Il contributo trae spunto dall’ultima modifica all’art. 9, l. n. 192/1998, per riflettere su abusi dell’autonomia, dipendenza economica e piattaforme digitali, tenendo a mente l’ine­saurito dibattito su giustizia contrattuale ed effettività dei rimedi.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Gli abusi dell’autonomia e l’abuso del diritto - 3. Il divieto di abuso di dipendenza economica - 4. Piattaforme digitali, presunzione relativa e fattispecie sanzionabili - 4.1. Alcune incertezze applicative - 5. Rimedi ed effettività - NOTE

1. Premessa

Le dimensioni assunte dall’ingerenza normativa nella definizione dell’as­setto negoziale attestano il nuovo modo di concepire l’autonomia privata [1], superata la convinzione che l’accordo sia di per sé sufficiente a garantire equilibrio ed efficienza della contrattazione, nell’irrilevanza della diseguale forza economica [2]. L’avvenuta evoluzione fa sì che, pur ritenendo solitamente i soggetti coinvolti i più idonei a vagliare e disciplinare i propri interessi [3], in alcuni casi l’ordinamento imponga un dato atteggiarsi dell’autoregolamento, a prescindere da un conforme intento pattizio ed anche a fronte di un intento contrario [4]. Il tema è di ampio respiro e si estende dalla patologia sino alla giustizia contrattuale, dal sindacato di meritevolezza sino all’applicabilità di clausole generali e regole di condotta al giudizio di validità degli atti. L’indagine, poi, ulteriormente si complica nel tener conto dell’evoluzione delle relazioni e, da ultimo, del processo di digitalizzazione e globalizzazione tramite il web, fonte di nuove autorità e mutate vulnerabilità. È questo il quadro in cui si inserisce l’attuale formulazione dell’art. 9, l. 18 giugno 1998, n. 192, tesa a adeguare ai nuovi scenari la ben nota disciplina sul divieto di abuso di dipendenza economica [5].

2. Gli abusi dell’autonomia e l’abuso del diritto

L’ordinamento individua, nella fase di formazione o di esecuzione dell’ac­cordo, abusi che, in prima approssimazione, possono intendersi come impieghi distorti dell’autonomia [6]: il sistema interviene ponendo presidi a tutela del corretto esplicarsi delle relazioni affinché la composizione dei conflitti non rimanga in balìa dell’arbitrio e della forza dei singoli, con conseguente turbamento dell’ordine sociale [7]. In una generale prospettiva di contrasto ai comportamenti scorretti, la questione viene spesso accostata all’abuso del diritto [8] come contegno che, pur coincidendo formalmente con il contenuto del diritto stesso, ne costituisce in sostanza una deviazione, un esercizio estraneo alla funzione non giustificato dalla valutazione comparativa degli interessi concorrenti, anche alla luce di valori e principi fondamentali [9]. Non è questa la sede per affrontare tale figura insidiosa che, nonostante i tentativi di ricostruzione, continua a suscitare inquietudine, oscillando tra una dimensione solidaristica e una prospettiva funzionale, con ricadute sul ruolo delle clausole generali come strumenti di controllo dell’autonomia [10]. A prescindere dalle incertezze sull’attitudine del divieto ad ergersi a principio [11], non è, infatti, scontato che l’abuso del diritto possa offrire un presidio affidabile a fronte di esplicazioni della libertà in cui una parte approfitti di una situazione di fatto, lecita e in qualche misura fisiologica, che le conferisca una posizione tale da influenzare la negoziazione [12]. D’altro canto, sebbene l’abuso di dipendenza economica, come ingiustificato approfittamento di uno squilibrio cui l’ordinamento reagisce comprimendo l’autonomia, venga spesso collegato all’abuso del diritto, l’introduzione di uno specifico divieto priva di conseguenze pratiche il dibattito sulla riconducibilità del primo al secondo [13].

3. Il divieto di abuso di dipendenza economica

Testualmente riferito alla subfornitura, il divieto di abuso di dipendenza economica [14] ha un ambito di operatività generalizzato [15], legandosi al c.d. terzo contratto [16] e risolvendosi, in sostanza, in un limite alle esplicazioni dell’autonomia nelle relazioni commerciali [17]. Il fenomeno è modellato sull’illecito antitrust di abuso di posizione dominante, dal quale si distingue per la prospettiva riferita al potere detenuto in una relazione contrattuale anziché sull’intero mercato [18]: il divieto non riguarda l’interesse perseguito [19], né la dominanza in sé, come astratta disparità di potere, ma si appunta sulla condotta che è abusiva in quanto ingiustificata ed esercitata nei confronti del più debole [20]. Per l’art. 9, l. n. 192/1998, la dipendenza economica [21] è una situazione di fatto determinata dalla capacità di un’impresa di imporre ad un’altra un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi [22], ed è rivelata anzitutto dall’impossi­bilità di reperire alternative soddisfacenti sul mercato, anche alla luce degli investimenti sostenuti [23]. Prerogativa della norma è prevedere un controllo sull’equilibrio non solo normativo ma anche economico del contratto [24], non limitato al difetto di trasparenza [25]. Lo confermano le condotte abusive già tipizzate [26]: la prima («imposizione di condizioni ingiustificatamente gravose o discriminatorie» [27]) propriamente negoziale, le altre («interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto» [28] e «rifiuto di vendere o […] di comprare» [29]), peraltro più frequenti nella prassi, considerate «esterne» al contratto che tuttavia ne costituisce il fondamento. La normativa si è arricchita nel tempo di differenti soluzioni rimediali: avvertita la sostanziale insufficienza dell’originario strumento caducatorio, inquadrabile tra le nullità di protezione [30], la novella del 2001 (l. 5 marzo 2001, n. 57) ha aggiunto l’azione inibitoria e quella risarcitoria [31], da calibrare in vista di una tutela in forma specifica [32] comprensiva di obblighi di facere [33], nonché la possibilità di sollecitare l’intervento dell’AGCM ove [continua ..]

4. Piattaforme digitali, presunzione relativa e fattispecie sanzionabili

All’esito dell’ultimo aggiornamento [35], l’art. 9, l. n. 192/1998, prevede al comma 1 una presunzione relativa di dipendenza economica in caso di servizi di intermediazione forniti da una piattaforma digitale [36], che abbia «un ruolo determinante per raggiungere utenti finali o fornitori, anche in termini di effetti di rete o di disponibilità dei dati» [37]: l’onere di dimostrare l’eventuale assenza di dipendenza economica è in capo agli intermediari, considerati fino a prova contraria soggetti forti [38]. L’intervento può essere letto in continuità con le misure poste alla base della strategia digitale dell’Unione Europea, tra cui, in particolare, il c.d. Digital Markets Act (Reg. UE 2022/1925, c.d. DMA) [39], che tuttavia si rivolge essenzialmente alle grandi piattaforme che detengono le «chiavi di accesso alla rete», imponendo obblighi di trasparenza ed equità a tutela del mercato unico dei servizi digitali [40]. La disposizione qui in esame, appuntandosi sul potere di mercato relativo [41], sembra riferirsi, invece, ad una platea più ampia, che comprende anche piattaforme minori, senza le quali le imprese non potrebbero raggiungere, o comunque non potrebbero farlo a condizioni equivalenti, gli utenti finali o i fornitori: insomma, varie tipologie di intermediari digitali che, a prescindere dalla dominanza di mercato, incidono sulla sfera economica degli operatori che necessitano di essere on line tanto da determinare un significativo grado di dipendenza [42]. La novella ha poi integrato l’elenco contenuto nel comma 2 con un catalogo di condotte sanzionabili, non tassative, specificamente delineate per le piattaforme [43]. Si tratta, in larga parte, di comportamenti riconducibili al preesistente divieto di imporre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie («richiedere indebite prestazioni unilaterali non giustificate dalla natura o dal contenuto dell’attività svolta» [44]; «adottare pratiche che inibiscono od ostacolano l’utilizzo di diverso fornitore per il medesimo servizio, anche attraverso l’applicazione di condizioni unilaterali o costi aggiuntivi non previsti dagli accordi contrattuali o dalle licenze in essere» [45]); più innovativa, ma per ciò stesso, allo stato, di più incerta [continua ..]

4.1. Alcune incertezze applicative

Il ruolo assunto dagli intermediari digitali nelle moderne economie è un chiaro avvertimento rispetto ai rischi dell’eccessiva concentrazione di potere nelle mani di pochi, capaci di detenere informazioni su tendenze di mercato ed inclinazioni degli utenti [47]. È, dunque, apprezzabile, o quantomeno comprensibile, lo sforzo di regolare gli scenari attuali, sperimentando nuove soluzioni o adattando ad essi strumenti già acquisiti [48]. La novella in esame più che estendere a fattispecie nuove un divieto già di per sé a vocazione allargata, mira ad agevolarne l’applicazione in ambiti in cui si ritiene alto il rischio di dipendenza relativa, a prescindere dalla dominanza di mercato: l’obiettivo è tutelare i piccoli e medi operatori che devono affidarsi alla piattaforma, alleggerendo costi del giudizio, onere della prova e tempi processuali. Ed in effetti la nuova formulazione potrebbe ridurre alcune difficoltà avvertite nell’applicazione del divieto di abuso di dipendenza economica, ad esempio rispetto al momento in cui ravvisare la debolezza o rispetto all’indi­viduazione del mercato rilevante [49]. D’altro canto, è da accogliere positivamente la scelta di affidare il contenzioso alle sezioni specializzate (art. 9, comma 3, l. n. 192/1998), non solo perché risolve un’incertezza interpretativa [50], ma soprattutto perché la dipendenza economica, ancor più se subita in rete, è materia che per una tutela rapida ed effettiva richiede una certa familiarità con categorie economiche ed altri strumenti tecnici [51]. Tra i profili più dibattuti, insieme all’indeterminatezza del testo, fonte di ambiguità, vi è proprio il meccanismo della presunzione relativa [52] che, oltre ad impedire la verifica caso per caso e a non distinguere tra i diversi tipi di piattaforme, non terrebbe conto della difficoltà di queste nel fornire adeguate giustificazioni in prova contraria, discriminandole rispetto ai contraenti tradizionali e, in definitiva, ostacolando finanche il dinamismo dei mercati e l’innovazione digitale [53]. Di certo una formulazione non sufficientemente puntuale delle norme ne riduce l’efficacia, a scapito della certezza del diritto e della prevedibilità delle decisioni. E tuttavia nei settori più esposti al rischio di [continua ..]

5. Rimedi ed effettività

Il divieto di abuso di dipendenza economica si inquadra tra le tutele contro lo squilibrio negoziale, che ampio spazio hanno avuto nell’evoluzione legislativa, giurisprudenziale e dottrinale degli ultimi decenni [64]. Ciò anche tramite l’impiego delle clausole generali, formule elastiche a contenuto variabile, la cui applicazione, tanto in conflitti paritari quanto in ipotesi di differente potere negoziale, impone un’attività di concretizzazione della regola al caso in base a criteri desumibili dal sistema [65]. Contro gli effetti dell’impari forza contrattuale si ricorre a norme inderogabili, che sanciscono nullità testuali, seppur ad ampio spettro, o ispirano nullità virtuali, imponendo doveri dalla cui violazione trarre ragioni di invalidità [66]. In ambito affine, i presidi contro i vizi della volontà, solitamente trascurati giacché indifferenti all’eventuale squilibrio [67], sono stati di recente rispolverati rispetto ai c.d. «nuovi vizi del consenso» [68], riferibili a fattispecie, tipiche e non, in cui un abuso, commissivo o omissivo, interferisce con una scelta negoziale autentica e consapevole [69]. Il tema, che in questa sede può essere solo menzionato, si inserisce nell’ampio dibattito che, in cerca di giustizia ed effettività, prospetta la necessità di un ripensamento critico e un sostanziale aggiornamento del sistema dei rimedi, tenendo conto altresì delle sollecitazioni della new economy, connotata da contrattazione standardizzata, ruolo pervasivo della pubblicità, globalizzazione e digitalizzazione [70]. Per quanto qui di interesse, può dirsi che, in effetti, laddove una turbativa nella formazione del consenso [71], peraltro classificabile come vizio incidente secondo la sistematica del codice, è trattata con rimedi invalidanti, come nel caso dell’abuso di dipendenza economica, può porsi l’alternativa tra tentare di ricondurre a sistema le varie ipotesi o rassegnarsi alle molteplici sfaccettature della patologia [72]. I rimedi approntati dal legislatore sono scelte plasmate, almeno nelle intenzioni, sulle esigenze più o meno contingenti della realtà, quindi, se ne può valutare l’adeguatezza come effettiva rispondenza agli interessi coinvolti. E tuttavia, un vero problema di inquadramento si pone ove si [continua ..]

NOTE