione forse più nota del principio espresso dall’art. 2740, secondo comma [2], cod. civ.: la s.p.a. e la s.r.l. consentono ai soci di svolgere, sebbene indirettamente, attività di impresa con il beneficio della responsabilità limitata, contenendo il rischio nella perdita delle risorse conferite (salvo quanto [continua ..]

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2. Capitale sociale e sistema del netto

Il tema della adeguatezza degli strumenti con cui il diritto societario protegge le aspettative dei creditori è da sempre al centro dell’attenzione dei legislatori e della dottrina. Il dibattito sulle funzioni del capitale è uno degli snodi essenziali di tale riflessione, nell’ultimo ventennio approdata ad esiti nuovi alla luce delle molteplici innovazioni in materia di s.p.a. e s.r.l. (liberalizzazione della società unipersonale; superamento della proporzionalità tra conferimenti e assegnazione delle partecipazioni tra i soci; abolizione del divieto di emissione di azioni a voto plurimo; previsione dei conferimenti senza stima nelle società azionarie; sensibile riduzione del capitale minimo; nella s.r.l. conferibilità delle prestazioni d’opera e servizi e introduzione della società con capitale di un euro; introduzione di significative deroghe agli artt. 2446-2447 per le start-up e PMI innovative), nonché delle norme “fallimentari” in punto di conservazione del capitale e (mancato) scioglimento della società per effetto della riduzione del capitale sotto il minimo legale con sospensione dell’ob­bligo di procedere alla ricapitalizzazione. La descritta linea evolutiva è confermata dagli artt. 20, 64, 89, del CODICE DELLA CRISI DELL’IMPRESA E DEL­L’INSOLVENZA (d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14) [5], nonché [continua ..]

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3. Le utilità conferibili in s.r.l.

La prima voce del patrimonio netto è appunto il capitale sociale (nominale), definibile come somma dei valori dei singoli conferimenti apportati dai soci, ovvero, in una più ampia prospettiva, come frazione del patrimonio netto coincidente con il valore complessivo degli apporti che i soci effettuano o promettono di effettuare a titolo di conferimento. I soci hanno la facoltà di determinare liberamente l’ammontare del capitale nel limite del rispetto della soglia minima, pari, salve le ipotesi trattate infra nel § 5.3, ad euro diecimila (art. 2463, comma secondo, n. 4). Il capitale è concettualmente un valore fisso (c.d. carattere programmatico della regola del capitale), ma il capitale determinato al momento della costituzione della società può essere successivamente aumentato o ridotto tramite decisioni dei soci di modifica dell’atto costitutivo. Il valore del capitale sottoscritto, in ragione della funzione vincolistica di cui si è fatto cenno, è contabilizzato al passivo nella voce AI), indipendentemente dalla frazione del capitale versato. Se tuttavia i soci hanno eseguito i conferimenti in denaro in misura parziale, gli importi non ancora versati, i quali costituiscono un credito della società verso i soci, sono indicati nella voce A) dell’attivo. Le utilità conferibili in s.r.l. di desumono dalla ampia formula utilizzata dall’art. 2464, secondo comma, in [continua ..]

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4. Il rapporto tra valore dei conferimenti e capitale sociale

L’art. 2464, primo comma, nell’enunciare il rapporto tra valore dei conferimenti e capitale, prescrive che il primo sia almeno pari al secondo; la somma dei valori apportati dai soci a titolo di conferimento deve essere quantomeno sufficiente a coprire l’importo del capitale. La norma, direttamente applicabile anche in sede di aumento di capitale, si presta a due chiavi di lettura. A) Il sovrapprezzo Il legislatore, al fine di garantire l’effettività del capitale – interesse presidiato anche dalla norma incriminatrice dettata dall’art. 2632 – vieta che il valore imputato a capitale sociale sia superiore al valore della somma dei conferimenti, ma, al contrario, consente che solo una parte del valore effettivo dei conferimenti sia imputata a capitale con conseguente appostazione della differenza a riserva da sopraprezzo [nella voce A) II del patrimonio netto]. Il quarto comma dell’art. 2464 prevede, in ipotesi di conferimenti in denaro, l’integrale versamento del sovrapprezzo al momento della sottoscrizione. B) Il rapporto tra quote e conferimenti Il riferimento all’“ammontare globale” del capitale postula una valutazione del rapporto conferimenti/capitale orientata su tutti i soci ed implicitamente consente la non coincidenza tra valore del conferimento e valore della quota di partecipazione assegnata al socio, a condizione che il minor valore dell’ap­porto a capitale di un [continua ..]

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5. I conferimenti in denaro e le s.r.l. senza capitale

L’art. 2464, terzo comma, la cui formulazione è identica a quella del primo comma dell’art. 2342 sulle società azionarie, individua il conferimento in denaro come fattispecie di applicazione residuale, la cui ragionevolezza riposa sulla fungibilità della pecunia, come sull’esigenza di perseguire l’effettività del capitale, da intendersi qui nell’accezione di equivalenza economica tra valore dichiarato e risorse entrate come mezzi propri nel patrimonio sociale in sede di costituzione della s.r.l. o di aumento del capitale. In ordine all’esecuzione delle delibere di aumento di capitale la giurisprudenza, con orientamento consolidato e condiviso dalla prassi notarile [24], ammette la compensazione tra debito da conferimento in denaro e un preesistente credito pecuniario del socio o aspirante tale verso la società a condizione che quest’ultimo sia liquido, esigibile (è invece controverso se la stessa soluzione si possa applicare ai crediti postergati in quanto derivanti da finanziamenti soggetti all’applicazione dell’art. 2467 [25]) e contabilizzato in bilancio [26], senza la necessità di procedere alla stima ai sensi dell’art. 2465. Secondo un orientamento della giurisprudenza di legittimità l’estinzione del debito da conferimento in forza di compensazione sarebbe ammissibile solo in sede di esecuzione di aumento di capitale e non [continua ..]

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5.1. La facoltà di versare il 25% del conferimento in danaro

Il legislatore, per incentivare ed agevolare della copertura del capitale al momento dell’avvio dell’iniziativa economica come in sede di esecuzione dell’aumento di capitale – cfr. art. 2481-bis – consente di frazionare l’esecu­zione dei conferimenti in denaro con la previsione di un versamento iniziale minimo pari al 25%, salvo l’obbligo di coprire per intero l’eventuale sovrapprezzo. L’organo amministrativo ha facoltà di richiedere in qualunque momento ai soci di versare, integralmente o in parte, le somme dovute. L’esigen­za di presidiare l’effettività del capitale a fronte dell’eventuale inerzia dei soci giustifica la previsione di un rimedio speciale finalizzato a conseguire il pagamento, regolato dall’art. 2466 (trattato nel successivo § 8) e, in sede fallimentare, dall’art. 150 l.f. Il conferimento in denaro deve essere pagato obbligatoriamente in euro (con esclusione dell’ammissibilità delle c.d. criptovalute [28]) a mani dell’organo amministrativo nominato nell’atto costitutivo tramite contanti (nei limiti delle soglie fissate dalla normativa c.d. antiriciclaggio), bonifici, assegni bancari o circolari, con indicazione degli strumenti di pagamento utilizzati. Il notaio è tenuto a verificare l’avvenuto versamento in misura pari (almeno) al 25%, in difetto del quale non potrebbe redigere l’atto [continua ..]

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5.2. I conferimenti nella s.r.l. unipersonale

L’art. 2464, quarto comma, precisa che nell’ipotesi di costituzione della società con atto unilaterale i conferimenti in denaro devono essere versati integralmente; al fine di bilanciare la fruizione del beneficio della responsabilità limitata e scoraggiare un uso strumentale dello schermo societario, l’unico quotista non può frazionare l’esecuzione dei conferimenti in denaro. La disciplina non prevede espressamente un termine del versamento dei conferimenti in denaro da parte dell’unico socio nel caso in cui la società diventi unipersonale in un momento successivo rispetto alla costituzione; sulla base delle regole in punto di pubblicità previste dall’art. 2470, quarto e ultimo comma, può ragionevolmente sostenersi che l’unico quotista debba provvedere all’integrale versamento entro il termine di trenta giorni dalla variazione della compagine sociale. La conseguenza della violazione di tali disposizioni è contemplata dal secondo comma dell’art. 2462, il quale prevede, in caso di insolvenza della società, la responsabilità illimitata dell’unico quotista per le obbligazioni sorte nel periodo in cui l’intero capitale è di titolarità del medesimo. Secondo l’opinione maggioritaria l’insolvenza richiamata dall’art. 2463 – come dall’art. 2325 – non va intesa nell’accezione di cui all’art. [continua ..]

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5.3. Le s.r.l. con capitale inferiore ad euro diecimila

L’art. 3 d.l. 24 giugno 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, nella l. 24 marzo 2012, n. 27, ha introdotto l’art. 2463-bis sulla s.r.l. semplificata, opzione originariamente concepita per agevolare l’avvio di iniziative imprenditoriali da parte di uno o più soci persone fisiche con meno di trentacinque anni di età e successivamente estesa a tutte le persone fisiche senza limiti anagrafici ad opera dell’art. 9, tredicesimo comma, lett. b) d.l. 28 giugno 2013, n. 76, convertito nella l. 9 agosto 2013, n. 99 [33]. In questa sede è sufficiente soffermarsi sull’art. 2463-bis, secondo comma, lett. b), disposizione che ha sostanzialmente superato l’istituto del capitale minimo in questo sotto-tipo di s.r.l. Il legislatore – richiamando l’art. 2463, secondo comma, n. 4) – ha infatti prescritto la fissazione di un capitale ricompreso tra euro uno ed euro novemila novecentonovantanove, da eseguirsi esclusivamente in denaro e versarsi per intero al momento della costituzione. Il quarto e il quinto comma dell’art. 2463, introdotti dall’art. 915-ter, d.l. 28 giugno 2013, n. 76, convertito nella l. 9 agosto 2013, n. 99, hanno parzialmente ripreso le innovazioni sulla s.r.l.s. e quindi esteso alla s.r.l. “ordinaria” la possibilità di fissare il capitale in un importo inferiore ad euro diecimila, purché i conferimenti siano [continua ..]

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6. I conferimenti di beni in natura e di crediti

L’art. 2464, quarto comma prescrive l’obbligo di integrale liberazione al momento della sottoscrizione della quota collegata all’apporto a capitale di un bene in natura o di un credito. La dottrina ricostruisce la portata dell’obbligo in senso giuridico – con conseguente inammissibilità di conferimenti di cose future, generiche o beni altrui: cfr. rispettivamente artt. 1472, 1378 e 1478 – come in un’accezione materiale, in quanto il bene deve essere immediatamente messo nella disponibilità o nel possesso della società conferitaria affinché possa goderne o destinarlo a scopo produttivo fin dalla costituzione della stessa (o dalla sottoscrizione della delibera di aumento del capitale) [38]. Come chiarito nel § 3, in ragione di quanto disposto dall’art. 2464, secondo comma, a differenza rispetto alle società azionarie, l’obbligo di immediata integrale liberazione non costituisce requisito dell’ammissibilità del conferimento, quanto incide sulla disciplina applicabile: l’inidoneità dell’utilità conferita ad essere trasmessa uno actu in favore della società qualifica il conferimento come apporto d’opera o servizi con conseguente applicabilità del sesto comma dell’art. 2464 ed obbligo di prestazione della garanzia (infra, § 7) [39]. In relazione al conferimento di crediti, considerata la [continua ..]

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6.1. La stima e i connessi doveri degli amministratori

L’art. 2465, primo comma, prescrive che il conferimento di beni in natura e crediti sia supportato da una relazione giurata – la cui data di riferimento, secondo la dottrina e la migliore prassi tecnica, non deve essere antecedente a centoventi giorni dalla stipula dell’atto costitutivo [41] – redatta da un revisore legale o da una società di revisione, la cui scelta è rimessa alle parti. Detta relazione (da allegarsi all’atto costitutivo e depositarsi nel registro delle imprese: art. 2330, richiamato dall’art. 2463, terzo comma) deve contenere la descrizione del bene o del credito oggetto di conferimento ed attestare che il valore effettivo dell’utilità conferita sia almeno pari a quello “negoziato” dalla società e dal socio ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale soprapprezzo, ferma invece la facoltà delle parti di imputare a capitale un valore inferiore rispetto a quello stimato [42]. La norma impone al revisore di esplicitare i criteri valutativi utilizzati, così da consentire la verifica sia della congruità metodologica della stima, sindacabile anche dal notaio [43], sia della coerenza e correttezza della valutazione rispetto alle regole e buone prassi tecniche. L’ultimo comma dell’art. 2465 richiama il secondo comma dell’art. 2343 sulle società azionarie: la natura privatistica della [continua ..]

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6.2. Le garanzie e i rischi a carico del conferente

L’art. 2464, quarto comma, disciplina le garanzie a carico del socio che esegue un conferimento in natura tramite rinvio agli artt. 2254 e 2255, dettati in materia di rapporti tra i soci nella società semplice ma aventi portata generale in quanto richiamati dalla disciplina sulle società commerciali, sulle società per azioni e, appunto, sulla s.r.l. L’art. 2254, in relazione al conferimento di un bene in proprietà, richiama a sua volta le norme sulla vendita e quindi l’articolata disciplina dettata dagli artt. 1476 n. 3; 1478-1497; 1512-1513; 1542 in punto di garanzia per i vizi e per l’evizione. Il rinvio deve evidentemente leggersi alla luce della natura associativa del contratto di società: l’evizione o la presenza di vizi non determinano la risoluzione del contratto, bensì l’eventuale attivazione degli speciali rimedi previsti dall’art. 2466 (v. infra § 8), ovvero lo scioglimento della società ai sensi dell’art. 2484, primo comma, n. 2), allorquando il bene evitto o viziato sia essenziale ed infungibile per il conseguimento dell’oggetto sociale. Il rischio del perimento della cosa è invece soggetto alla regola generale dettata dall’art. 1465, primo comma, per i contratti traslativi, laddove la disciplina codicistica della vendita si occupa del rischio solo in alcune ipotesi che paiono incompatibili con la regola dell’integrale [continua ..]

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6.3. Gli “acquisti pericolosi”

Il secondo comma dell’art. 2465 regola gli “acquisti pericolosi” ricalcando sostanzialmente la disciplina dettata dall’art. 2343-bis, i cui ultimi due commi sono richiamati dall’art. 2465, terzo comma. L’obbligo di stima da parte di un revisore o una società di revisione – soggetto come detto all’applica­zione dell’art. 64 c.p.c. – si estende anche alle operazioni di acquisto da parte della società di beni o crediti perfezionatesi con soci fondatori, soci o degli amministratori, operazioni individuate dal legislatore come “pericolose” in quanto potenzialmente elusive delle regole sulla formazione del capitale. Gli acquisti soggetti alle cautele previste dalla norma sono individuati secondo un criterio economico (il corrispettivo dell’acquisto o della cessione deve essere almeno pari al decimo del capitale) e temporale (l’operazione deve perfezionarsi entro due anni decorrenti dall’iscrizione della società nel registro imprese). La norma prevede anche una cautela di natura procedimentale: salva diversa disposizione statutaria [54], l’acquisto deve essere autorizzato con decisione dei soci ai sensi dell’art. 2479 nelle diverse modalità eventualmente previste dallo statuto. La dottrina ha messo in luce le lacune della disciplina, sia in raffronto all’art. 2343-bis, sia alla luce delle innovazioni in tema di conferimenti [continua ..]

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7. Il conferimento di prestazioni d’opera e servizi

7.1. Rilievi introduttivi   L’art. 2464 si discosta dalla seconda direttiva societaria in quanto non prevede il divieto di conferire prestazioni d’opera o servizi. Come è noto infatti, il combinato disposto degli artt. 7 e 9 della seconda direttiva comunitaria definisce l’ambito della conferibilità nelle società azionarie tramite due distinti precetti, uno positivo e l’altro negativo, quali l’obbligo che ogni conferimento abbia per oggetto un’entità suscettibile di valutazione economica e il divieto di conferire l’opera o i servizi. In sede di interpretazione della norma comunitaria è stato diffusamente rilevato che il divieto non scaturisce dall’ob­bligo, ma costituisce espressione di una regola diversa [58]. I punti condivisi sono i seguenti: a) le prestazioni d’opera e servizi sono suscettibili di valutazione economica [59] e non differiscono sotto tale profilo dalle altre utilità conferibili (materiali o immateriali); b) il divieto di capitalizzare le prestazioni di facere nelle s.p.a., non deriva dalla regola comunitaria che prescrive il requisito della suscettibilità di valutazione economica dei conferimenti, ma dal divieto espresso di conferire tali utilità (letteralmente ripreso dall’art. 2342), che risponde ad una diversa ratio. Con la previsione del divieto di conferire prestazioni [continua ..]

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7.2. La stima (e la minusvalenza) della prestazione conferita

In materia di s.r.l. manca una disposizione omologa all’art. 2295 n. 7, la quale, per la società in nome collettivo, prescrive di indicare le prestazioni del socio d’opera. Può allora affermarsi diretta applicabilità dell’art. 2463 n. 5 (anche) ai conferimenti d’opera e servizi: l’atto costitutivo deve individuare le prestazioni capitalizzate (indicandone oggetto, durata, quantità) ed attribuire alle medesime il valore numerario in euro imputato a capitale [68]; descrizione [69] e valutazione del facere sono prescrizioni statutarie indefettibili [70] indipendentemente dalla questione della necessità della stima. Di qui l’interrogativo – assai discusso nell’immediatezza della riforma del 2003 e oramai tendenzialmente superato – se la valutazione dei conferimenti d’opera e servizi debba essere compiute da un esperto tramite una relazione giurata da allegarsi al­l’atto costitutivo, come statuito dall’art. 2465 per i conferimenti di beni in natura e di crediti [71]. Nell’alternativa ermeneutica tra ravvisare una lacuna legis o ritenere che il legislatore abbia inteso regolare diversamente i conferimenti di beni in natura e di crediti (soggetti all’obbligo di stima) rispetto ai conferimenti d’opera e servizi (in ipotesi esentati da tale obbligo), la prima opzione, peraltro largamente [continua ..]

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7.3. La mancata attuazione della prestazione conferita per impossibilità sopravvenuta

La dottrina si è interrogata sull’escutibilità della garanzia nelle ipotesi di impossibilità sopravvenuta della prestazione [76], non prevista espressamente dall’art. 2464. In ragione delle esigenze di tutela di effettività del capitale [77] deve ritenersi che la garanzia copra anche i fatti di impossibilità sopravvenuta della prestazione i quali implicano comunque la mancata attuazione del conferimento: il conferente non si obbliga ad effettuare un’opera o un servizio a beneficio della società alla stregua di un terzo, bensì sottoscrive una partecipazione collegata all’esecuzione di un facere a titolo di conferimento. Nella prospettiva dei conferimenti d’opera e servizi in s.r.l., in considerazione dei suoi caratteri di aleatorietà e proiezione al futuro, larga parte della dottrina ammette l’attivazione delle garanzie in relazione ai fatti di impossibilità sopravvenuta [78]. Tale soluzione appare confortata dal complessivo dell’im­pianto dell’art. 2464 nonché dal principio desumibile dall’art. 2254, secondo comma, prima parte: il socio di industria è tenuto a sopportare il rischio del verificarsi di fatti di impossibilità sopravvenuta della prestazione, con conseguente diritto della società di escutere la cautela [79]. Diversamente rispetto alle regole generali (artt. 1218; 1256 [continua ..]

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7.4. Le garanzie a presidio del conferimento di industria

La mancata diffusione dei conferimenti di industria ha impedito una standardizzazione delle polizze e delle fideiussioni prescritte dall’art. 2464, sesto comma: le parti sono oggi costrette a negoziare con l’intermediario bancario e assicurativo, ciò che costituisce verosimilmente uno dei fattori di insuccesso dell’istituto. In considerazione dell’esigenza di rapida e certa copertura del capitale, la garanzia a presidio del conferimento di industria è efficace solo se costruita come contratto autonomo, ma tale carattere della garanzia non è menzionato dall’art. 2464, sesto comma. Pare quindi ragionevole escludere che dalla disposizione in esame possa desumersi l’obbligo di strutturare la garanzia come autonoma [80], trattandosi invece di valutazione di opportunità rimessa alle parti [81] . Il verificarsi di un fatto di impossibilità sopravvenuta – che come chiarito infra nel § 7.3 integra uno dei presupposti dell’escussione della garanzia – consente alla società di incamerare la cauzione. Se invece il socio di industria ha prestato garanzia tramite un intermediario, anche qualora la fideiussione o la polizza di assicurazione non ne prevedano espressamente l’escussione, il garante non potrà sottrarsi al pagamento; il contratto di garanzia – anche se strutturato in modo autonomo tramite l’inserimento di clausole a prima [continua ..]

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8. La mancata esecuzione dei conferimenti. Patologie e rimedi

L’art. 2466 – rubricato mancata esecuzione dei conferimenti in luogo di mancato pagamento delle quote di cui al previgente art. 2477 – disciplina l’inadempimento del socio all’obbligo di eseguire il conferimento con la previsione di un procedimento speciale finalizzato a consentire, da un lato, alla società di conseguire l’apporto del socio inadempiente ovvero ad estrometterlo dalla compagine sociale; dall’altro lato, di adeguare il capitale nominale a quello reale. La norma ha portata generale e si applica ai conferimenti in denaro (in riferimento al capitale sottoscritto e non ancora integralmente versato); ai conferimenti di beni in natura o crediti nell’ipotesi di attivazione da parte della società conferitaria della garanzia per vizi o evizione (artt. 2254-2255) e, infine, secondo la lettura qui proposta [82], ai conferimenti di prestazioni d’opera e servizi.

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8.1. L’applicabilità dell’art. 2466 ai conferimenti in natura

L’applicabilità degli artt. 2344 e 2466 (come del previgente art. 2477) ai conferimenti non pecuniari è problema tradizionalmente studiato in relazione all’ipotesi “classica” della mancata attuazione dei conferimenti di crediti nonché di beni in natura in proprietà e in godimento; si discute in particolare se, in seguito all’infruttuosa attivazione da parte della società conferitaria delle garanzie in capo al socio mutuate dalla disciplina della cessione del credito, dalla vendita e dalla locazione (cfr. art. 2465, quinto comma), la società possa procedere alla vendita coattiva ed eventualmente all’esclusione applicando le norme per il socio c.d. moroso. Per effetto del richiamo agli artt. 2254 e 2255, la mancata attuazione dell’apporto (in conseguenza dell’evizione, del vittorioso esperimento dell’azione revocatoria ordinaria o fallimentare, dell’insol­venza del debitore ceduto) [83] o la presenza di vizi materiali o giuridici sul bene conferito autorizzano la società ad avvalersi delle garanzie e dei rimedi a presidio dell’effettivo godimento dell’utilità conferita, sicché la società matura un credito pecuniario verso il socio. La tesi estensiva si fonda sul condivisibile presupposto che le regole sul socio moroso siano funzionali alla copertura del capitale in ipotesi di mancata esecuzione dei conferimenti, [continua ..]

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8.2. Il procedimento finalizzato alla copertura o alla riduzione del capitale

In seguito alla costituzione della società o all’adozione della delibera di aumento di capitale a pagamento, gli amministratori godono di piena discrezionalità in ordine alla tempistica e all’entità del richiamo dei conferimenti pecuniari, salvo il rispetto di un generale principio di correttezza e parità di trattamento tra i soci; fermo tale assunto, gli amministratori hanno il dovere di attivarsi per il richiamo dei conferimenti ove la società si trovi in una situazione di tensione finanziaria, come si evince dalla disciplina dell’aumento di capitale a pagamento (artt. 2438 e 2481, secondo comma) e soprattutto dalla ricca elaborazione dottrinale sul corretto esercizio della discrezionalità degli amministratori nella costruzione della struttura finanziaria dell’impresa e sui doveri di adeguatezza, anche a fronte del manifestarsi dello squilibrio e della crisi, di cui all’art. 2086, secondo comma [84]; se le condizioni di equilibrio finanziario non si raggiungono o vengo meno, gli amministratori hanno il dovere, inter alia, di richiamare i conferimenti al fine di incrementare i mezzi propri e ridurre il ricorso all’indebitamento con i connessi costi, anche quale passaggio propedeutico alla proposta di un’operazione di aumento di capitale a pagamento (o di incremento del valore del patrimonio netto con versamenti a fondo perduto o in conto futuro aumento di capitale), ovvero [continua ..]

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8.3. L’incidenza della mora sui diritti corporativi del socio

La riformulazione degli artt. 2368 e 2370 ha superato alcune delle incertezze generate dal diritto previgente in ordine agli effetti della sospensione del voto sugli altri diritti del socio quantomeno in relazione alle società azionarie. La disciplina viene letta nel senso che il socio titolare di azioni prive del diritto di voto (in via generale o in vista della specifica assemblea) non può intervenire in assemblea. Tuttavia il diritto di intervento e di voto sono paralleli nella titolarità ma non nell’esercizio: l’azionista che interviene in assemblea non necessariamente esercita (in caso di astensione) o può esercitare il diritto di voto (in caso di divieto o sospensione nelle fattispecie richiamate). Sotto diverso profilo, salvo diversa disposizione legislativa, le azioni per le quali il diritto di voto non può essere esercitato – e quindi anche nei casi di sospensione del voto conseguente ad una condotta dell’azionista e non già riconducibile alla categoria delle azioni detenute – sono computate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea ordinaria e straordinaria, ma non rilevano per il raggiungimento del quorum deliberativo. Di qui il rilievo, già anticipato da una parte della dottrina prima della riformulazione dell’art. 2368 [97], secondo il quale la negazione del diritto di intervento ai soci il cui voto è sospeso rischierebbe di ostacolare il [continua ..]

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8.4. La posizione del socio di industria inadempiente

Si configura l’inadempimento del socio di industria ove la mancata, parziale o inesatta esecuzione della prestazione non sia riconducibile alla fattispecie dell’impossibilità sopravvenuta, indipendentemente dalla colpa del socio [101]. Rientrano quindi nel concetto di inadempimento anche le ipotesi in cui la mancata esecuzione della prestazione sia conseguenza di altri eventi attinenti alla sfera del socio di industria: esemplificativamente, esclusione, scioglimento o sottoposizione a procedura concorsuale incompatibile con l’esecuzione della prestazione. Di fronte all’inesatta o mancata esecuzione della prestazione conferita, gli amministratori devono inviare al socio una diffida alla ripresa della prestazione, con tre possibili esiti: a) il socio riprende l’esecuzione della prestazione conferita; b) il socio non riprende a svolgere l’opera o i servizi e versa alla società l’importo equivalente alla prestazione non eseguita imputata al capitale [102]; c) il socio rimane inerte. I congegni di garanzia prescritti dal sesto comma dell’art. 2464 si innestano nell’ipotesi c): gli amministratori, se la diffida alla ripresa dell’esecuzione della prestazione rimane disattesa, devono escutere la garanzia personale o reale. In questo modo il passaggio dell’avvio di un’azione giudiziaria finalizzata a conseguire il valore pecuniario equivalente al conferimento non eseguito viene [continua ..]

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8.4.1. La posizione del socio di industria in seguito al verificarsi di fatti di impossibilità sopravvenuta

Sebbene inadempimento del socio e impossibilità sopravvenuta della prestazione conferita comportino conseguenze identiche sotto il profilo della scopertura del capitale le due fattispecie sono affatto diverse in relazione ai rapporti interni tra società e conferente ed alle implicazioni dell’attivazione delle cautele sulla posizione di quest’ultimo: la riconducibilità della mancata attuazione della prestazione ad un fatto estraneo alla sfera del socio esclude infatti l’applicabilità dell’art. 2466, norma imperniata sull’imputabilità della inattuazione del conferimento. Di qui, ipotizzando che l’escussione della garanzia vada a buon fine (o che il conferente effettui direttamente il pagamento del tantundem), la “conversione” del socio di industria in socio capitalista senza soluzione di continuità nell’esercizio dei suoi diritti patrimoniali ed amministrativi. La rilevanza applicativa della distinzione tra inadempimento e impossibilità sopravvenuta (non imputabile) rileva dunque ai fini della possibilità di vendere coattivamente la partecipazione del socio ovvero escluderlo; la funzione dell’art. 2466 di disincentivare azioni opportunistiche del socio di industria ha infatti ragione di porsi solo per scoraggiare una condotta sleale da parte del socio, mentre evidentemente non sussiste per i fatti di impossibilità sopravvenuta non [continua ..]

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8.4.2. La scadenza o l’inefficacia delle garanzie personali a presidio del conferimento d’opera o servizi

L’ultimo comma dell’art. 2466 estende l’applicazione dei “precedenti commi” alle ipotesi in cui la polizza fideiussoria o la garanzia bancaria prestate ai sensi dell’art. 2464 siano scadute o divengano inefficaci durante l’esecu­zione della prestazione conferita. Nell’impianto dell’art. 2464 negozi di garanzia consentono di conciliare una disciplina della formazione del capitale più permissiva rispetto al passato con le inderogabili esigenze di effettività del capitale. Di qui l’attenzione del legislatore verso la sorte delle cautele e la loro efficacia, a cui risponde il meccanismo previsto dall’art. 2466, ultimo comma, il quale mitiga le possibili inefficienze della disciplina equiparando la violazione da parte del socio di industria dell’obbligo di mantenere efficace la garanzia prestata alla mancata esecuzione dei conferimenti dovuti. La norma in esame introduce quindi una fattispecie legale di esclusione (o di vendita coattiva della partecipazione) eccentrica, per cui il socio può essere estromesso dalla società anche qualora non vi sia alcun inadempimento all’obbligazione di eseguire quanto promesso a titolo di conferimento, ma sia inadempiuta l’obbligazione accessoria di prestare la garanzia, salva la possibilità del socio di industria di paralizzare la reazione della società sostituendo la garanzia inefficace o scaduta con un deposito [continua ..]

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NOTE

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